درس خارج فقه آيت‌الله سیدموسی شبیری‌زنجانی

موضوع: کتاب نکاح/حرمت بالمصاهره/ حرمت جمع بین دو خواهر/تمسک به معتبره عمربن حنظله برای اثبات وجوب طلاق در موردی که شوهر نمیداند کدام یک از دو خواهر همسر او هستند

حرمت جمع بین دو خواهر- تمسک به معتبره عمربن حنظله برای اثبات وجوب طلاق در موردی که شوهر نمیداند کدام یک از دو خواهر همسر او هستند - بررسی تعیین مستحق مهریه بواسطه قاعده قرعه- نقد کلام مرحوم حکیم در این رابطه- بررسی جریان قاعده لاضرر در مقام- اشاره به مبنای مرحوم آقای داماد در جمع بین حکم ظاهری و حکم واقعی و در علم اجمالی- بحث درباره قاعده عدل و انصاف

خلاصه درس قبل و این جلسه

در جلسات قبل این بحث مطرح بود که اگر شوهر نمی‌داند کدام یک از دو خواهر همسر او هستند آیا لازم است با طلاق مشکل را حل کند، در این جلسه با عنایت به معتبره عمر بن حنظله لزوم طلاق را نتیجه می‌گیریم، در ادامه به حکم مهریه پرداخته، به کلام بزرگان همچون مرحوم آقای حکیم اشاره می‌کنیم که در موارد ضرری بودن احتیاط پرداخت دو مهر را لازم ندانسته و برای تعیین مالک مهر به قرعه استناد کرده‌اند، در اینجا نخست مبنای کلی عدم لزوم احتیاط را در موارد ضرری بودن نقد کرده، ولی عدم لزوم متضرر شدن مکلّف را به خاطر جلوگیری از ضرر دیگر عباد می‌پذیریم، ولی با این حال تطبیق این مبنا را در محل کلام ناتمام می‌دانیم، چون دلیلی نداریم که مکلف بتواند برای جلوگیری از ضرر قطعی خوردن خود، ضرر احتمالی منجزّ به دیگری بزند.

در ادامه ضمن اشاره به مبنای مرحوم آقای داماد در مناط تنجیز علم اجمالی. در شمول این مناط نسبت به شبهات وجوبیه تأمل می‌ورزیم.

در پایان، بحث از قاعده عدل و انصاف را که به لزوم تنصیف مال مردّد بین الشخصین حکم می‌کند آغاز می‌کنیم.

تکمیل بحث جلسه قبل در لزوم طلاق دادن

«وَ رُوِیَ عَنْ دَاوُدَ بْنِ الْحُصَیْنِ عَنْ عُمَرَ بْنِ حَنْظَلَةَ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ سَأَلْتُهُ عَنْ رَجُلٍ قَالَ لآِخَرَ اخْطُبْ لِی فُلَانَةَ فَمَا فَعَلْتَ شَیْئاً مِمَّا قَاوَلْتَ مِنْ صَدَاقٍ أَوْ ضَمِنْتَ مِنْ شَیْ‌ءٍ أَوْ

شَرَطْتَ فَذَلِکَ لِی رِضًا وَ هُوَ لَازِمٌ لِی وَ لَمْ یُشْهِدْ عَلَی ذَلِکَ فَذَهَبَ فَخَطَبَ لَهُ وَ بَذَلَ عَنْهُ الصَّدَاقَ وَ غَیْرَ ذَلِکَ مِمَّا طَالَبُوهُ وَ سَأَلُوهُ فَلَمَّا رَجَعَ أَنْکَرَ ذَلِکَ کُلَّهُ قَالَ یُغَرَّمُ لَهَا نِصْفَ الصَّدَاقِ عَنْهُ وَ ذَلِکَ أَنَّهُ هُوَ‌الَّذِی ضَیَّعَ حَقَّهَا فَلَمَّا لَمْ یُشْهِدْ لَهَا عَلَیْهِ بِذَلِکَ الَّذِی قَالَ لَهُ حَلَّ لَهَا أَنْ تَتَزَوَّجَ وَ لَا تَحِلُّ لِلْأَوَّلِ فِیمَا بَیْنَهُ وَ بَیْنَ اللَّهِ عَزَّ وَ جَلَّ إِلَّا أَنْ یُطَلِّقَهَا لِأَنَّ اللَّهَ تَعَالَی یَقُولُ- فَإِمْسٰاکٌ بِمَعْرُوفٍ أَوْ تَسْرِیحٌ بِإِحْسٰانٍ فَإِنْ لَمْ یَفْعَلْ فَإِنَّهُ مَأْثُومٌ فِیمَا بَیْنَهُ وَ بَیْنَ اللَّهِ عَزَّ وَ جَلَّ وَ کَانَ الْحُکْمُ الظَّاهِرُ حُکْمَ الْإِسْلَامِ وَ قَدْ أَبَاحَ اللَّهُ عَزَّ وَ جَلَّ لَهَا أَنْ تَتَزَوَّجَ»[1] ‌

محصل بحثهای سابق این بود که این دو تا خواهری که با آنها ازدواج شده، می‌توانند شوهر بکنند و احتیاج به طلاق گرفتن ندارند، چون اصل در موردشان جاری است.

ولی وظیفه شوهر عبارت از طلاق دادن آنهاست. ما در بیان دلیل این وظیفه ابتداءً تقریبی را بیان کرده و گفتیم که به اعتبار اینکه مباشرت زوجه کسی با دیگری ـ ولو آن زوجه معذور باشد ـ مبغوض واقعی شارع است و شوهر باید از آن جلوگیری نماید، لذا باید با طلاق دادن این مشکل را حل کند. ولی احتیاجی به تقریب مذکور نیست چرا که از همان روایت عمر بن حنظلة که در آنجا هست که کسی شخصی را وکیل کرده است که راجع به ازدواج با اختیار کامل هر کسی را با هر مهریه و هر شرطی که بخواهد برای او تعیین کند و بعد از اینکه وکیل زنی را مطابق وکالتش برای او گرفته است حالا شوهر می‌گوید که من وکالت نداده‌ام، در آنجا دارد که به حسب ظاهر اسلام (=حکم ظاهری)، زن حق دارد که ازدواج بکند ولی شوهر باید او را طلاق بدهد، یعنی ولو زن جایز است که بدون طلاق برود و ازدواج نماید ولی آن حسابش جداست و شوهر بر اساس آیه شریفه که می‌فرماید ﴿فامساک بمعروف او تسریح باحسان﴾[2] چون این نگه داشتن امساک به معروف نیست چرا که فرض این است که دارد انکار می‌کند وکالت دادن را، پس وظیفه دارد که تسریح به احسان کند یعنی طلاقش بدهد. و از اطلاق این روایت و آیه شریفه که شامل صورتی که زنی در معرض ازدواج هم نباشد می‌شوند، می‌توان استفاده کرد که اگر شوهر خودش جوری است که نمی‌تواند روی موازین از زن استفاده بکند باید او را اطلاق بدهد، پس

شامل مورد بحث ما می‌شود و تکلیف او طلاق دادن هر دو یا یکی از دو خواهر به شرحی که گذشت خواهد بود.

حکم مهریه اختین

طرح بحث

گفتیم که برای تعیین زوجه واقعی که آثار زوجیت همچون جواز استمتاع بر آن بار شود نمی‌توان به قاعده قرعه رجوع کرد، ولی آیا می‌توان برای تعیین کسی که مستحق مهر است به این قاعده استناد کرد، پیشتر گفتیم که مرحوم آقای خمینی قرعه را در تمام موارد تزاحم حقوق جاری می‌دانستند[3] ، لذا طبق مبنای ایشان می‌باید در اینجا هم با قرعه صاحب حق (=مهر) را تعیین کرد، ولی گفتیم که در جایی که احتیاط ممکن است دلیلی بر قرعه نداریم.

کلام مرحوم آقای حکیم

مرحوم آقای حکیم با بیان دیگری لزوم قرعه را ثابت می‌کنند، ایشان نخست اشکال محقق کرکی را در جامع المقاصد[4] مطرح می‌کنند که در باب نکاح احتیاط تام مطلوب است (چون انساب وارث و محرمیت و سایر احکام بر آن مرتب می‌گردد) جای قرعه نیست[5] .

ایشان سپس در پاسخ این اشکال می‌گویند که هر چند در موارد لزوم احتیاط همچون شبهه محصوره قرعه مشروع نیست و اصحاب قرعه را جاری نمی‌دانند ولی اگر در جایی لزوم احتیاط را به جهتی نفی کردیم، قرعه موضوع پیدا می‌کند، در بحث ما احتیاط منشأ ضرر[6] می‌گردد، لذا وجوب آن مرتفع می‌گردد، پس قرعه مشروعیت می‌یابد و اطلاق ادله قرعه برای اثبات مشروعیت آن کفایت می‌کند.

ایشان در تأیید این ادعا می‌گویند که در روایات در مورد قطیع غنم حکم به لزوم احتیاط نشده بلکه با قرعه، شاة موطوءة معین می‌گردد، سر قضیه این است که احتیاط در این

مورد موجب ضرر می‌باشد، ایشان این روایت را شاهد بر این می‌آورند که در جایی که احتیاط ضرری باشد قرعه مشروع است.

خلاصه کلام این که با توجه به لزوم ضرر مالی از احتیاط، پرداخت دو مهر لازم نیست، بلکه یک مهر کفایت می‌کند و برای تعیین کسی که مهر به او پرداخت می‌شود قرعه زده می‌شود[7] .

نقد کلام آقای حکیم «رحمه الله»

این سخن آقای حکیم که اگر احتیاط مستلزم ضرر باشد مشمول ادلّه قرعه است مطلب تمامی نیست و شاهدی هم که آوردند تمام نیست.

برای اینکه در خود روایات هست که اگر دو مذبوح یکی از آنها مذکی و دیگری میته باشد و معیّن نباشند می‌فرماید: «یرمی بهما جمیعاً الی الکلاب»[8] ، هر دو را بیانداز سگها بخورند، با اینکه ضرر بر او می‌شود و نفرمود که قرعه بکشند پس این حرف که در صورت ضرر، حکم به قرعه می‌شود نه احتیاط، درست نیست و همینطور در مورد دو آب مشتبه بین پاک و نجس در روایت می‌فرماید «یهریقهما و یتیمم»[9] ، با اینکه آب در آن وقتها گاهی قسمت داشته است ولی تفصیلی نداد و فرمود هر دو را دور بریزد و تیمم کند به خصوص در جایی که آب منحصر به دو آب مشتبه است، قهراً آب ارزش دارد و ریختن آن ضرری است. و همینطور در مورد جایی که شخص ناچار باشد که دو تا لباس کرایه کند که یکی از آنها پاک است تا با هر دو نماز بخواند و با این احتیاط نماز صحیح را انجام دهد نمی‌شود گفت که چون کرایه کردن دو دست لباس ضرر دارد پس قرعه بکشد و یک لباس کرایه کند. خلاصه از مجموع اینها و نظایرشان استفاده می‌شود که ما نمی‌توانیم به صرف توجه ضرر در موارد احتیاط دست از احتیاط بکشیم و آنها را مورد قرعه قرار بدهیم.

اما مسأله حکم به قرعه در غنمی که یکی از آنها موطوء واقع شده[10] ، به دلیل آن نیست که صرف لزوم ضرر، احتیاط را برطرف می‌سازد، زیرا

اولاً: اگر ما مبنای عدم لزوم احتیاط را در شبهه غیر محصوره بپذیریم و مورد قطیع غنم را از مصادیق آن بدانیم، قهراً در این مورد احتیاط لازم نیست، البته این پاسخ با روایت سازگار نیست، چون ظاهر روایت این است که پیش از قرعه زدن نمی‌توان از قطیع غنم بهره گرفت، ولی بنا بر مبنای عدم لزوم احتیاط در شبهه غیر محصوره، استفاده از آن بدون قرعه هم جایز است.[11]

ثانیاً: (پاسخ صحیح این است): بین مورد لزوم احتیاط در تردید در مذکی یا میته بودن گوسفند با مورد قطیع غنم تفاوت وجود دارد، در مورد گوسفند ذبح شده، استفاده نکردن بی دلیل آن اسراف می‌باشد و حرام، ولی اگر به جهت امتثال امر شرعی این کار صورت بگیرد، از مصداق اسراف بودن بیرون می‌رود و جایز می‌گردد، بویژه وقتی که هر دو گوسفند طعمه سگان شده که خود نوعی مصرف برای این گوشتها می‌باشد.

ولی حکم گوسفند زنده تفاوت دارد، گوسفند زنده حق حیات دارد، لذا نمی‌توان از روی هوای نفس و بدون فایده آن را کشت[12] ، در اینجا به مجرّد این که یک گوسفند موطوء واقع شده نمی‌توان تمام گوسفندان را سوزاند چنانچه مرحوم آقای خمینی متذکر شده‌اند[13] و اینجا جای احتیاط نیست[14] ، بنابراین نمی‌توان از روایتی که قرعه را در این مورد لازم دانسته نه احتیاط را، شاهد گرفت بر این که احتیاط در مواردی که مستلزم ضرر باشد لازم نیست، بلکه شارع به جهت رعایت حق حیوانات قرعه را به عنوان یک طریق شرعی برای شناسایی گوسفندی که حقّ حیات ندارد و باید سوزانده شود قرار داده است.

تقریب صحیح‌تر برای جریان قرعه در مقام

گفتیم که مجرد ضرر مالی، سبب نمی‌گردد که احتیاط لازم نباشد و به همین جهت انسان برای انجام تکلیف الهی همچون حجّ باید خرجهای بسیاری را متحمل شود که از مصادیق ضرر می‌باشد ولی چون برای امتثال امر الهی است «لاضرر» هم نمی‌تواند وجوب تکلیف را بردارد، ولی در جایی که احتیاط به جهت حق الناس است، در اینجا امر دایر بین این است که شوهر به خاطر آن دو خواهر به ضرر بیفتد، یا یکی از دو خواهر متضرّر گردد، در اینجا می‌توان با «لاضرر» لزوم احتیاط را بر شوهر منتفی دانست چون همه عباد در نظر شارع مقدس یکسان هستند و خواهران بر شوهر در این جهت اولویتی ندارند که به خاطر حق آنها، شوهر ضرر بکشد، در اینجا ممکن است بگوییم که می‌توان با قرعه مشخص کرد که کدام یک از دو خواهر زوجه واقعی است و احتیاط بر شوهر لازم نیست.

توضیح بیشتر درباره قاعده «لاضرر»

یکی از اشکالات «لاضرر» این است که لازمه این قاعده تخصیص کثیر می‌باشد چون در بسیاری از احکام شرعی همچون خمس، زکاة، جهاد، و... مکلّف با انجام تکلیف الهی به ضرر می‌افتد.

در پاسخ این اشکال راههای بسیاری پیموده شده که اکنون مجال بحث و بررسی آنها نیست، بهترین پاسخ شاید این باشد که اساساً ادله «لاضرر» از چنان اطلاق یا عمومی برخوردار نیست که در مورد تمام احکام الهی جریان داشته باشد، با دقت در روایاتی که این قاعده را پیاده کرده چنین به نظر می‌رسد که این قاعده تنها درباره حق الناس بوده و محدوده سلطنت مالکان و ارباب حقوق را نسبت به یکدیگر تعیین می‌کند، و روشن می‌کند که سلطه هر مالکی محدود به حدی است که دیگر مالکان یا صاحب حقوق از این سلطه متضرّر نشوند، و اصلاً به موارد رابطه خالق و مخلوق کاری ندارد، لذا در جایی که وضو گرفتن مستلزم تهیه آب می‌باشد که باید به قیمت گران تهیه شود، حق این است که وضو لازم می‌باشد و وظیفه مکلف به تیمّم منتقل نمی‌گردد.

بنابراین عدم لزوم احتیاط به خاطر ضرر مالی بدان وسعتی که مرحوم آقای حکیم فرموده‌اند صحیح نیست ولی درمحدوده حقوق مردم، این مسأله صحیح می‌باشد.

ولی آیا با توجه به این مبنا هم می‌توان جریان قرعه را در این مسأله توجیه کرد؟

اشکال به جریان قرعه در مقام

گفتیم که جریان قاعده قرعه در مقام مبتنی بر این است که ادله «لاضرر» لزوم احتیاط را بردارد، ولی به نظر می‌رسد که از این ادله چنین استفاده‌ای نمی‌شود، زیرا «لاضرر» لزوم ضرر را در جایی برمی‌دارد که دیگری از این کار متضرّر نشود، در اینجا دوران امر بین این است که مکلف احتیاط کند و به هر دو خواهر مهریه بپردازد در نتیجه خودش قطعاً ضرر ببیند، یا این که احتیاط نکند و تنها یک مهریه بپردازد و مهریه گیرنده را با قرعه مشخص سازد، در اینجا مستحق واقعی مهر، احتمالاً ضرر می‌بیند، پس تزاحم بین ضرر قطعی و ضرر احتمالی است و ما دلیلی نداریم که به خاطر ضرر قطعی بتوان به دیگری ضرر احتمالی زد، البته اگر ضرر احتمالی را اصلی عملی همچون استصحاب عدم یا اصالة البرائت نفی کند، در جواز ارتکاب بحثی نیست، ولی در بحث ما ضرر احتمالی طرف علم اجمالی بوده و منجز می‌باشد در این صورت مشکل است که به دلیل لاضرر بتوان تمسک کرد و به نظر می‌رسد که شبهه مصداقیه مخصّص این دلیل باشد، چون از تحت دلیل «لاضرر»، مواردی که از جریان آن، ضرر به دیگری پیش می‌آید خارج شده است، بلکه اگر خروج این گونه موارد را با مخصص متصل بدانیم[15] ، شبهه مصداقیه خود دلیل عام می‌باشد و در هر حال شمول «لاضرر» نسبت به این مورد روشن نیست.

تحقیق بیشتری در این بحث نیاز به اشاره به مبنای صحیح در باب علم اجمالی و جمع بین حکم ظاهری و حکم واقعی می‌باشد.

اشاره به برخی از مسائل اصولی

اشاره به مبنای مرحوم آقای داماد در جمع بین حکم ظاهری و حکم واقعی

مرحوم آقای داماد در بحث جمع بین حکم ظاهری و حکم واقعی می‌فرمودند[16] که اگر حکم واقعی، فعلی باشد، جعل حکم ظاهری مخالف آن (خواه مخالفت به صورت قطعی باشد و

خواه به صورت احتمالی) امکان ندارد و صحیح‌ترین راه حل برای جمع بین حکم ظاهری و حکم واقعی همان راه حلی است که مرحوم آخوند درکفایه فرموده‌اند به این گونه که حکم واقعی را شأنی بدانیم و حکم ظاهری را فعلی، چون فعلیت حکم واقعی، به دلیل قطعی به اثبات نرسیده، بلکه از ظهور ادله احکام واقعی ناشی شده و می‌توان با توجه به ادله احکام ظاهری از ظهور ادله احکام واقعی در فعلیت رفع ید کرد و آن را به حکم شأنی حمل نمود، ما با این کلام ایشان موافق هستیم.

اشاره به مبنای مرحوم آقای داماد در باب تنجیز علم اجمالی

مرحوم آقای داماد می‌فرمودند که علم اجمالی به خودی خود مانع از جریان اصول عملیه مخالف نیست، چون اگر حکم واقعی به فعلیت رسیده باشد در موارد شبهه بدویه هم نمی‌توان اصل عملی را جاری دانست، و همان نکته‌ای که سبب می‌شود در موارد شبهه بدویه اصل عملی جاری گردد، در موارد علم اجمالی هم قابل تطبیق است، یعنی اگر اثباتاً دلیلی داشته باشیم که در اطراف علم اجمالی اصل عملی را جاری ساخته باشد، ما با عنایت به آن در ظهور دلیل حکم واقعی تصرف کرده آن را به حکم شأنی حمل می‌کنیم، بنابراین حتی مخالفت قطعی حکم واقعی جایز خواهد بود چون مخالفت قطعیه حکم شأنی است نه حکم فعلی که عقلاً جایز نباشد.

بنابراین عمده بحث باید بر ادله اثباتی اصل عملی متمرکز شود که آیا چنین اطلاق یا عمومی دارند که اطراف علم اجمالی را شامل گردند، ایشان می‌فرمودند که در ادله اصول عملیه، غایت اباحه، علم تفصیلی قرار داده شده است «حتی تعرف الحرام منه بعینه»[17] ، بنابراین اگر تنها این ادله در کنار ادله احکام واقعی قرار داشت ما حکم به عدم تنجیز علم اجمالی نموده، در تمام اطراف علم اجمالی اصل عملی را جاری می‌ساختیم، ولی با توجه به روایات خاصه‌ای که در موارد علم اجمالی احتیاط را لازم دانسته (همچون ادله لزوم

احتیاط در آب مردّد بین پاک و نجس[18] ، لزوم اجتناب از حیوان مردّد بین میته و مذکی[19] ) حکم به تنجیز علم اجمالی می‌گردد و با الغاء خصوصیت عرفی از این موارد خاصه، تنجیز علم اجمالی به سایر موارد تعمیم می‌یابد[20] .

نتیجه‌گیری از بحث مرحوم آقای داماد در این بحث و بررسی آن

ما با اصل این مبنای مرحوم آقای داماد موافق بوده ولی می‌گفتیم که با الغاء خصوصیت نمی‌توان در تمام موارد علم اجمالی، تنجیز را نتیجه گرفت، چون در پاره‌ای موارد عرف به چنین الغاء خصوصیتی اطمینان ندارد که نمونه هایی از آن را در بحثهای گذشته ذکر کردیم

در این بحث هم می‌توان گفت که در جایی که لازمه احتیاط، متضرّر شدن مکلف به جهت حق الناس باشد، دلیلی بر الغاء خصوصیت نداریم، بنابراین علم اجمالی منجز نیست بنابراین باید مخالفت قطعیه هم جایز باشد، لذا می‌تواند به هیچ یک از دو خواهر مهر را نپردازد.

ولی به نظر می‌رسد که از مجموع روایات مختلف این معنا بدست می‌آید که انسان نمی‌تواند به خاطر این که خودش متضرر نشود، به دیگران ضرر قطعی بزند، بلکه در اینجا راههایی چون قرعه و تنصیف وجود دارد که با توجه به آنها مکلف اصلاً متضرّر نمی‌شود، و نمی‌توان گفت که این راهها را کنار بگذاریم و به دیگران ضرر قطعی وارد سازیم، لذا نسبت به اصل ذی حق بودن یکی از دو خواهر به نحو اجمالی می‌توان علم اجمالی را منجز دانست و نمی‌توان همچون سایر موارد شبهه بدویه اصل برائه را جاری کرد.

مناقشه در اطلاق مبنای مرحوم آقای داماد در بحث علم اجمالی

گفتیم که ظهور ادله احکام واقعی در فعلیت حکم واقعی حتی در موارد شبهه بدویه است و ما به قرینه ادله اصول از این ظهور رفع ید می‌کنیم، مرحوم آقای داماد به قرینه غایت روایات حلّ «حتی تعرف الحرام منه بعینه»[21] ، که ظاهر در علم تفصیلی بوده، از ظهور ادلّه حکم واقعی در فعلیت رفع ید می‌کردند و بعد با ادله خاصه معارضه، تنجیز علم اجمالی را نتیجه می‌گرفتند.

ولی رفع ید به طور کلی از فعلیت احکام واقعی با قطع نظر از ادله خاصه محل اشکال است، چون ادله حلّ مربوط به شبهات تحریمیه بوده و نسبت به شبهات وجوبیه اطلاق ندارد، و بازگشت شبهه وجوبیه به شبهه تحرمیه به اعتبار حرمت ترک واجب چندان روشن نیست، بلکه قدر متیقن از ادله حل، افعال محرمه است نه تروک محرمّه

بنابراین در شبهات وجوبیه دلیل حاکمی نداریم که به خاطر آن از ظهور ادله احکام واقعی در فعلیت دست بکشیم، بنابراین طبق قواعد اولیه احتیاط در شبهات وجوبیه لازم است.

تطبیق بحث اصولی گذشته بر محل کلام

با این تقریب می‌توان لزوم پرداخت دو مهر را بر شوهر نتیجه بگیریم ولی باید دید که آیا بنای عقلایی در این گونه موارد در کار هست که لزوم احتیاط را در جایی که مستلزم ضرر به خود شخص باشد (به خاطر حق مکلف دیگر) نفی کند، اگر چنین بناء عقلایی ثابت باشد، ما باید از فتوا به لزوم احتیاط دست بکشیم، چون عمومات ادله احکام اولیه نمی‌تواند رادع این گونه بناء عقلایی باشد، زیرا برای ردع بناء عقلاء باید دلیل خاص آورد و نمی‌توان به عمومات اکتفا کرد.

یکی از این قواعد عقلایی که برخی ادعاء کرده‌اند قاعده عدل و انصاف است.

آغاز بحث درباره قاعـده عدل و انصاف

قانونی که از آن با نام قاعده عدل و انصاف یاد می‌شود حکم می‌کند که مال مردّد بین الشخصین تنصیف می‌گردد، بر طبق این قاعده روایاتی هم وارد شده همچون موثقه

سکونی: «فی رجل استودع رجلاً دینارین و استودعه آخر دیناراً، فضاع دینار منهما قال یعطی صاحب الدینارین دیناراً و یقتسمان الدینار الباقی بینهما».[22]

در برخی موارد هم تصور می‌کنم که تنصیف طبق حکم عرف و عقلاء مسلم باشد، و آن در جایی است که زید و عمرو هر یک صد دینار در نزد دیگری به امانت گذاشته‌اند، غاصبی صد دینار به زور از آن شخص مطالبه می‌کند، در اینجا شخص امین که وظیفه اولیه او این است که مال مردم را حفظ کرده و آنها را به صاحبانش بازگرداند، در اینجا عمل کامل به این وظیفه برای وی مقدور نیست، ولی به طور ناقص می‌تواند به این تکلیف عمل کند، دو راه در پیش روی او وجود دارد، راه نخست صد دینار یکی از آن دو را با قرعه یا بدون قرعه به غاصب بدهد و در نتیجه دیگری کاملاً محروم گردد، راه دیگر: از هر یک پنجاه دینار به غاصب بدهد، به نظر می‌رسد که قانون عدالت بدون اشکال این راه دوم را متعین می‌داند، در واقع برای حفظ و ایصال نصف مال هر یک، نصف دیگر به غاصب داده می‌شود.

ولی مورد بحث در جایی است که صد دینار به زید یا عمرو بدهکاریم ولی نمی‌دانیم کدام یک مالک در ذمه ما هستند و اصل عملی هم در کار نیست که تکلیف مسأله را روشن کند، آیا در اینجا جای تنصیف است یا با قرعه حکم مسأله روشن می‌گردد. بحثی است که در جلسه آینده به آن خواهیم پرداخت.