درس خارج فقه آيت‌الله سیدموسی شبیری‌زنجانی

موضوع: کتاب نکاح/حرمت بالمصاهره/ حرمت جمع بین دو خواهر/بررسی وضعیت عقد دو خواهر در موردی که علم به مقدم و مؤخر آن نداریم

حرمت جمع بین دو خواهر- بررسی وضعیت عقد دو خواهر در موردی که علم به مقدم و مؤخر آن نداریم- جریان قاعده قرعه در تشخیص عقد صحیح- بحثی پیرامون جریان قاعده لاضرر در مقام- استدلال به «لا ضرر» برای اثبات قرعه

خلاصه درس قبل و این جلسه

در جلسه قبل به بررسی ادله عامه قرعه پرداختیم در این جلسه ابتدا به بررسی روایت محمد بن حکیم که مرحوم امام خمینی آن را از ادله عامه شمرده‌اند می‌پردازیم و چون ما موضوع سیره عقلائیه بر عمل کردن به قرعه را مانند ایشان هر امر متنازع فیه در باب حقوق نمی‌دانیم، حجیت این روایت را بر بیش از مورد بنای عقلاء (= هر امر مشکلی که راه حلی نداشته باشد) منوط به عمل اصحاب می‌دانیم در نتیجه این روایت نیز از ادله عامه شمره نخواهد شد. آنگاه پیرامون عدم فرق بین اتصال قرینه یا انفصال آن در سرایت اجمالش به عام و عدم جواز تمسک به آن در مورد مشکوک توضیحی می‌دهیم. سپس در مسأله تعیین تکلیف دو خواهری که هر دو در عقد یک نفر در آمده و سابق و لا حق آنها معلوم نیست، چون آیه فامساک بمعروف او تسریح باحسان مربوط به مرأه معینه است نه مرأه مشتبهه، و احتمال تخییر مرد در انتخاب یکی و فسخ نکاح دیگری نیز به دلیل عدم اطلاق ادله تخییر منتفی است، تعیین تکلیف آن دو را منحصراً در قرعه خواهیم دانست.

پیگیری کلام پیرامون روایات قرعه

بررسی روایت محمد بـن حکیم

یکی دیگر از روایاتی که مرحوم آقای خمینی آن را به عنوان دلیل بر عام بودن قاعده قرعه می‌دانند روایت محمد بن حکیم است.

متن روایت: «محمد بن الحسن الطوسی باسناده عن محمد بن حکیم قال سالت ابا الحسن‌علیه السلام عن شی‌ءٍ، فقال لی: کل مجهول ففیه القرعة قلت له: ان القرعة تخطی‌ء و تصیب، قال: کل ما حکم الله به فلیس بمخطی‌ء»[1] .

ظاهر این روایت قاعده قرعه را در هر امر مجهولی جاری می‌داند و مقید به تفویض و ایکال امر الی الله نیست. ولی متأخرین نوعاً می‌گویند ما قطع داریم قرعه با این توسعه مورد قبول شارع مقدس نیست لذا هیچ یک از فقهاء با قرعه در احکام شرعی فتوی نمی‌دهند، یا موضوعات معلوم بالاجمال را با آن تعیین نمی‌کنند، خود شارع مقدس نیز در چنین مواردی یا در مورد تعارض اخبار به قرعه ارجاع نمی‌دهد. لذا، ما پی به وجود قرینه‌ای حالیه یا مقالیه می‌بریم که روایت محفوف به آن بوده و به دست ما نرسیده است و چون نمی‌دانیم آن قرینه چیست و حدود آن چه مقدار است؟ توسعه این قاعده را در مواردی که فقها به آن عمل کرده‌اند می‌پذیریم. یعنی عمل فقها به منزله قرینه منفصله برای بیان مقدار توسعه این قاعده است.

مرحوم آقای خمینی می‌فرمایند: از قدیم الایام سیره عقلاء در باب تنازع و تزاحم در حقوق که ترجیحی در بین نباشد بر قرعه جاری بوده است و چون این سیره جزء مرتکزات ذهنی فقها نیز شده، هر گاه در روایتی کلمه «کل مجهول» بکار رود، همه از همان ابتدا توسعه آن را در محدوده مرتکز ذهنی خویش تلقی می‌کنند و یک نوع تعبد غیر ارتکازی به ذهن آنها نمی‌آید. به عبارت دیگر بنای عقلاء به منزله قرینه متصله برای تقیید «کل مجهول» است و محدوده آن هم مشخص است.

شاهد بر این مطلب این است که فقهای بزرگی همچون شیخ در نهایه[2] و خلاف[3] و شهید در قواعد[4] و ابن ادریس[5] از این کلمه معنای وسیع آن را برداشت نکرده، و آن را اختصاص

به باب تنازع در حقوق داده‌اند و اجمالاً ادعای تواتر اخبار بر آن کرده‌اند. نتیجه آن که قاعده عامه در باب حقوق متزاحم قرعه است[6] .[7]

مناقشه بر کلام مذکور

همان گونه که پیشتر بیان کردیم، بنای عقلاء بر تمسک به قرعه در هر موردی که متنازع فیه باشد آن گونه که ایشان ادعا می‌کنند ثابت نشده نیست. آن مقدار که می‌توان پذیرفت این است که در امور متنازع فیه عقلا در هر مشکلی که هیچ گونه راه حلی ندارد به قرعه تمسک می‌کنند و این موضوع از مدعای ایشان اضیق است و لذا در بسیاری از موارد همچون اختلاف بر سر یک مالی که معلوم نیست از آنِ کدامیک است، آنان حکم به مصالحه و تنصیف می‌کنند و این را نمی‌توان بر خلاف سیره عقلائیه شمرد. لذا نمی‌توان دائره «کل مجهول» را که منزّل به مرتکز عقلا است، کل امر متنازع فیه دانست.

از جمله همین ابن ادریس که ایشان او را یکی از کسانی می‌شمرد که از «کل مجهول» معنای وسیع آن را تلقی نکرده، موضوع قاعده قرعه را هر امر متنازع فیه ندانسته، می‌فرماید: «کل امر مشکل یشتبه فیه الحکم فینبغی ان تستعمل فیه القرعة[8] ». و همچنین شیخ طوسی در کتاب قضاء نهایه می‌فرماید: «کل امر مشکل مجهول یشتبه الحکم فیه فینبغی ان یستعمل فیه القرعة»[9] .

لذا ما معتقدیم مرتکز ذهنی فقها که ناشی از سیره عقلائیه بوده است به احتمال قوی همان «کل امر متنازع فیه مشکل» یعنی جائی که هیچ راه حلی ندارد می‌باشد نه مطلق تزاحم حقوق. و اگر بر فرض در مازاد بر این مقدار شک کنیم، چون دوران امر بین اقل و اکثر است، اجمال قید متصل مانع از تمسک به عموم عام می‌گردد.

نتیجه اینکه: ما نیز روایات عام قرعه را منزّل به ارتکازات عقلائی می‌دانیم لکن دائره این ارتکاز تنها در محدوده «کل امر متنازع فیه مشکل» برای ما ثابت است اما در بیش از آن

باید با قرینه عمل اصحاب ـ که حکایت از وجود قرینه‌ای که به دست ما نرسیده می‌کند ـ به قرعه تمسک کرد.

تمسک به قرعه برای تعیین زوجه واقعیه

تقریب جواز تمسک

مرحوم آقای خمینی در جایی که مرد نمی‌داند کدامیک از دو خواهر، زوجه واقعی اوست، چون این مساله از باب تزاحم در حقوق که ترجیحی برای هیچ یک متصور نیست می‌باشد، آن را از موارد جریان قرعه می‌دانند[10] .

مرحوم آقای حکیم[11] نیز قائل به قرعه هستند گویا ایشان پس از اینکه تقیید عموم قاعده قرعه را تنها با قرینه عمل اصحاب پذیرا هستند، با اذعان به اینکه فقها در اطراف علم اجمالی به قرعه تمسک ننموده‌اند، با این حال در جائی که از احتیاط در اطراف عمل اجمالی ضرری متوجه محتاط گردد به اطلاق دلیل قرعه متمسک می‌شوند. ظاهراً ایشان چون عمل اصحاب را قرینه منفصله بر تقیید می‌دانند به مقدار اقل تقیید زده و در مورد مشکوک به عموم عام و اطلاق مطلق متمسک شده‌اند.

مختار ما در مقام

به نظر ما موضوع بنای عقلاء که روایت محمد بن حکیم منزّل بر آن است، هر امر مشکلی است که راه چاره دیگری نداشته باشد و چون در مسأله تعیین زوجه واقعی، راه حل دیگر همچون اختیار طلاق و فسخ نیز متصور است لذا بدون دفع این احتمال نمی‌توان قرعه را در آن جاری دانست.

بلکه اگر عمل اصحاب را قرینه منفصله بر تقیید عموم قاعده قرعه نیز بدانیم باز نمی‌توان در مورد مشکوک به عموم عام تمسک کرد زیرا اصولاً به نظر ما فرقی بین اتصال قرینه یا انفصال آن در اینکه اجمال قید موجب اجمال در عام شده و مانع از تمسک به آن در مورد مشکوک می‌گردد نیست.

ممکن است بعضی فرق بین اتصال یا انفصال قرائن را از مسلّمات بدانند، در حالی که اگر هر کس خودش با دیده تحقیق در آن بنگرد، میدان مناقشه را در آن بسیار وسیع می‌بیند.

گاهی مطلبی را بعضی از بزرگان ابراز می‌دارند و عده‌ای از شاگردان از آنها تبعیت کرده و آن را به دیگران منتقل می‌کنند و همه اذهانشان به آن مأنوس می‌شود و کم کم آن مطلب در اثر تکرار زیاد، از ضروریات علمی و نظریات شمرده می‌شود. ما نباید در مسائل علمی و تحقیقی هر آنچه را که در کفایه و یا کتب دیگر گفته شده از مسلمات دانسته و بدون تحقیق و نگرشی واقع بینانه از آن پیروی کنیم. ممکن است در اوائل تحصیلات لازم باشد این نظریات را در آموزشهای علمی تکرار کنیم ولی باید مراقب بود که کم کم ضروریات کتب درسی جزء فطریات انسان تلقی نگردد. در این مثال دقت کنید: اگر گفتند همه جوانها به سربازی بروند و از این قانون طلاب علوم دینی را استثناء کردند و ما ندانیم مراد از طلاب، روحانیونی است که ملبس به لباس روحانی باشند یا هر کس به مجرد وارد شدن به حوزه علمیه از آن حکم مستثنی است، آیا کسی بالفطره تفاوتی بین اینکه طلاب را متصلاً استثناء کرده باشند یا منفصلاً می‌گذارد؟ و آیا می‌گوید در صورتی که منفصلاً استثنا شده، مورد مشکوک تحت عام قرار می‌گیرد و در صورت اتصال، مجمل می‌شود؟!

در امثله شرعیه نیز چنین است، اگر بگویند «اعتق رقبة» و قید «مؤمنه» را هم اضافه کنند آنگاه کسی مردد بشود که آیا این حکم شامل رقبه مسلمانی که شیعه اثنی عشری نیست می‌شود یا نه؟ آیا اتصال قید یا انفصال آن در صحت تمسّک به «اعتق رقبة» تأثیری دارد؟

صاحب عروه پس از ذکر شرطیت طهارت بدن و لباس نمازگزار از همه نجاسات، خون کمتر از درهم را استثناء می‌کند[12] حال اگر موردی برای کسی از نظر شبهه مفهومیه مبهم بود آیا فطرتاً می‌گوید اگر مؤلّف منفصلاً استثناء کرده باید به عموم مانعیت نجاسات تمسک کرد و الا اجمال مستثنی به عام سرایت می‌کند؟!

بلی، تفاوت بین اتصال قیود و انفصال آن در این است که اگر مقتضای کلام در این است که همه قیود را متصلاً ذکر کنند، با تمام شدن کلام، ظهور منعقد می‌شود آنگاه قید منفصل آن ظهور را بقاءً از بین می‌برد و اگر مقتضای کلام در ذکر تمام قیود در یک مجلس نیست

ـ کما اینکه معهود از خطابات شرع و روایات همین گونه است ـ در این صورت حدوثاً هم ظهوری منعقد نمی‌شود، لکن در هر دو صورت اجمال قید به عموم عام و اطلاق مطلق بلا فرق سرایت می‌کند.

خلاصه اینکه: ما نیز قائل به امضائی بودن روایت محمد بن حکیم[13] هستیم و آن را تأسیسی نمی‌دانیم لکن موضوع بناء عقلاء را «کل امر متنازع فیه مشکل» یعنی حقوق متنازع فیه که هیچ راه حلی ندارد می‌دانیم نه کل امر متنازع فیه. و در مازاد بر این اگر شک داشتیم با قرینه قرائن دیگری مانند عمل قطعی اصحاب به آن عمل می‌کنیم و در صورت اجمال عمل اصحاب، تمسک به عموم دلیل قرعه صحیح نیست. و چون برای تعیین تکلیف آن دو خواهر راه حل دیگر مانند تخییر در فسخ متصور است نمی‌توان بدون دفع این احتمال، موضوع قاعده قرعه را مجوز دانست.

بررسی نهائی کیفیت تعیین تکلیف دو خواهر مذکور

متن عروه (مسأله 43) : و هل یجبر علی هذا الطلاق دفعاً لضرر الصبر علیهما؟ لا یبعد ذلک لقوله تعالی:﴿ فامساک بمعروف او تسریح باحسان﴾[14] و ربما یقال بعدم وجوب الطلاق علیه و عدم اجبار و انه یعین بالقرعة و قد یقال ان الحاکم یفسخ نکاحهما.

در جلسات پیش عرض کردیم که مرد باید نسبت به زوجه خویش یا امساک به معروف کند و یا اگر نتوانست به نگهداری و تکلیف خود نسبت به او پای بند باشد، باید بر اساس آنچه که روایات در تفسیر آیه شریفه فوق گفته‌اند او را طلاق دهد. ولی چون موضوع این آیه مرأه معینه است. آیه در مورد مرأه معینه می‌فرماید: اگر نتوانست درباره او امساک به معروف کند از حقوق زن این است که مرد باید او را طلاق بدهد[15] ، ولی در مسأله ما نحن فیه ـ یعنی زوجه مشتبهه ـ نمی‌توان به استناد این آیه مرد را مجبور به طلاق کرد چون اگر ادله قرعه یا لا ضرر را تمام دانستیم و به استناد قرعه زوجه واقعیه را مشخص کردیم یا به استناد لا ضرر احتیاط را لازم ندانسته بلکه موافقت احتمالی را کافی دانستیم، مسأله مورد بحث ما مشمول آیه شریفه ﴿فامساک بمعروف...﴾ نخواهد بود، بلی اگر ادله قرعه و لا ضرر

را نا کافی دانستیم، چون شوهر نمی‌تواند به وظائف زوجیت عمل نماید به مقتضای این آیه موظف به طلاق می‌باشد.

کلام مرحوم آقای حکیم‌رحمه الله: (اطلاق ادله قرعه)

مرحوم آقای حکیم‌رحمه الله[16] می‌فرماید: اطلاق ادله قرعه اقتضاء می‌کند «کل امر مشتبه ففیه القرعة» و ما نحن فیه هم که امر زوجیت مشتبه شده است، باید قرعه بزنیم.

ان قلت: بناء فقهاء بر این است که در اطراف علم اجمالی باید احتیاط کرد و قرعه راه حلّ معلوم بالاجمال نیست.

قلت: تخصیص ادله قرعه و لزوم احتیاط در اطراف علم اجمالی در مواردی ثابت است که احتیاط مستلزم محذوری مانند ضرر نباشد، و اگر احتیاط موجب ضرر باشد به اطلاق ادله قرعه رجوع می‌کنیم، علی الخصوص روایت محمّد بن عیسی در مورد گله گوسفندی که یکی از آنها موطوئه چوپان قرار گرفته، حکم به قرعه و عدم لزوم احتیاط نموده است[17] . و مورد ما نیز مشابه همین روایت است.

مرحوم آقای خویی نیز می‌فرمایند محذوری از شمول ادله قرعه نسبت به مسأله ما درکار نیست[18] .

مختار ما

گفتیم از بررسی روایات قرعه، قاعده عامی که «کل امر مشتبه ففیه القرعة» به دست نمی‌آید بلکه «کل حق متنازع فیه اذا اشکل ففیه القرعة» و چون در ما نحن فیه راههای دیگری هم مطرح است و راه حل منحصر به قرعه نیست[19] لذا دلیلی بر ثبوت قرعه نداریم.

ادامه بررسی جریان «لا ضرر»

حالا که با استناد به ادله قرعه نمی‌توانیم در ما نحن فیه قائل به قرعه شویم باید دید که آیا با استناد به لا ضرر می‌توانیم حکم مسأله را روشن کنیم؟

جریان لا ضرر از دو جهت قابل بحث است:

جهت اول: چون ادامه زوجیت برای دو خواهر ضرری است بر شوهر لازم باشد که آنها را طلاق بدهد. این جهت از لا ضرر در جلسات گذشته بررسی شد.

جهت دوم: چون بقاء زوجیت بدون مشخص شدن زوجه واقعی به خاطر شبهه وجوبیه محصوره بودن مستلزم احتیاط و لزوم اداء نفقه و مهریه به هر دو خواهر است، و این امر برای شوهر ضرری است، لا ضرر شامل آن می‌گردد. در اینجا به یکی از دو نحو ممکن است به «لا ضرر» استدلال شود

الف: چون عدم تعیین زوجه واقعی توسط شارع مقدس باعث می‌شود که وضعیت زوجیت همچنان مشتبه باشد و موضوع حکم عقل به وجوب احتیاط (= لزوم اداء دو نفقه و دو مهریه) محقق گردد و مرد به ضرر بیفتد، در اینجا لا ضرر می‌گوید حتماً شارع راهی برای تعیین زوجه قرار داده است و چون راهی به جز قرعه وجود ندارد در نتیجه لا ضرر دلیل اثباتی تشریع قرعه در مسأله ما خواهد بود.

ب: (مختار ما:) نفس بقاء زوجیت منشأ ضرر نیست بلکه احکام زوجیت (= لزوم نفقه و مهریه) به ضمیمه لزوم احتیاط در مورد آنها موجب ضرر شده است و چون اصل وجوب نفقه و مهریه ضرری نیست بلکه لزوم احتیاط در مورد آنها باعث ضرر می‌شود، لا ضرر وجوب احتیاط را بر می‌دارد، در نتیجه یک مهریه است که امرش مردّد بین الاختین است که محتملاتی در مسأله هست: 1ـ تنصیف 2ـ قرعه 3ـ اختیار مرد و... و بنابراین که دلیلی بر قرعه نداریم حکم عقلائی به عدل و انصاف اقتضاء تنصیف می‌کند و همچنین تا زمانی که طلاق نداده است به هر کدام از دو خواهر باید نصف نفقه را بپردازد.

بررسی استدلال به «لا ضرر» برای اثبات قرعه

استدلال به لا ضرر برای اثبات قرعه صحیح نیست زیرا اگر گفتیم که لا ضرر می‌تواند احکام ظاهریه را بر دارد و چون احتیاط باعث ضرر شده است، شارع مقدس با لا ضرر وجوب آن را بر می‌دارد و می‌گوید «احتیاط، در شریعت مرتفع است یعنی وجوب ندارد در این صورت با رفع وجوب احتیاط ضرر مرتفع گشته دلیلی بر جعل قرعه برای تعیین زوجه واقعی نداریم.

و اگر گفتیم لا ضرر بر احکام ظاهری حکومت ندارد در این صورت اگر گفتیم لا ضرر «موضوعی» را که ضرری است بر می‌دارد لا ضرر اصلاً شامل ما نحن فیه نمی‌شود چون زوجیت که موضوع حکم واقعی است ضرری نیست و احتیاط که موضوع حکم ظاهری است ـ بنابر فرض ـ قابل رفع نیست و اگر گفتیم لا ضرر «حکمی را که منشأ ضرر شده» است بر می‌دارد، وجوب نفقه و مهریه که منشأ ضرر شده است با لا ضرر بر داشته می‌شود در این صورت مخالفت قطعی آن هم جایز است و لا ضرر دلیل بر تشریع قرعه نمی‌شود.

بعلاوه اگر «لا ضرر» نتواند وجوب احتیاط را هم بر دارد راه برطرف شدن اشتباه منحصر به قرعه نیست بلکه شاید مرد در تعیین یکی از زوجه‌ها حق انتخاب داشته باشد مانند کسی که اسلم عن ثمان زوجات، که اختیار دارد که هر 4 زوجه‌ای که می‌خواهد انتخاب کند. مگر این که بگوییم اذا دار الامر بین القرعه و الاختیار، قرعه مقدم است چون اگر بدون قرعه یکی از دو خواهر را اختیار کند، دلیلی بر نفوذ چنین انتخابی نداریم و استصحاب اقتضاء می‌کند که نتواند او را زوجه خود به حساب آورد ولی اگر همان خواهری را که قرعه به نام او در آمده اختیار کند و به این طریق ضرر را مرتفع سازد، بین قرعه و انتخاب جمع کرده است.

ولی در هر حال، چون در جلسات گذشته گفتیم با لا ضرر می‌توانیم وجوب احتیاط را برداریم، نوبت به قرعه یا حق انتخاب نمی‌رسد.

جهات دیگری در تمسّک به لا ضرر باقی است که در جلسه آینده بحث خواهیم کرد.

حال اگر مرد اقدام به قرعه زدن و تعیین تکلیف آنها ننمود و یا اگر همچون سیدرحمه الله اجبار مرد به طلاق را بعید ندانستیم ولی او اقدام به طلاق نکرد، آیا حاکم شرع می‌تواند خودش طلاق دهد یا او را مجبور به طلاق و یا قرعه کند؟

چون این مسأله مربوط به حدود اختیارات حاکم شرع می‌شود بحث مفصل آن را انشاء الله در مسأله طلاق مفقود متعرض می‌شویم.