درس خارج فقه آيت‌الله سیدموسی شبیری‌زنجانی

موضوع: کتاب نکاح/حرمت بالمصاهره/ حرمت جمع بین دو خواهر/حکم مهریه دو خواهری که تقدم و تأخر عقد آنها مجهول است

حرمت جمع بین دو خواهر- حکم مهریه دو خواهری که تقدم و تأخر عقد آنها مجهول است- بررسی جریان قاعده عدل و انصاف در مقام- کلام مرحوم حکیم در این رابطه و نقد آن- بررسی صور مختلف مسأله- بررسی مسأله 44 عروه و حکم موردی که عقدها مقترن است ویکی از خواهرها را شوهر و دیگری را وکیل او جاری کرده است

خلاصه درس قبل و این جلسه

در جلسات پیش در مورد حکم مردی که دو خواهر را به عقد خود درآورده ولی نمی‌داند کدام یک جلوتر بوده، بحث شد در جلسه پیش درمورد حکم مهریه قاعده عدل و انصاف را که به تنصیف حکم می‌کند مطرح ساختیم، در این جلسه، نخست به بررسی کلام مرحوم آقای حکیم می‌پردازیم که این قاعده را نه عقلی می‌دانند (و آن را با حکم به تخییر استمراری منافی می‌دانند) و نه شرعی، چون هر چند در برخی موارد بر طبق این قاعده، به تنصیف مال مردّد حکم شده ولی در مواردی دیگر هم بر خلاف آن حکم شده است، سپس در پاسخ این اشکال، قاعده عقلایی تنصیف را پذیرفته و مقایسه آن را با تخییر استمراری قیاس مع‌الفارق می‌دانیم، البته این قاعده بر طبق حکم اقتضایی عقلی است و گاه بر خلاف آن هم، به تعبّد شرعی حکمی ثابت می‌گردد.

در ادامه حکم صور مختلف مسأله را بررسی می‌کنیم که در برخی از آنها شوهر می‌تواند نسبت به پرداخت مازاد مهریه برائت جاری کند و در برخی علم اجمالی وجود دارد و باید با قاعده تنصیف مسأله را حل کرد.

در پایان این جلسه، این مسأله را آغاز می‌کنیم که اگر عقد دو خواهر در زمان واحد باشد حکم آن چیست؟ در این صورت اگر هر دو عقد، با صیغه واحده انجام گرفته باشد، روایتی حکم به تخییر شوهر در اختیار هر یک از دو خواهر کرده، که در این جلسه کلمات فقهاء را درباره سند و دلالت این روایت نقل کرده و بررسی کامل آن را به جلسه آینده موکول می‌نماییم.

بررسی کلام مرحوم آقای حکیم در رد قاعده عدل و انصاف

نقل کلام مرحوم آقای حکیم

مرحوم آقای حکیم می‌فرمایندکه این قاعده آیا به حکم عقل ثابت شده یا به دلیل شرعی؟

اگر بگویید این قاعده به حکم عقل است چنانچه تعبیر «عدل و انصاف» بدان اشاره دارد، با این بیان که چون دو طرف احتمال، هیچ یک بر دیگری ترجیحی ندارد، لذا باید مال رانصف کرد.

در پاسخ می‌گوییم؛ مرجّح نداشتن سبب نمی‌شود که تنصیف متعین باشد، بلکه ممکن است ما قائل به تخییر باشیم، نظیر کلامی که فقهاء در مسأله دوران امر بین وجوب و حرمت گفته‌اند که تخییر مکلّف استمراری است، چون، هر چند اگر کسی در زمان اول وجوب را انتخاب کرد و در زمان دوم، حرمت را، در نتیجه قطعاً مخالفت حکم شرع از وی سر زده، ولی در مقابل، قطعاً موافقت حکم شرع را هم نموده است، ولی اگر همان راکه اول اختیار کرده، تا آخر بر همان باقی باشد، همیشه موافقت و مخالفت احتمالی کرده است، معنای تجویز تخییر استمراری این است که مخالفت قطعی که با موافقت قطعی همراه باشد، به حکم عقل با مخالفت احتمالی که با موافقت احتمالی همراه باشد یکسان است.

در بحث ما نیز اگر تمام مال را به یکی از دو نفر بدهیم، موافقت احتمالی همراه با مخالفت احتمالی نموده‌ایم، ولی اگر مال را نصف کنیم، نصف مال قطعاً به مالک واقعی رسیده (موافقت قطعی) ولی نصف مال هم قطعاً به غیر مالک رسیده (مخالفت قطعی)، بنابراین، حکم به تنصیف با حکم به تخییر استمراری منافات دارد.

ما در اینجا می‌افزاییم که، در دوران امر بین محذورین (و نیز در دو اماره متعارض که قائل به تخییر باشیم همچون فتوای دو مجتهد مساوی) بحثی نیست که اگر کسی همان احتمالی را که در ابتداء اختیار کرده تا آخر بر طبق آن عمل کند مانعی ندارد، و بحث در جواز عدول و عدم جواز عدول می‌باشد وگرنه بحثی نیست که عدول از احتمالی که در ابتداء اختیار کرده، قطعاً واجب نیست، مسأله تعیّن تنصیف در بحث ما بدین معنا است که ما در موارد تخییر، عدول را لازم بدانیم که بسیار عجیب به نظر می‌رسد.

ولی اگر ما بخواهیم قاعده عامّ عدل و انصاف را از موارد خاصه[1] که روایات بر تنصیف وارد شده اصطیاد کنیم، این استدلال ناتمام است، زیرا در برخی موارد هم برخلاف قاعده عدل و انصاف حکم شده است همچون مسأله میراث غرقی و مهدوم علیهم.

بنابراین ما باید به قاعده قرعه رجوع کنیم[2] که قانونی است عام و اگر در مواردی حکم شرعی بر خلاف آن باشد تخصیص این قاعده است، و در جایی که تخصیص قاعده قرعه ثابت نباشد همچون مورد بحث ما، باید بدان استناد کرد[3] .

توضیح کلام مرحوم آقای حکیم درباره بحث میراث غرقی و مهدوم علیه

با ذکر یک مثال ساده، کلام مرحوم آقای حکیم را توضیح می‌دهیم، پدر و پسری در یک حادثه غرق شده‌اند و نمی‌دانیم کدام زودتر و کدام دیرتر مرده است، و فرض هم می‌کنیم

که هر یک وارث منحصر دیگری در طبقه اول می‌باشد، در اینجا اگر پدر، 3 هزار دینارداشته باشد و پسر هزار دینار، اگر پدر زودتر مرده باشد، 3 هزار دینار وی به پسر رسیده و سپس این 3 هزار دینار به همراه هزار دینار پسر، به ورثه پسر منتقل شده است، و اگر پسر زودتر مرده باشد، هزار دینار وی به پدر و سپس به همراه 3 هزار دینار پدر، به ورثه پدر منتقل می‌گردد.

بنابراین، ما نمی‌دانیم که مجموع 4 هزار دینار موجود ملک ورّاث پدر است یا ملک وراث پسر، پس طبق قاعده تنصیف باید آن را نصف کرده، 2 هزار دینار به ورّاث پدر و 2 هزار دینار به ورّاث پسر داده شود، ولی حکم شرعی چنین نیست، بر طبق روایات در مورد اموال پدر مرگ وی را جلوتر فرض می‌کنیم، در نتیجه 3 هزار دینار وی به پسر و از وی به ورّاث طبقه بعد پسر منتقل می‌گردد، در مورد پسر هم مرگ وی را زودتر فرض می‌کنیم، پس هزار دینار وی به پدر و از وی به ورّاث طبقه بعد پدر منتقل می‌گردد.

پس طبق روایات، ورّاث پدر، هزار دینار پسر و ورّاث پسر، 3 هزار دینار پدر را مالک می‌شوند نه هر دو گروه به تساوی، دو هزار دینار را مالک گردند.

مناقشه در کلام مرحوم آقای حکیم

مقایسه مورد بحث به مسأله تخییر استمراری و ابتدایی صحیح نمی‌باشد، زیرا در مسأله تخییر استمراری صاحب حق یک شخص می‌باشد و شک در متعلّق حق می‌باشد، مکلّف می‌داند حقی از ناحیه شارع بر گردن اوست، لکن نمی‌داند آن حق کدام است؟ وجوب است یا حرمت؟ یا در شک در قصر و ا تمام آیا بر او لازم است نماز را بر طبق فتوای یک مجتهد قصر بجا آور یا بر طبق فتوای مجتهد دیگر، تمام؟ در این گونه موارد می‌توان به تخییر استمراری قائل شد، و این با جایی که مالک مردّد است تفاوت دارد.

برای توضیح بیشتر این بحث، این مثال را ذکر می‌کنیم.

اگر شخصی دو کیسه صد دیناری از دیگری به امانت گرفته باشد، برای رساندن این مال به صاحبش، دو راه وجود دارد، در یک راه قطعاً صد دینار به مالک می‌رسد و صد دینار دیگر خرج می‌شود و به دست مالک نمی‌رسد و در راه دیگر احتمالاً تمام دویست دینار به دست مالک می‌رسد و احتمالاً هیچ مقداری به دست وی نمی‌رسد، در اینجا می‌توان گفت که

امانت گیرنده، بین دو راه مختار است،[4] و اگر راه اول را هم اختیار کرده فرقی ندارد که صد دینار خرج شده را از یک کیسه بردارد یا نصف آن را از یک کیسه و نصف آن را از کیسه دیگر بردارد، چون مالک واحد است و بین شقوق مختلف آن تفاوتی نیست.

و این تخییر بین شقوق گوناگون در جایی که ملک از دو سنخ هم باشد جریان دارد، و تا وقتی که مالک واحد است، حکم فرقی نمی‌کند.

در مسأله دوران امر بین قصر و اتمام، یا دوران امر بین وجوب و حرمت، مالک و ذی حق، خداوند ـ تبارک و تعالی ـ می‌باشد که بر عهده عبد حق اطاعت دارد و بنده باید احکام وی را امتثال کند، امتثال تمام احکام شرع (با فرض عدم ترجیح در ملاک حکم) یکسان می‌باشد، لذا موافقت قطعیه همراه با مخالفت قطعیه، با موافقت و مخالفت احتمالی مساوی است، بلکه بسیاری صورت دوم را متعین دانسته، تخییر استمراری را منکر شده‌اند.

اما اگر مالک متعدد باشد، حکم مسأله متفاوت است، در این صورت اگر توجه ضرر قطعی باشد ولی مردد بین متوجه شدن به هر دو مالک باشد یا به یکی از آنها، در این صورت حکم عقلایی بر تنصیف ضرر می‌باشد، به مثالی که در جلسه قبل آوردیم باز می‌گردیم، کسی از دو نفر از هر یک صد دینار به امانت گرفته است، غاصبی از وی صد دینار مطالبه می‌کند، به حکم قانون عقلاء نمی‌تواند تمام این صد دینار را از مال یک نفر (با قرعه یا بدون آن) برداشت، بلکه این ضرر قطعی را نصف کرده، نیمی متوجه یک مالک ونیمی متوجه مالک دیگر می‌گردد.

به نظر می‌رسد که ضرر احتمالی هم همین حکم دارد، اگر مال در اختیار من است که نمی‌دانم از آنِ زید ا ست یا عمرو، اگر تمام آن را به زید یا عمرو بدهم احتمالاً مال به مالک رسیده و احتمالاً هم مال به مالک نرسیده است، در اینجا بدون قرعه، ترجیح یکی بر دیگری بی تردید جایز نیست، چون ترجیح بلامرجّح است، بلکه به نظر می‌رسد که عقلاء قرعه نمی‌کشند بلکه با تنصیف مال، رعایت حال هر دو مالک احتمالی را می‌کنند، به نظر

می‌رسد موارد مختلف که در باب قضاء، ارث، صلح، ودیعه، حکم به تنصیف شده بر طبق همین قاعده عقلایی است، و مسأله ارث غرقی و مهدوم علیه حکم تعبّدی ویژه می‌باشد.

گفتنی است که قاعده عقلایی تنصیف از حکم عقلی اقتضائی ناشی شده، نه از حکم عقلی فعلی، لذا امکان جعل حکم مخالف از سوی شارع دراین موارد وجود دارد، گاه شارع با عنایت به مصالح مهم‌تر، از قاعده تنصیف رفع ید می‌کند، بنابراین اگر حکم شرعی مخالف، ثابت شود از قاعده اقتضائی فوق دست می‌کشیم وگرنه، این قاعده متبّع است.

به هر حال، به نظر می‌رسد که عقلاء در این موارد طبق اصل اولی، تنصیف را بر قرعه مقدم می‌دارند، البته اگر طرفین دعوا خود به قرعه راضی شوند، بحث دیگری است. و مشکل خود به خود حل شده است.

نتیجه‌گیری بحث

در محل بحث ما نسبت به مهریه، قاعده تنصیف حکمفرما می‌باشد. یعنی در مورد مهر هر یک از دو خواهر، امر مردّد بین این است که این مهر ملک زوج باشد یا ملک آن خواهر، بنابراین زوج موظّف است نصف مهر زن را بپردازد.

بررسی ادامه کلام مصنّف

متن عروه مسأله 43: ثم مقتضی العلم الاجمالی بکون احداهما زوجة وجوب الانفاق علیهما ما لم یطلّق، و مع الطلاق قبل الدخول نصف المهر لکل منهما، و ان کان بعد الدخول فتمامه، لکن ذکر بعضهم انّه لایجب علیه الاّ نصف المهر لهما، فلکل منهما الربع فی صورة عدم الدخول و تمام احد المهرین لهما فی صورة الدخول والمسألة محل اشکال کنظائرها من العلم الاجمالی فی المالیات[5] .

طرح بحث

گفتیم که در موارد دوران یک مال بین دو شخص قاعده عقلایی بر تنصیف می‌باشد. لذا اگر به زن دخول نشده باشد، نصف مهر مردّد بین این است که ملک زن باشد یا ملک شوهر، طبق قاعده تنصیف، زن مستحق ربع (= نصف النصف) خواهد بود، و در صورت دخول، مهر تنصیف نمی‌شود. ولی نکته‌ای در این بحث وجود دارد که در کلام مصنف مورد توجه قرار

نگرفته است، و آن این است که در صورت دخول به دو خواهری که یکی از آنها زوجه حقیقی اوست، هر دو خواهر مستحق مهر هستند، زوجه حقیقی مستحق مهر المسمی و زوجه غیر حقیقی مستحقّ مهر المثل، چون در وطی به شبهه[6] مهر المثل لازم می‌گردد.

در اینجا در مورد هر یک از دو خواهر اگر مهر المسمی با مهر المثل یکی باشد، حکم مسأله روشن می‌باشد، ولی اگر مهر المسمی با مهر المثل متفاوت باشد مرد موظف به پرداخت اقل الامرین از مهر المسمی یا مهرالمثل است (چون در اقل و اکثر استقلالی اصالة البراءة قطعاً جاری است) مگر علم اجمالی در کار باشد که حکم مسأله را تغییر می‌دهد.

صورتهای وجود علم اجمالی در مسأله

چند صورت است که در این مسأله نیاز به بررسی دارد.[7]

صورت اول: در مورد هر دو خواهر مهر المسمی بیشتر از مهرالمثل است.

صورت دوم: در مورد هر دو خواهر مهرالمثل بیشتر از مهرالمسمی است.

در این دو صورت شوهر چون علم دارد که به یکی از دو خواهر مدیون مهرالمسمی و به دیگری مدیون مهر المثل است، در نتیجه علم اجمالی دارد که نسبت به هر یک از مهرالمسمی یا مهرالمثل که بیشتر بود نیز به یکی از دو خواهر مدیون می‌باشد، بنابراین نمی‌تواند در مورد هر دو به اقل الامرین اکتفاء کند چون مخالفت قطعیه علم اجمالی پیش می‌آید، در اینجا مازاد از اقل الامرین در مورد هر خواهر مردّد بین وی و شوهر می‌باشد، در نتیجه مقدار مازاد تنصیف می‌گردد.

بنابراین، هر خواهر اقل الامرین از مهرالمسمی خود و مهرالمثل خود را به علاوه نصف مازاد مستحق می‌باشد.[8]

صورت سوم: اگر در مورد هر خواهری مهرالمسمی و مهرالمثل، از جهت سنخ متفاوت باشد، مثلاً مهرالمسمی دو دانگ منزل باشد و مهرالمثل هزار دینار[9] ، در اینجا نصف مجموع مهرالمسمی و مهرالمثل به زن داده می‌شود.[10]

سؤال: آیا مرد می‌تواند مهرالمسمی یا مهرالمثل را در اختیار زن بگذارد و به او بگوید که هر کدام را که مالک هستی بردار؟

پاسخ: مجرد این کار سبب نمی‌گردد که مال مالک مهریه او داده شده باشد، چون این ایصال بحساب نمی‌آید که کاری انجام گیرد که مالک هم از آن منتفع نشود چون شرعاً نمی‌تواند در مال خودش تصرف کند، بلکه باید آن را به مالک تملیک کرده یا جواز تصرف مطلق را به او بدهد بگونه‌ای که حق تملّک داشته باشد، و با مجرد اجازه اجمالی به تصرف در مال واقعی سبب نمی‌شود که ذمه مرد فارغ شود.

مسأله 44: لو اقترن عقد الاختین ـ بان تزوجهما بصیغة واحدة او عقد علی احداهما و وکیله علی الاخری فی زمان واحد ـ بطلامعاً، و ربما یقال: بکونه مخیّراً فی اختیار ایّهما شاء، لروایة محمولة علی التخییر بعقد جدید، و لو تزوجّهما و شکّ فی السبق والاقتران حکم ببطلانهما ایضاً[11] .

توضیح مسأله و صورتهای آن

اگر کسی با دو خواهر در عقد واحد ازدواج کند، فقهاء می‌فرمایند که عقد هر دو باطل است. مرحوم سید فرض دیگری را ذکر کرده که یکی از خواهران را خودش عقد کند و دیگری را در همان زمان وکیلش.

البته در این مسأله فروض دیگری هم وجود دارد که مرحوم سید ذکر نکرده‌اند، یک فرض این است که شوهر، دو وکیل دارد و یکی از دو خواهر را یکی از وکیلها عقد کند و خواهر دیگر را وکیل دیگر، فرض دیگر این است که شوهر، دو ولی دارد و عقد یکی از دو خواهرها

را یکی از ولی‌ها و عقد دیگری را ولی دیگر انجام داده باشد، همین طور صور دیگر که یکی از عقدها را اصیل و دیگری را وکیل یا ولی انجام داده باشند، یا یکی از عقدها را وکیل و دیگری را ولی انجام داده باشد، به هرحال همه این صورتها داخل در محلّ بحث ما می‌باشد.

طرح بحث

در صورتی که ازدواج هر دو خواهر با یک عقد باشد، روایتی در مسأله وجود دارد[12] که در میان فقهاء در عمل کردن بدان اختلاف وجود دارد، ولی در جایی که ازدواج دو خواهر، با دو عقد است، مورد روایت نیست و فقهاء گفته‌اند که باید طبق قواعد عمل کرده، حکم به بطلان هر دو عقد نمود، چون مرجّحی ثبوتی برای یکی از آنها در کار نیست، نسبت به واحد لابعینٍ هم عمومات و اطلاقات ادلّه قاصر است، چون مصادیق آنها معیّنات می‌باشد، در نتیجه ادله نسبت به شمول هر دو عقد تساقط می‌کنند، لذا حکم به بطلان آنها می‌گردد.

البته در مورد عقد واحد روایتی وارد شده که زوج را در انتخاب یکی از دو خواهر مخیّر دانسته است.

نگاهی به کلمات فقهاء در سند روایت محلّ بحث

محقق حلی این روایت را به علّت ضعف سند نپذیرفته[13] ، صاحب مدارک در نهایة المرام فرموده که روایت بنابر نقل شیخ طوسی و کلینی به جهت ارسال ضعیف است، بلکه در نقل شیخ، علی بن السندی واقع است که مجهول الحال است و توثیق ندارد، ولی این روایت را صدوق در فقیه نقل کرده که نه ارسال دارد و نه ضعف سندی دیگر، بنابراین روایت از جهت سند صحیحه است.[14]

مرحوم آقای حکیم هم صحّت طریق فقیه را پذیرفته[15] و درباره اختلاف نقل آن با کافی و تهذیب بحثی نکرده‌اند.

ولی مرحوم آقای خویی متعرّض این بحث شده‌اند[16] ، ایشان این اشکال را مطرح ساخته‌اند که چون روایت مختلف نقل شده، برخی آن را مرسل و برخی مسند نقل کرده‌اند، لذا نقل مسند ثابت نمی‌گردد چون نتیجه تابع اخسّ مقدمتین بوه، روایت در حکم مرسل شمرده شده و ضعیف محسوب می‌گردد.

ایشان در پاسخ می‌گویند که نقل مرسل، در اینجا از درجه اعتبار ساقط است، چون راوی این نقل از ابن ابی عمیر، تنها ابراهیم بن هاشم است، ولی نقل مسند را همین ابراهیم بن هاشم به همراه عده‌ای دیگر نقل کرده‌اند، لذا وقتی خود ابراهیم بن هاشم به دو گونه مختلف نقل کرده، نقل مرسل ابراهیم بن هاشم نمی‌تواند با نقل مسند دیگران تعارض کند.[17]

بنابراین سند صحیح فقیه در این روایت بی اشکال است.

نگاهی به کلمات فقهاء درباره دلالت روایت مورد بحث

صاحب مدارک در نهایة المرام فرموده است که دلالت روایت واضح نیست، چون ممکن است، مراد این باشد که هر کدام یک از آنها را که خواست می‌تواند با عقد جدید به حباله نکاح خود درآورد که معنای آن بطلان عقد است.[18] نه اینکه مرد اختیار داشته باشد که بدون عقد جدید هر کدام را که خواست انتخاب کند[19] .

همین اشکال را هم دیگران همچون مرحوم سید[20] مطرح ساخته‌اند.

ولی مرحوم آقای حکیم[21] و مرحوم آقای خویی[22] فرمودند که احتمالی که شما ذکر کرده‌اید، مخالف ظاهر روایت است، ظاهر روایت این است که شوهر بدون عقد جدید، اختیار

انتخاب دارد، و هر احتمالی (ولو خلاف ظاهر باشد) سبب نمی‌شود که ما از روایت معتبر دست بکشیم و به قواعد مراجعه کنیم، برای دست کشیدن از قواعد لازم نیست که روایت ما نصّ باشد، بلکه همین که روایت ظاهر باشد کفایت می‌کند بخصوص در این روایت که ظهور آن کاملاً قوی است.

بررسی بیشتر سند و متن این روایت را در جلسه آینده خواهیم آورد.