درس خارج فقه آيت‌الله سیدموسی شبیری‌زنجانی

موضوع: کتاب نکاح/حرمت بالمصاهره/ حرمت جمع بین دو خواهر/بررسی وضعیت عقد دو خواهر در موردی که علم به مقدم و مؤخر آن نداریم

حرمت جمع بین دو خواهر- بررسی وضعیت عقد دو خواهر در موردی که علم به مقدم و مؤخر آن نداریم- اشکال در شمول دلیل ضرر و تمسک به آیه شریفه ﴿فامساک بمعروف...﴾[1] نسبت به زن- حکم مهریه در ما نحن فیه

خلاصه درس قبل و این جلسه

بحث در این بود که اگر مردی دو خواهر را به عقد ازدواج خود در آورده و نمی‌داند عقد کدام یک سابق بوده تا صحیح باشد. در جلسات گذشته گفتیم که به آیه شریفه ﴿فامساک بمعروف﴾ و همچنین به لا ضرر استدلال شده بود که باید مرد دو خواهر را طلاق بدهد.

در این جلسه، نسبت به مباحث قبل راجع به الزام شوهر به طلاق به جهت رفع ضرر از زنها و نیز لزوم قرعه به جهت رفع ضرر از شوهر، استدراکی داریم و حاصل آن این است که قاعده لا ضرر و آیه شریفه ﴿فامساک بمعروف﴾ در مورد زن جاری نمی‌شود آنگاه در مورد اینکه شوهر چه مقدار مهریه به هر یک از این دو خواهر بدهکار می‌شود، بحث خواهیم نمود.

اشکال در شمول دلیل ضرر و تمسک به آیه شریفه (فامساک بمعروف...) نسبت به زن

در جلسات گذشته گفتیم مقتضای آیه شریفه ﴿فامساک بمعروف او تسریح باحسان﴾[2] این است که اگر مرد نتواند به وظائف زوجیت عمل نماید، موظف است زن را با طلاق دادن از حباله زوجیت آزاد کند (البته اگر خود زن بخواهد) و در مسأله مورد بحث ما که نمی‌دانیم کدام یک از دو خواهر، زن این مرد هستند چون شوهر نمی‌تواند نسبت به هیچ کدام به وظائف همسری عمل کند موظف است آنها را طلاق بدهد و همچنین (صرف نظر از برخی اشکالات) گفتیم مقتضای لا ضرر و لا حرج این است که اگر زوجیت بما له من الاحکام منشأ ضرر باشد کما فیما نحن فیه که جعل زوجیت ثابته برای دو خواهر موجب ضرر

می‌باشد، لا ضرر می‌گوید این زوجیت، زوجیت ثابته نخواهد بود بلکه مرد موظف است زوجیتی را که منشأ ضرر بوده از بین ببرد. در عین حال به نظر می‌رسد که تط بیق آیه شریفه و همچنین تطبیق ادله نفی ضرر و حرج بر ضرر متوجه شده بر زنها صحیح نیست.

عدم منجزیت تکلیف در جایی که تکلیف مردد بین دو شخص باشد

مرحوم شیخ انصاری و دیگران این بحث را در اصول مطرح کرده‌اند که علم اجمالی زمانی منجّز تکلیف و موجب تساقط اصول متعارضه می‌گردد که تکلیف مربوط به یک شخص باشد، مثل اینکه شخص نمی‌داند نماز ظهر بر او واجب است یا نماز جمعه یا اینکه نمی‌داند کدامیک از دو اناء، وجوب اجتناب دارد. اما اگر تکلیف مردّد بین دو شخص باشد مثل مثال معروف واجدی المنی فی الثوب المشترک که هر یک از دو شخص می‌داند یا خودش جنب شده یا دیگری با فرض اینکه جنابت دیگری و احکام جنابت او هیچ کدام موضوع حکمی برای آن یکی نباشد، در چنینن جایی علم اجمالی منجّز تکلیف نیست و هر یک از این دو نفر می‌تواند استصحاب عدم جنابت را در مورد خودش جاری کند[3] .

ثمره این قاعده اصولی مسلمه در ما نحن فیه

این زنی که نمی‌داند خودش همسر زید است یا خواهرش، هر چند نمی‌تواند نسبت به هر دو عقد، اصالة الصحّه جاری کند و نتیجتاً احکام زوجیت را هم برای خودش و هم برای خواهرش اثبات نماید، چون نتیجه جریان این دو اصل، تجویز جمع بین الاختین است که قطعاً حرام است و اگر ا جرای اصل مستلزم تجویز معصیت قطعی باشد، اصل جاری نمی‌شود. وقتی اصالة الصحة جاری نشد نوبت به استصحاب می‌رسد. هر یک از دو خواهر می‌تواند در حق خودش استصحاب جاری کند و بگوید من قبلاً همسر این شخص نبودم، الآن هم که شک دارم، استصحاب عدم زوجیت جاری می‌کنم، با اینکه علم داریم که یکی از این دو استصحاب بر خلاف واقع است، ولی این علم منجّز تکلیف نیست و مانع از جریان استصحاب نمی‌شود.

جاری نشدن اصل عدم توسط هر یک از دو خواهر نسبت به دیگری

اما نا گفته نماند که زن نمی‌تواند نسبت به خواهرش اصل عدم جاری کند چون اثر ندارد زیرا اگر از اجرای این اصل بخواهد نتیجه بگیرد که خواهرش زن این شخص نیست و لذا خودش بتواند برود با او ازدواج کند، این ازدواج قطعاً لغو است چون اگر خودش در واقع قبلاً زن او بوده، این عقد جدید، لغو و باطل خواهد بود و اگر خواهرش زن او بوده باز هم این ازدواج محکوم به بطلان است. بله، در غیر ما نحن فیه گاهی خواهر می‌تواند نسبت به عقد خواهرش اصل جاری کند و برای او اثر دارد مثل اینکه زنی بخواهد با مردی ازدواج کند اما نمی‌داند که آیا خواهر خودش همسر این مرد است یا نه؟ در این فرض می‌تواند استصحاب عدم زوجیت نسبت به خواهرش جاری کند و در نتیجه برود با آن مرد ازدواج کند چون این استصحاب، موضوع برای جواز ازدواج خودش درست می‌کند. اما در ما نحن فیه اینطور نیست و لذا فقط نسبت به خودش می‌تواند استصحاب عدم زوجیت جاری کند و برود با هر کس دیگری ازدواج کند و همچنین است حکم خواهر دیگر.

نتیجه آن که، حرج یا ضرری از این ناحیه متوجه هیچ یک از دو خواهر نمی‌شود تا بخواهیم با لا ضرر و لا حرج بگوییم که مرد موظف است که برای دفع ضرر و یا حرج خواهرها را طلاق بدهد.

استدلال به آیه ﴿فامساک بمعروف او تسریحٌ باحسان﴾ [4]

استدلال به این آیه نیز مبتلا به همین اشکال است. اگر زن مجبور به صبر و تحمل این وضعیت بود، استدلال تمام بود چون آیه می‌گوید: شما کاری نکنید که زن محبوس بماند و نتواند با دیگری ازدواج کند و از طرفی خودتان شرایط مناسب را برایش فراهم نکنید اما در ما نحن فیه هر یک از دو خواهر می‌تواند برود و با شخص دیگری ازدواج کند. پس با دلیل لا ضرر و با این آیه نمی‌توانیم وجوب طلاق را بر شوهر اثبات کنیم.

وجوب طلاق بواسطه احتمال حدوث وطی به شبهه

بله، با وجه دیگری که قبلاً بیان شد می‌توان وجوب طلاق را در بعضی موارد اثبات کرد و آن این است که اگر امکان ازدواج برای این دو خواهر یا یکی از آنها فراهم نباشد و شوهر بداند که ازدواج نمی‌کنند در این صورت چون مشکلی پیش نمی‌آید طلاق هم واجب

نیست اما اگر امکان ازدواج برای آنها باشد نسبت به هر کدام که زمینه ازدواج برای او فراهم شود، شوهر موظّف به طلاق خواهد شد، چون هر چند برای خود زن ازدواج محذوری ندارد، اما شوهر که علم اجمالی دارد یکی از آنها همسر او است در صورت عدم طلاق علم پیدا می‌کند که یکی از آنها در معرض وطی به شبهه می‌باشد و ما از مذاق شرع فهمیده‌ایم که شارع مقدّس راضی نیست که زن حتی در معرض وطی به شبهه قرار بگیرد همانطور که قتل نفس مبغوض شارع است و دیگران موظّفند مانع از آن شوند حتی اگر خود قاتل به دلیلی معذور باشد. لذا در اینجا هم اگر امکان ازدواج برای این دو خواهر باشد شوهر موظّف است هر کدام از این دو زن را که زمینه ازدواج برایش فراهم شد، طلاق دهد.

البته مطلبی که قبلاً می‌گفتیم که فقط یک طلاق کافی است به قوّت خودش باقی است و مربوط به مسأله دیگری است چون در آنجا بحث درباره وطی خود شوهر بود که صاحب عروة می‌فرمود وطی جایز نیست مگر بعد از طلاق دادن هر دو[5] و ما می‌گفتیم برای تمتع بردن از یکی، همین مقدار کافی است که دیگری را طلاق دهد و بعد از خروج او از عدّه ـ اگر عدّه داشته باشد ـ اوّلی را با عقد جدید رجاعاً عقد کند.

اما در این بحث، اشکال وطی به شبهه توسط مرد دیگری پیش می‌آید که باعث می‌شود شوهر را الزام کنیم هر کدام را که می‌خواهد ازدواج کند، طلاق بدهد.[6]

حکم مهریّه در ما نحن فیه

گفته شد اگر شوهر هر دو خواهر را رجاءً طلاق داد طبق قاعده لزوم احتیاط در اطراف علم اجمالی باید به هر کدام از دو خواهر مهریه (یا نصف مهریه) را بپردازد لکن به حکم لا ضرر، وجوب احتیاط برداشته می‌شود و فقط به مقدار یک مهریه (یا نصف آن) مدیون است و طبق حکم عقل به عدل و انصاف این مهریه را بین دو خواهر باید تنصیف نمود[7] .

امّا اگر شوهر رجاءً یکی را طلاق داد و با دیگری مجدداً عقد کرد، با فرض اینکه زن مطلّقه، غیر مدخوله باشد ـ چون اگر مدخوله باشد بحث دیگری دارد ـ حکم مهریه چه خواهد شد؟

در این رابطه دو موضوع باید مشخص شود:

1) مهریه این زنی که عقد جدید با او بسته

2) مهریه زن مطلّقه.

(به لحاظ رعایت اختصار، به اوّلی زن معقوده و به دومی زن مطلّقه می‌گوییم).

حکم مهریه زن معقوده به عقد جدید

در مورد زن معقوده به عقد جدید اگر همان مهریه سابق (مثلاً یکصد سکّه) در عقد جدید شرط شود، حکم مسأله روشن است یعنی شوهر یقیناً می‌داند که یا به عقد اول و یا به این عقد جدید، آن مبلغ را به زن بدهکار است و چون یکی از دو عقد قطعاً صحیح است معنا ندارد که با قاعده لا ضرر یا قرعه وجوب مهریه را نفی کنیم. اما اگر بیش از آن مقدار را در عقد جدید شرط کنند (مثلاً دویست سکّه) در این صورت، علم اجمالی مردّد بین اقل و اکثر خواهد شد و لذا نسبت به اکثر برائت جاری می‌کنیم، یعنی این شوهر که نمی‌داند آیا به واسطه عقد اول مثلاً یکصد سکّه بدهکار شده یا بواسطه عقد دوم، دویست سکه بدهکار شده، فقط واجب است یکصد سکّه بپردازد و نسبت به زائد برائت جاری می‌کند و نیازی به اجرای قاعده لا ضرر یا قرعه نیست.

حکم مهریه زن مطلقه

اما در مورد زن مطلّقه به نظر می‌رسد دلیل برائت، وجوب مهریه را رفع می‌کند که البته این ادّعا نیازمند توضیح است:

منجزیت علم اجمالی پس از تبدیل به علم تفصیلی

در اصول بحثی هست که اگر علم اجمالی پس از تنجیز به علم تفصیلی مبدّل شد مثلاً اگر علم اجمالی به نجاست احد الانائین داشتیم و بعد یکی از آنها را نجس کردیم که در نتیجه علم تفصیلی به نجاست آن پیدا نمودیم آیا علم اجمالی سابق نسبت به طرف دیگر باز هم منجّز تکلیف است یا نه؟ اگر کسی بگوید علم اجمالی سابق، دیگر منجّزیت ندارد حکم

مسأله ما نحن فیه بدست می‌آید، یعنی شوهر نسبت به مهریه زن مطلقه برائت جاری می‌کند، چون شک دارد که آیا نسبت به او بدهکار است یا نه؟ و فرض این است که علم اجمالی سابق، دیگر منجز نیست چون عقد جدید با زن دیگر باعث می‌شود که علم اجمالی به علم تفصیلی تبدیل گردد یعنی شوهر یقین تفصیلی پیدا می‌کند که به این زن معقوده بدهکار است و نسبت به زن مطلّقه احکام شک بدوی را اجرا می‌کند و از این جهت نیازی به قرعه نیست.

اما این مبنا محل اشکال آقایان است، یعنی آقایان علم اجمالی سابق را منجز تکلیف می‌دانند و برای اثبات این مدّعا وجوهی ذکر می‌کنند مثل علم اجمالی مورّب که مرحوم آقا ضیاء[8] تصویر کرده و فعلاً وارد آنها نمی‌شویم. البته مرحوم آقای داماد به خود روایات باب علم اجمالی تمسک می‌کرد و می‌فرمود: از خود همین تعابیر که فرموده‌اند: «یهریقهما و یتیممّ»[9] یا «یرمیهما الی الکلاب»[10] معلوم می‌شود که علم اجمالی سابق منجّز است[11] و الاّ حضرت می‌فرمود: یکی را نجس کن تا علم تفصیلی به نجاست آن پیدا شود و آنگاه از دیگری استفاده کن. بنابراین در ما نحن فیه باید بگوییم شوهر که قبلاً می‌دانست مهریه را یا به این زن و یا به خواهرش بدهکار است، این علم اجمالی حتی بعد از عقد جدید هم منجز تکلیف است و لذا باید به زن مطلّقه هم نصف مهریه را بپردازد.

دفع وجوب مهریه به مطلقه با قاعده لاضرر

اما اینجاست که نوبت به قاعده لا ضرر می‌رسد چون با فرض اینکه شوهر هیچ تمتعی از این زن نبرده و صرفاً ملزم به طلاق او شده، اگر به پرداخت مهریه هم ملزم شود علاوه بر مهریه‌ای که باید به خواهرش بپردازد، بدون اشکال از نظر عرف این ضرر به حساب می‌آید و دلیل لا ضرر آن را رفع می‌کند.

با توجه به بیان گذشته معلوم می‌شود که قاعده قرعه در این مسأله راه ندارد چون بدهکاری مرد نسبت به زن معقوده قطعی است و عدم بدهکاری او نسبت به زن مطلقه مقتضای لا ضرر است لذا مشکلی باقی نمی‌ماند که نوبت به قرعه برسد. البته این بحث نیاز به تنقیح بیشتری دارد که آن را به جلسه بعد موکول می‌کنیم.