درس خارج فقه آيت‌الله سیدموسی شبیری‌زنجانی

موضوع: کتاب نکاح/حرمت بالمصاهره/ حرمت جمع بین اختین/بررسی حکم وجوب طلاق دادن شوهر در مورد دو خواهری که تقدم و تأخر عقد آنها مجهول است

حرمت جمع بین اختین- بررسی حکم وجوب طلاق دادن شوهر در مورد دو خواهری که تقدم و تأخر عقد آنها مجهول است- وجوب طلاق بر اساس آیه احسان در کلام صاحب عروه- بررسی آیه مذکور و روایات مرتبط با آن- نقد کلام فقهاء در ارتباط با این آیه

خلاصه درس قبل و این جلسه

در جلسه پیش گفتیم که مرحوم سید در مسأله 43 با عنایت به این که در جایی که علم به بطلان طلاق یکی از دو خواهر داریم طبق قاعده علم اجمالی باید احتیاط کرد و این کار منشأ ضرر برای این دو خواهر می‌شود، فتوا داده‌اند که بر مرد لازم است با طلاق دادن این مشکل را حل کند، و مستند ایشان در این زمینه آیه شریفه ﴿فامساک بمعروف او تسریح باحسان[1] ﴾ می‌باشد نه قاعده عام لاضرر.

در این جلسه نخست با اشاره به کلام مرحوم آقای حکیم در تفسیر آیه فوق، با تکیه بر احادیث مفسره مراد از «تسریح باحسان» را طلاق ثالث خواهیم دانست، در ادامه به بررسی کلام مرحوم آقای خویی پرداخته که مراد از امساک بمعروف را ازدواج مجدّد دانسته و «معروف» را خصوص نفقه گرفته و ناتمامی آنها را به اثبات می‌رسانیم، در خاتمه اشاره می‌کنیم که بنا بر هر معنایی که از آیه فوق صورت گیرد با الغاء خصوصیت عرفی می‌توان حکم مسأله را استفاده کرد و با این راه لزوم طلاق را در جایی که مرد امکان «امساک بمعروف» نداشته باشد به اثبات می‌رسانیم.

بررسی کلام مرحوم آقای حکیم در تفسیر آیه مورد بحث

نقل کلام مرحوم آقای حکیم

مرحوم آقای حکیم می‌فرماید: این آیه ارتباطی به مورد بحث ما ندارد، بلکه آیه ناظر به تکلیف مرد پس از طلاق رجعی است که مخیّر است که در عده رجوع کند (امساک

بمعروف) یا صبر کند تا زمان عده سپری شود (تسریح باحسان)، بنابراین مراد از تسریح باحسان طلاق نیست تا بتوان در بحث ما به آن استناد جست.

ایشان سپس پاره‌ای از روایات را که موثقة ابن فضّال هم در میان آنهاست نقل می‌کنند که در آنها تسریح باحسان به طلاق ثالثه تفسیر شده است ولی سپس می‌افزایند: این روایات خلاف ظاهر آیه است و کأنّه ما باید ظاهر آیه را حفظ کنیم و روایات را کنار بگذاریم[2] .

ایشان موثقه ابن فضّال[3] و نیز سه روایت عیاشی[4] را نقل کرده و آنها را کنار می‌گذارد[5] .

اشکال به کلام مرحوم آقای حکیم

اولاً: اگر ظهور آیه فوق را در معنایی که آقای حکیم فرموده‌اند[6] بپذیریم، این سبب نمی‌شود که روایات معتبر را طرح کنیم، بلکه به قرینه روایت باید آیه را به معنای خلاف ظاهر تفسیر کنیم.

ثانیاً: روایات منحصر به روایاتی که ایشان نقل کرده نیست، بلکه روایات دیگری هم در این زمینه وجود دارد که برخی از آنها صحیحه می‌باشد.

نقل روایات مربوط به تسریح به احسان

روایتی مرسل در کتب عامه نقل شده که: «روی انّ رجلاً سأل النبی«صلی الله علیه وآله» فقال: الطلاق مرّتان فاین الثالثة فاجابه «علیه السلام»: او تسریح باحسان.»[7]

در روایات خاصه هم در کتب مختلف حدیثی «تسریح باحسان» به طلاق ثالث تفسیر شده است:

صحیحه ابی بصیر

«ابوعلی الاشعری عن محمد بن عبدالجبار و محمد بن جعفر ابوالعباس الرزاز عن ایوب بن نوح و علی بن ابراهیم عن ابیه جمیعاً عن صفوان بن یحیی عن ابن مسکان عن محمد بن مسلم عن ابی جعفر«علیه السلام» طلاق السنة... قال و قال ابوبصیر عن ابی عبدالله «علیه السلام» هو قول الله عزوجلّ: (الطلاق مرّتان فامساک بمعروف او تسریح باحسان) التطلیقة الثالثة التسریح باحسان.»[8]

توضیح روایت

در سند روایت تحویل رخ داده، کلینی روایت را به سه طریق از صفوان نقل می‌کند:

ـ ابو علی الاشعری عن محمد بن عبدالجبار (عن صفوان بن یحیی)

ـ محمد بن جعفر ابوالعباس الرزّاز عن ا یوب بن نوح (عن صفوان بن یحیی)

ـ علی بن ابراهیم عن ابیه (عن صفوان بن یحیی)

هر سه سند صحیح است، در مورد ضمیر در «قال» قبل از «قال ابوبصیر» تردیدی برای آگاه به طبقات و اسناد نیست که ضمیر به ابن مسکان بر می‌گردد، ولی اگر ضمیر به صفوان هم برگردد تفاوتی نمی‌کند و به هر حال روایت صحیحه است.[9]

در سند روایت که در تهذیب از کافی نقل می‌کند «عن ابن ابی نجران» بعد از کلمه جمیعاً افزوده شده که اشتباه است.[10]

در مورد متن روایت هم در نسخه هایی از کافی که در دست می‌باشد، «التطلیقة الثانیة» به جای «التطلیقة الثالثة» ذکر شده، اگر این نسخه صحیح باشد، این روایت دلیل بر لزوم طلاق در بحث ما نیست، بلکه خلاف آن را ثابت می‌کند.

لکن ظاهراً این نسخه‌ها مصحّف است و نسخه صحیح «التطلیقة الثالثة» است، چنانچه مرحوم شیخ در تهذیب[11] از کلینی نقل کرده است، و از وافی هم استفاده می‌شود که نسخ کافی در نزد ایشان بوده اختلاف نسخه داشته[12] و در برخی از آنها «التطلیقة الثالثة» وارد شده که همان هم صحیح است.

روایت ابی بصیر در تفسیر عیاشی هم با حذف اول اسناد از ابی بصیر عن ابی عبدالله«علیه السلام» نقل شده که در آن هم آمده: «التسریح هو التطلیقة الثالثة».[13]

و نیز:« عن ابی بصیر عن ابی جعفر «علیه السلام» قال ان الله یقول: (الطلاق مرّتان، فامساک بمعروف او تسریح باحسان) والتسریح باحسان هی التطلیقة الثالثة[14] »

موثقة ابن فضّال

بسند معتبر[15] عن علی بن فضّال عن ابیه قال «سألت الرضا«علیه السلام»، فقال: ان الله تبارک و تعالی انّما اذن فی الطلاق مرّتین، فقال: الطلاق مرّتان، فامساک بمعروف او تسریح باحسان یعنی فی التطلیقة الثالثة، الحدیث.[16] »

روایت سماعة

در تفسیر عیاشی به نقل از سماعة آمده، «قال سألته... و هو قول الله عز و جل: «الطلاق مرّتان، فامساک بمعروف او تسریح باحسان قال: التسریح باحسان التطلیق الثالثة»[17] ، در نقل بحار از تفسیر عیاشی عبارت روایت پس از ذکر آیه چنین است: «ان تسرّح بالتطلیقة الثالثة».[18] غیر از روایات گذشته، روایت دیگری هم در تفسیر عیاشی وارد شده که از آن هم استفاده می‌شود که مراد از تسریح باحسان، طلاق است نه ترک رجوع در زمان عدّه:

ـ «عن ابی القاسم الفارسی قال قلت للرضا«علیه السلام»: جعلت فداک ان الله یقول فی کتابه: :فامساک بمعروف او تسریح باحسان) و ما یعنی بذلک، قال: امّا الامساک بالمعروف فکفّ الاذی و احباء[19] النفقه، امّا التسریح باحسان فالطلاق علی ما نزل به الکتاب.»[20]

خلاصه از نظر روایات ثابت است که مراد از تسریح باحسان طلاق است.

روایت دیگر در مورد تسریح باحسان[21]

غیر از روایات گذشته در پاره‌ای از روایات دیگر نیز به آیه فوق اشاره یا استناد شده است.

مهمترین روایات در این میان، معتبره عمر بن حنظله[22] است که در جلسه آینده نقل می شود، از این روایت استفاده می‌شود که مراد از امساک بمعروف، نگاهداشتن زن همراه با اداء حقوق زوجیت است، و مراد از تسریح باحسان، طلاق شرعی است وا گر اداء حقوق زوجیت برای زوج مقدور نباشد، طلاق دادن واجب است.

سایر روایات را در ادامه آورده به وضعیت سند آنها بر طبق مبانی مختار اشاره می‌کنیم.

صحیحه عبدالرحمن ابن اعین

«بسند صحیح عن عبدالرحمن بن اعین قال سمعت ابا عبدالله«علیه السلام» یقول: اذا اراد الرجل ان یتزوج المرأة، فلیقل: اقررت بالمیثاق الذی اخذ الله امساک بمعروف او تسریح باحسان».[23]

در سند روایت، عبدالرحمن بن اعین واقع است که با عنایت به روایت صفوان بن یحیی از وی[24] (بر طبق مبنای ما در مورد وثاقت و صحّت مذهب مشایخ صفوان)، روایت صحیحه می‌باشد.

این روایت در تفسیر عیاشی، مرسلاً از عبدالرحمن قال سمعت اباجعفر«علیه السلام» نقل شده است.[25]

در تبیان در ذیل آیه 21 از سوره نساء ﴿واخذن منکم میثاقاً غلیظاً﴾[26] ، تفاسیر مختلفی درباره این آیه ذکر شده از جمله نام جماعتی از مفسّران را آورده سپس می‌گوید: وهو المروی عن ابی جعفر«علیه السلام» انّه قوله ﴿امساک بمعروف او تسریح باحسان[27] ﴾.[28]

در تفسیر قمی هم می‌خوانیم: المیثاق الغلیظ الذی اشترط الله للنساء علی الرجال (فامساک بمعروف او تسریح باحسان)[29] .

روایت خطبه نکاح امام باقر«علیه السلام»

به نقل جعفریات[30] در خطبه نکاحی از امام باقر«علیه السلام» این عبارت آمده:« انّ فلان بن فلان قدذکر فلانة بنت فلان، فزوّجوه علی ما امر الله به من امساک بمعروف او تسریح باحسان».

روایت خطبه نکاح امام جواد«علیه السلام»

در فقیه[31] آمده است: «لمّا تزوج ابوجعفر محمد بن علی الرضا«علیه السلام» ابنة المأمون خطب لنفسه فقال: الحمد لله... و هذا امیرالمؤمنین زوّجنی ابنته علی ما فرض الله عزّوجلّ للمسلمات علی المؤمنین[32] من امساک بمعروف او تسریح باحسان».

این نقل مرسل است[33] ، ولی نقل مسند این روایت در اثبات الوصیه منسوب به علی بن حسین مسعودی (صاحب مروج الذهب) نقل شده با این مسند: علی بن ابراهیم بن هاشم، عن ابیه عن الریّان بن شبیب خال المأمون قال لمّا اراد المأمون ان یزوّج اباجعفر«علیه السلام»...[34] .

افراد این سند همگی ثقه هستند، ولی درباره مؤلف کتاب و صحت نسبت آن به صاحب مروج الذهب و میزان اعتبار آن، بحثها بسیار است.

در دلائل الامامه: هم این خطبه نقل شده[35] که ظاهراً بی سند است.[36]

روایت خطبه نکاح امام صادق«علیه السلام»

«روی عن الصادق«علیه السلام» انّه حضر و عمومته ومشایخ آل ابی طالب حضروهم یریدون ان یزوّجوا مولی لهم قال فجلس«علیه السلام» و قال: المحمود الله... وقد زوّجناه علی ما امر الله به (فامساک بمعروف او تسریح باحسان)».[37]

صحیحه ابی مریم

«بسند صحیح عن ابی مریم عن ابی جعفر«علیه السلام» قال: المؤلی یوقف بعد الاربعة الاشهر، فان شاء امساک بمعروف او تسریح باحسان، فان عزم الطلاق فهی واحدة و هو املک برجعتها».[38]

در سند روایت معلی بن محمد واقع است، که به نظر ما امامی ثقه است.

عبارت تفسیر منسوب به علی بن ابراهیم قمی

در این تفسیر درباره ﴿او تسریح باحسان[39] ﴾ گوید: قال فی الثالثة و هو طلاق السنة[40]

گویا مراد از این عبارت این است که تسریح به معنای طلاق است و تسریح باحسان به معنای طلاق السنة است، در مقابل طلاق البدعه، و گویا عبارت «علی ما نزل به الکتاب» در مرسله ابی القاسم فارسی[41] هم اشاره به همین امر است که طلاق باید طلاق السنة باشد.

اشاره به کلمات مفسّران در تفسیر آیه مورد بحث

نظرات مفسّران در تفسیر آیه

مفسران مراد از ﴿الطلاق مرّتان﴾ را طلاق رجعی دانسته‌اند که تنها دو بار می‌باشد، بر خلاف نظر اهل جاهلیت که در تعداد طلاق محدودیتی قائل نبوده، حتی مرد می‌توانسته هزار بار هم طلاق دهد، لذا در جاهلیت گاه مردها برای آزار زن او را طلاق می‌دادند و در اواخر عده رجوع می‌کردند، دوباره طلاق می‌دادند و باز در اواخر عده رجوع می‌کردند، قهراً این زن نه زوجه این شخص به حساب می‌آمد و نه می‌توانست شوهر دیگر داشته باشد، آیه﴿ولاتمسکوهن ضراراً لتعتدوا﴾[42] ناظر به همین معناست که اگر زن را نمی‌خواهید او را رها کنید تا بتواند ازدواج کند.

مفسران در مراد از «تسریح باحسان» اختلاف کرده‌اند، ابن عبّاس همچون روایات اهل بیت «علیهم السلام» آن را به تطلیقه ثالثه تفسیر کرده است[43] ولی برخی از مفسّران دیگر آن را به معنای عدم رجوع مرد تا انقضاء عده دانسته‌اند.

در مورد قید «باحسان» در آیه گفتنی است که این عبارت تأکید بر این معناست که مرد نباید آن قدر زن را آزار دهد که مجبور شود برای خلاص شدن خود از مهریه و هر چه دارد بگذرد و از مرد در خواست طلاق کند، بلکه تسریح باید همراه با احسان باشد، ادله آیه نیز به این معنا اشاره دارد: ﴿ولا یحل لکم ان تأخذوا ممّا آتیتموهن شیئاً الاّ ان یخافا الاّ یقیما حدود الله...[44] ﴾

تذکر نکته‌ای درباره تفسیر تبیان

در تفسیر تبیان شیخ طوسی، در ادامه قول دوم درباره تفسیر تسریح باحسان که آن را به معنای عدم رجوع مرد تا انقضاء عده می‌داند، این تفسیر را مروی از ابی جعفر و ابی عبدالله «علیهما السلام» دانسته است[45] با این که هیچ روایتی در این زمینه ذکر نشده و روایت چندی قول اول (تفسیر تسریح باحسان به طلاق ثالث) را به آن دو امام «علیه السلام» نسبت می‌دهد[46] .

البته این گونه اشتباهات از شخصیت پرکاری همچون شیخ طوسی که مسئولیت بسیار بر دوش می‌کشیده و در علوم مختلف کار می‌کرده و چه بسا وظیفه صد نفر را به تنهایی انجام می‌داده، کاملاً طبیعی است که در اثر اتکاء به حافظه و عدم مراجعه به اصل کتب حدیثی رخ می‌دهد.

نگاهی به آیات تسریح در قرآن و مفاد تسریح در آنها

تسریح در لغت به معنای آزاد ساختن و رها کردن می‌باشد، مفاد این کلمه در جملات با توجه به مفعول جمله تغییر می‌کند، اگر تسریح به زن شوهردار تعلّق گیرد مفاد آن طلاق دادن می‌باشد و اگر در مورد زن معتده این کلمه بکار برده شود به معنای عدم رجوع تا انقضای عدّه و اگر پس از پایان عده در زمانی که هنوز زن در خانه شوهر است، یا در جایی که زن عده ندارد و طلاق داده شود و هنوز زن در خانه شوهر باشد واژه تسریح بکار رود مفاد آن آزاد ساختن تکوینی و اجازه دادن به زن برای رفتن از منزل می‌باشد.

با عنایت به این نکته، تسریح در آیات قرآنی مفاد مختلفی دارد، در آیه 28 احزاب: ﴿یاایّها النبی قل لازواجک ان کنتن تردن الحیاة الدنیا و زینتها، فتعالین امتعکن و اسرحکن سراحاً جمیلاً﴾[47] چون مفعول تسریح، ازواج النبی می‌باشد، تسریح به معنای طلاق دادن می‌باشد.

در آیه232بقره [پس از آیه مورد بحث]،﴿ اذا طلّقتم النساء فبلغن اجلهن، فامسکوهن بمعروف او سرّحوهن بمعروف﴾[48] ، و نیز در آیه 1و2 طلاق ؛ ﴿اذا طلّقتم النساء فطلقوهن لعدّتهن... فاذا بلغن اجلهن فامسکوهن بمعروف او فارقوهن بمعروف﴾[49] ، چون فرض مطلقه بودن زن شده قهراً مراد از تسریح و مفارقه، طلاق نیست، بلکه با توجه به بحثی که مطرح می شود که آیا مراد از ﴿بلغن اجلهن﴾ پایان یافتن عده است یا نزدیک پایان عده شدن؟ معنای دوم یا سوم تسریح در این دو آیه مراد خواهد بود.

در آیه 29 احزاب، ﴿اذا نکحتم المؤمنات، ثم طلّقتموهن من قبل ان تمسّوهن فمالکم علیهن من عدّة تعتدّونها، فمتّعوهن و سرّحوهن سراجاً جمیلاً﴾[50] ظاهراً مرجع ضمیر «هن»: المؤمنات المطلقات قبل المسّ می‌باشد، لذا نمی‌تواند مراد از تسریح طلاق باشد، بلکه ظاهراً مراد تسریح تکوینی و آزادسازی خارجی می‌باشد.

در آیه مورد بحث هم نکته اصلی در فهم مفاد ﴿تسریح باحسان﴾ آن است که متعلّق این عبارت روشن گردد، در این زمینه در حاشیه بررسی کلام مرحوم آقای خویی دوباره بحث خواهیم کرد.

کلام مرحوم آقای خویی درباره آیه 232 بقره

با فاصله یک آیه پس از آیه مورد بحث، این آیه قرار دارد: ﴿واذا طلّقتم النساء فبلغن اجلهن فامسکوهن بمعروف او سرّحوهن بمعروف﴾[51] ، مفسرین مراد از ﴿فبلغن اجلهن﴾ را اشراف به اجل دانسته‌اند.

به عنوان تنظیر این عبارت را ذکر می‌کنیم که در محاورات عرفی در مورد کسی که هنوز نمرده ولی مرگش نزدیک است می‌گویند: مرگش فرا رسیده است یا اجلش رسیده است،

مفسّرین ﴿فبلغن اجلّهن﴾ را هم به همین معنا گرفته‌اند و گفته‌اند که این آیه ناظر به نهی از رسم جاهلی است که برای آزار زن در اواخر زمان عده رجوع می‌کرده‌اند.

مرحوم آقای خویی می‌فرماید که مراد از بلوغ اجل، تمام شدن اجل می‌باشد، بنابراین زنان از عده خارج شده‌اند، لذا مراد از ﴿امسکوهن بمعروف﴾ این است که با ازدواج مجدّد، زن را به حباله زوجیت خود درآورد، در مقابل ﴿سرّحوهن بمعروف﴾ که زن را رها می‌کند تا با هر کس که خواست ازدواج کند[52] .

بررسی کلام مرحوم آقای خویی«قدس سره»

در این معنایی که مرحوم آقای خویی مطرح ساخته‌اند این اشکال وجود دارد که تفسیر امساک به ازدواج مجدّد صحیح به نظر نمی‌آید، چون در مورد کسی که در حباله زوجیت باشد یا در حال عده باشد و هنوز یک نحوه علقه‌ای بین آن دو برقرار باشد می‌توان امر به امساک کرد یعنی زنی را که در اختیار توست نگاه‌دار، ولی در مورد زنی که از حباله نکاح خارج شده و در اختیار مرد نیست نمی‌توان گفت: امسکها، یعنی با وی ازدواج مجدّد کن، مگر به نحو تعلیق گفته شود: ان عقدت علیها فامسکها، که این گونه تعلیق در آیه شریفه خلاف ظاهر است، بلکه ظاهر آیه دستور بالفعل به امساک است.[53]

پاسخ از اشکال به مرحوم آقای خویی

ولی در پاسخ این اشکال برخی آورده‌اند که در آیات و روایات تصریح شده که در زمان عده مرد نمی‌تواند زن را از خانه خود بیرون کند و زن هم از خانه شوهر بیرون نرود، لذا زن در زمان عده در خانه شوهر می‌مانده است، در این صورت می‌توان در هنگام پایان گرفتن عده به شوهر خطاب کرد که یا زن را در خانه باقی بدار بدین گونه که با وی ازدواج مجدّد کن یا این که زن را رها کن تا از خانه تو برود و هر کار می‌خواهد انجام دهد.

ان قلت: ظاهر آیه این است که مرد به طور مطلق مخیر بین امساک و تسریح می‌باشد و انتخاب یکی از این دو در دست مرد است، ولی در هنگام ازدواج مجدّد، اختیار آن در دست مرد نیست، بلکه باید رضایت زن هم در این زمینه جلب شود.

قلت: مرد در این آیه مخیر بین امساک بمعروف و تسریح باحسان می‌باشد، قید «بمعروف» می‌رساند که مرد در هر نوع امساکی مختار نیست، بلکه باید امساک به «معروف» باشد، یکی از جهاتی که در معروف بودن امساک به معنای ازدواج مجدد می‌تواند دخالت داشته باشد، رعایت شرایط صحت نکاح از جمله رضایت زوجه است و اگر مرد نتواند رضایت زوجه را جلب کند قهراً امساک بمعروف مقدور وی نبوده، تسریح باحسان تعیّن می‌یابد.

بنابراین اشکال فوق بر تفسیر مرحوم آقای خویی وارد نیست، با توجه به استطرادی بودن این بحث وعدم تأثیر آن در حکم مسأله به همین مقدار از بحث اکتفا می‌کنیم.[54]

اشکال نخست مرحوم آقای خویی در استدلال به آیه فوق

مرحوم آقای خویی با عنایت به معنایی که برای آیه بعد از آیه مورد بحث ارائه کرده‌اند، درباره آیه ﴿الطلاق مرّتان فامساک بمعروف او تسریح باحسان﴾[55] فرموده‌اند: ظاهر این آیه این است که فاء در آن برای تفریع است، یعنی بعد از دو بار طلاق دادن، مرد مخیّر است که «امساک بمعروف» کند یعنی دوباره با زن ازدواج کرده و بدون قصد اضرار او را به همسری خود درآورد، یا وی را طلاق ثالث داده، چنانچه موثقه حسن بن فضال بر آن دلالت دارد.

بنابراین، آیه ربطی به محل کلام ما ندارد چون دلالت ندارد که اگر مرد نمی‌تواند به جهت محذور شرعی استمتاعات جنسی زن را تأمین کند باید او را طلاق دهد.

اشکال به مرحوم آقای خویی و اشاره به معنای ظاهری آیه مورد بحث

در کلام مرحوم آقای خویی فرض شده که معنای امساک بمعروف و تسریح باحسان در این دو آیه الزاماً باید یکی باشد، در حالی که چنین ملازمه‌ای صحیح نیست، امساک به معنای نگاه داشتن و تسریح به معنای رها ساختن می‌باشد و معنای آن به تناسب مفعول می‌تواند مختلف باشد اگر در موارد زن معتده یا زنی که از عده بیرون آمده، امساک و تسریح به معنایی بکار رود، الزاماً در مورد زن شوهردار نباید به همان معنا بکار رود.

در توضیح بیشتر این بحث نگاهی مجدّد می‌اندازیم به آیه ﴿الطلاق مرّتان﴾، آنچه ما از این آیه می‌فهمیم این است که موضوع آیه زن شوهردار است که دو بار می‌تواند طلاق رجعی داده شود و طلاق سوم آن باین بوده و نیاز به محلّل دارد، پس از دو بار طلاق رجعی، مرد در مورد زن شوهردار خود مخیر است که او را امساک بمعروف کند یعنی او را با رعایت حقوق لازم نگاه دارد و طلاق ندهد یا او را تسریح باحسان کند، یعنی با طلاق شرعی سوّم آزاد سازد، روایات معتبر گذشته نیز دقیقاً با همین معنای ظاهری سازگار است و تسریح باحسان را به طلاق سوم معنا کرده است.[56]

بنابراین اشکال نخست مرحوم آقای خویی در تفسیر آیه فوق ناتمام است.

اشکال دوم مرحوم آقای خویی به استدلال به آیه فوق

مرحوم آقای خویی علاوه بر اشکال فوق اشکال دیگری را مطرح می‌کنند که مراد از «معروف» خصوص نفقه است نه مطلق حقوق زوجیت و لذا آیه به محل بحث ما مربوط نیست

توضیح این کلام این است که هر چند به عقیده ایشان مراد از ﴿تسریح باحسان﴾، بر خلاف نظر مرحوم آقای حکیم[57] ، طلاق ثالث است، ولی باید مراد از معروف روشن شود که آیا معنای اعمی است و استمتاع و حق مواقعه و مضاجعه را هم در بر می‌گیرد، یا آن که مراد خصوص نفقه است؟ ا گر مراد از آیه را خصوص نفقه بدانیم این آیه دلیل بر لزوم طلاق در محل بحث ما نخواهد بود، چون در محل بحث ما فرض این است که مرد نفقه را می‌پردازد یا به این صورت که نفقه را تملیک زوجه واقعی خود (به همین عنوان اجمالی) می‌سازد، یا این که از باب احتیاط به هر دو خواهر که یکی از آنها زوجه واقعی اوست نفقه می‌دهد، بنابراین از ناحیه نفقه مشکلی نیست، بلکه مشکل در عدم امکان استیفاء سایر حقوق زوجیت است پس اگر آیه فقط مربوط به نفقه باشد نمی‌توان در بحث ما بدان تمسک کرد.

مرحوم آقای خویی در اثبات اختصاص «معروف» در آیه به خصوص نفقه دو روایت زیر را نقل می‌کنند[58] .

روایت اول: «عن ابی الصّباح الکنانی عن ابی عبدالله «علیه السلام»: فی امرأة غاب عنها زوجها اربع سنین و لم ینفق علیها و لم تدر احی هو ام میت؟ أیجبر ولیّه علی ان یطلقها؟ قال نعم. و ان لم یک له ولی طلقها السلطان، قلت: فان قال الولی: انا انفق علیها قال: فلایجبر علی طلاقها قال قلت أرأیت ان قالت: انا ارید مثل ماترید النساء و لا اصبرو لا اقعد کما انا، قال: لیس لها ذلک ولاکرامة اذا انفق علیها»[59] .

ایشان این روایت را به جهت وقوع محمد بن الفضیل در سند آن تضعیف می‌کند[60] ولی ما چون محمد بن الفضیل را ثقه می‌دانیم روایت را صحیحه می‌دانیم.

روایت دوم: «صحیحه الحلبی عن ابی عبدالله(ع): انّه سئل عن المفقود فقال: المفقود اذا مضی له اربع سنین، بعث الوالی او یکتب الی الناحبة التی هو غایب فیها فان لم یوجد له اثر امر الوالی ولیه ان ینفق علیها، فما انفق علیها فهی امرأته، قال: قلت: فانها تقول: فانی ارید ما ترید النساء، قال لیس ذلک لها ولاکرامة، فان لم ینفق علیها ولیه او وکیله امره ان یطلقها فکان علیها طلاقاً واجباً»[61] .

بنابراین از این دو روایت استفاده می‌شود که تا نفقه زن داده می‌شود طلاق داده نمی‌شود

بررسی اشکال دوم مرحوم آقای خویی

ولی این اشکال ایشان هم وارد نیست زیرا:

اولاً: در این دو روایت صحبت از طلاق دادن توسط ولی یا وکیل می‌باشد، اگر ولایت یا وکالت در مورد خاصّی باشد، دلیل بر این نیست که در مورد خود زوج هم طلاق در کار نیست.

ثانیاً: اگر فرض کنیم که وظیفه ولی یا وکیل، با وظیفه خود شخص یکسان است، و اگر در جایی ولی یا وکیل او وظیفه طلاق نداشت إنّاً کشف می‌کنیم که خود شخص هم وظیفه طلاق ندارد، ولی باید دید که آیا محل بحث ما با مورد این دو روایت یکسان است یا خیر؟

مورد این دو روایت با محل بحث ما از دو جهت فرق دارد.

جهت اول: در محل بحث ما، مشکل تا وقتی که زن در حباله نکاح است لاینحلّ است، ولی در مورد دو روایت ممکن است پس از چهار سال شوهر غایب بازگردد پس مورد بحث را که مشکل در آن محدود نیست نمی‌توان به مورد روایت که مشکل آن محدود است قیاس کرد.

جهت دوم: در محل بحث ما نگاه داشتن زن تنها جنبه اضرار و ایذاء دارد و مرد با این که نمی‌تواند از زن بهره‌مند شود، باز متحمل نفقه شده و لجبازی می‌کند و زن را طلاق نمی‌دهد، ولی در مسأله طلاق غایب، مسأله تزاحم ملاکات در کار است، از یک طرف حق زن در کار است و از طرف دیگر حق شوهر غایب، بنابراین اگر شارع در این مسأله رعایت جانب غایب را که اکنون دستش کوتاه است و ممکن است برگردد نموده باشد و اجازه طلاق نداده باشد، دلیلی بر این نیست که در محل بحث ما هم که هیچ تزاحم ملاکی در کار نیست مرد مجاز باشد زن را نگاه دارد و طلاق ندهد.

و به عبارت دیگر مراد از «معروف» چیزی است که شارع مقدس آن را معروف به شمار آورده باشد، در مسأله طلاق غایب، شارع تنها انفاق را معروف دانسته ولی در سایر موارد تمام حقوق زوجیت مصداق معروف می‌باشد به خصوص مسأله استمتاع که اهم اهداف ازدواج است[62] پس قیاس مقام به طلاق غایب قیاس مع الفارق است.

نظر مختار در استدلال به آیه شریفه

ما در تفسیر آیه هر معنایی بکنیم خواه امساک بمعروف را به معنای رجوع بگیریم یا آن را به معنای ازدواج مجدّد بدانیم و خواه تسریح باحسان را به معنای عدم رجوع در ایام عده بدانیم یا آن را به تبع روایات به طلاق ثالث معنا کنیم، به هر حال می‌توان با الغاء خصوصیت عرفی حکم مسأله را استفاده کرد، چون اگر مثلاً گفتیم که مراد از «امساک بمعروف» این است که نباید رجوع از روی ضرار باشد و مرد حق ندارد با رجوع خود زن را در فشار قرار دهد، متفاهم عرفی از این حکم این است که عده خصوصیت ندارد، در غیر عده هم مرد حق امساک اضراری ندارد، این گونه نیست که انسان در رجوع در عده حق اضرار نداشته باشد اما اگر با زنی ازدواج کرد و عده‌ای در کار نبود حق داشته باشد او را امساک اضراری کرده و بدون تأمین حقوق او، او را نگاه دارد، بلکه متفاهم عرفی این است که چون ضرر زدن و ظلم کردن جایز نیست، و رجوع ضراری مصداق ظلم است، لذا رجوع اضراری جایز نیست پس در اینجا رجوع خصوصیتی ندارد، بلکه شارع از هر نوع امساک

که تضییع حقوق زن را به دنبال داشته باشد چه در حال عده چه در حال زوجیت جلوگیری کرده است.[63]

بنابراین اگر در مسأله ما با قرعه نتوان زوجه واقعی را معین ساخت، از آیه شریفه استفاده می‌گردد که اگر زن حاضر به باقی ماندن در زوجیت شوهر نباشد، بر وی لازم است که او را طلاق دهد

البته مسأله کیفیت پرداخت مهریه، مسأله دیگری است که جداگانه بررسی خواهد شد.