درس خارج فقه آيت‌الله سیدموسی شبیری‌زنجانی

موضوع: کتاب نکاح/حرمت بالمصاهره/ حرمت جمع بین دو خواهر/بطلان نکاح دو خواهری که با یک صیغه عقد کنند

حرمت جمع بین دو خواهر- بطلان نکاح دو خواهری که با یک صیغه عقد کنند- بررسی سند روایت جمیل بن دراج- بررسی دلالت روایت جمیل بن دراج

خلاصه درس قبل و این جلسه

کلام در مسأله بطلان نکاح دو خواهری است که هر دو را با یک صیغه عقد کنند. مرحوم سید با اشاره به روایتی[1] که مرد را در انتخاب هر یک از آنان مخیر دانسته، آن را حمل به تخییر با عقد جدید می‌کنند. در این جلسه ابتدا سند روایت مذکور را بررسی می‌کنیم و چون احتمال تعدد روایت در نقل صدوق«رحمه الله» با نقل دیگران وجود دارد، اخذ به روایتی را که صدوق«رحمه الله» مسنداً نقل کرده، بلا اشکال می‌دانیم و آنگاه به بررسی دلالت پرداخته و وجوهی را که از موانع اخذ به ظاهر آن ذکر کرده‌اند، دفع و حکم تخییر بدون نیاز به عقد جدید را بلامانع خواهیم دانست.

ادامه بحث از بطلان نکاح دو خواهری که با یک صیغه عقد کنند

کلام مرحوم سید در عروه

مرحوم سید پس از حکم به بطلان عقد دو خواهری که آنان را با یک صیغه عقد کرده باشند، متعرض نظر عده‌ای می‌شود که به دلیل روایت جمیل بن دراج قائل به تخییر در انتخاب هر یک از آنها شده‌اند و می‌فرماید: این روایت محمول به تخییر در انتخاب هر یک، با عقد جدید است.

بررسی سند روایت جـمیل بن دراج

نقل روایت به طرق مختلف

متن روایت: «محمد بن علی بن الحسین باسناده عن ابی ابی عمیر (یعنی به اسناد خود از ایوب بن نوح و ابراهیم بن هاشم و یعقوب بن یزید و محمد بن عبدالجبار عن ابن ابی عمیر)[2] عن جمیل بن دراج عن ابی عبدالله «علیه السلام» فی رجل تزوج اختین فی عقدة

واحدة قال: یمسک ایتهما شاء و یخلی سبیل الاخری. و قال فی رجل تزوج خمساً فی عقدة واحدة قال: یخلی سبیل ایتهما شاء».[3]

کلینی[4] و شیخ طوسی[5] (رحمهما الله) نیز نظیر این روایت را مرسلاً نقل می‌کنند:

«محمد بن یعقوب عن علی بن ابراهیم عن ابیه عن ابن ابی عمیر عن جمیل بن دراج عن بعض اصحابه عن احدهما، انه قال فی رجل تزوج اختین فی عقدة واحدة قال: هو بالخیار یمسک ایتهما شاء و یخلی سبیل الاخری».

و محمد بن الحسن الطوسی باسناده عن محمد بن علی بن محبوب عن علی بن السندی عن ابن ابی عمیر مثله.[6]

تقریب مرحوم آقای خویی برای تصحیح سند روایت

اولین کسی که در سند این روایت مناقشه کرده محقق «رحمه الله»[7] و اولین کسی که از اعتبار آن دفاع کرده، شاگرد او فاضل آبی در کشف الرموز[8] است.

مرحوم آقای خویی با جزم به اینکه این دو نقل، یک روایت و یک قضیه بیش نیست، ابتدا اشکالی را مطرح می‌کنند[9] و میفرمایند: چون این روایت در نقل صدوق، مسند و صحیحه است ولی در نقل کلینی و شیخ مرسله است، سند این دو روایت متعارض می‌شود یعنی ما نمی‌دانیم این روایت را جمیل بن دراج یا روات بعدی مسنداً نقل کرده‌اند یا مرسلاً. لذا هر دو از حجیت ساقط می‌شوند.

آنگاه در جواب این اشکال می‌فرمایند: بعد از ثبوت اتحاد روایت، در واقع این ابراهیم بن هاشم است که روایت را به دو شکل نقل کرده است، یعنی در نقلی که کلینی آورده او روایت را مرسلاً و در نقلی که صدوق آورده وی همراه سه تن دیگر از اجلاء مسنداً نقل نموده است. بدیهی است اگر کسی مطلبی را به دو گونه نقل کند، اشتباه را باید عادة در

آن نقلی دانست که او منفرد است نه آن نقلی که چند تن دیگر از ثقات نیز با او متفقند. بنابراین طریق صدوق که همراه ابراهیم بن هاشم، سه تن دیگر از ثقات از ابن ابی عمیر و او از جمیل بدون ارسال از امام «علیه السلام» نقل می‌کند مقدم است.

نقد کلام آقای خویی «رحمه الله»

اولاً: در تقریرات مرحوم آقای خویی سهوی واقع شده که معلوم نیست از سهو قلم مقرر است یا سهو بیان استاد. ایشان یکی از کسانی را که از ابن ابی عمیر روایت می‌کند یعقوب بن شعیب شمرده‌اند[10] در حالی که او هم طبقه افرادی مانند زراره است و ابن ابی عمیر و بلکه افرادی همچون عبدالله ابن بکیر و حماد بن عثمان و ابان بن عثمان که از مشایخ ابن ابی عمیرند، از او روایت می‌کنند. لذا نمی‌توان او را راوی از ابن ابی عمیر شمرد. راوی از او یعقوب پسر یزید است که صدوق در مشیخه فقیه[11] او را در طریق خود به ابن ابی عمیر همراه سه تن دیگر ذکر می‌کند.

ثانیاً: نسبت اشتباه به ابراهیم بن هاشم در یکی از این دو نقل در صورتی صحیح است که وی و آن سه نفر دیگر همه روایت را سماعاً از ابن ابی عمیر اخذ کرده باشند. در این صورت باید گفت ابراهیم بن هاشم روایت را هم برای مشایخ کلینی و هم برای مشایخ صدوق، مشافهةً نقل کرده و در یکی از این دو نقل از او اشتباهی سر زده که باید صحیح آن همان نقل باشد که چند تن دیگر با او همراه بوده‌اند. ولی واقعیت این چنین نیست. این چهار نفر افرادی هستند که صدوق از طریق آنان از کتاب ابن ابی عمیر اخذ می‌کند. یعنی صدوق این روایت را بخصوصه از آن چند تن نشنیده، بلکه وی از کتاب ابن ابی عمیر با اجازه آن اخذ حدیث می‌کند. شیخ کلینی نیز این روایت را ـ همان گونه که از تکرار این سند در کافی معلوم می‌شود ـ از مشایخش مشافهةً نشنیده، بلکه از طریق آنان از کتاب ابن ابی عمیر اخذ کرده است. اما اینکه ابن ابی عمیر روایت را مرسلاً نقل کرده یا مسنداً، مشایخ او کاری به آن ندارند. مثل اینکه ما از کتاب کافی با اجازه مشایخ متعددی نقل حدیث می‌کنیم، آنان تک تک روایات را برای ما نخوانده‌اند بلکه این اجازات فقط برای اتصال

طریق به اصل کتاب است.[12] لذا اگر تعداد اجازات بسیار بیش از چهار نفر هم باشد باز تعیین نمی‌کند که ابن ابی عمیر روایت را مسنداً نقل کرده است.

بنابراین، چون شیخ صدوق از طریق آن چهار تن از خود کتاب ابن ابی عمیر اخذ روایت کرده و احتمال سماع الفاظ روایت بالمشافهة از مشایخ حدیث، با وجود در دست بودن کتاب ابن ابی عمیر بعید است، و همچنین چون کتاب ابن ابی عمیر از کتب معروف بوده و احتمال وجود نسخ مختلف درباره آن بعید است و نمی‌توان گفت کلینی از ابراهیم بن هاشم نسخه‌ای داشته و صدوق از او نسخه دیگری بدست آورده است، و از طرف دیگر احتمال اشتباه سهوی از سوی راویان، خبر بعید به نظر می‌رسد، چون بعید است که راویان از نقل کلینی و شیخ[13] مرتکب اشتباه شده، هم سند روایت را مرسلاً نقل کرده‌اند و هم مروی عنه را «احدهما» گفته باشند یا بر عکس بعید است که در نقل صدوق سهواً «بعض اصحابه» حذف شده و «احدهما» به ابی عبدالله «علیه السلام» تبدیل شده باشد. لذا منشأ اختلاف این دو نقل را در جای دیگری باید جستجو کرد.

در اینجا این مطلب را می‌توان گفت که گاهی در اسناد روایاتی که به یکدیگر عطف می‌شوند در روایاتی بعد، ضمایری بکار می‌رود که در شناخت مرجع آنها اختلاف نظر پیش می‌آید. مثلاً اگر بگویند: عن جمیل بن دراج عن بعض اصحابنا عن احدهما قال: قال کذا، بعد روایت دیگری را به آن عطف کرده بگویند: و قال: سأله رجل فقال کذا. در اینجا مرجع ضمیر «وقال» در روایت دوم چندان واضح نیست که آیا به جمیل بر می‌گردد یا به بعض اصحابنا؟

می‌توان گفت صدوق اجتهاداً مرجع ضمیر را «جمیل» دانسته و مروی عنه وی را امام صادق «علیه السلام» (چون او معاصر آن حضرت است) فرض کرده و روایت خود را به این

شکل: «جمیل بن دراج عن ابی عبدالله (علیه السلام)» نقل کرده است ولی کلینی و شیخ مرجع ضمیر را «بعض اصحابنا» می‌دانند (و قهراً مانعی ندارد که ضمیر دوم را به «احدهما» بازگردانیم) و در نتیجه روایت مرسل می‌شود.

بنابراین، اختلاف در سند را می‌توان به اجتهاد محدثی که روایت را از کتابی (مثلاً کتاب ابن ابی عمیر) اخذ کرده نسبت داد و با وجود چنین اختلاف نظری نمی‌توان به مختار صدوق مطمئن شد و چون نتیجه تابع اخس است باید روایت را مرسل و غیر معتبر دانست.

مگر اینکه قائل به حجیت روایاتی باشیم که یکی از اصحاب اجماع و بالخصوص ابن ابی عمیر در سند آن واقع شده‌اند.

ولی به نظر ما نه وقوع اصحاب اجماع در سند، دلیل بر اعتبار و حجیت روایت است و نه حتی کسانی مانند ابن ابی عمیر، زیرا ما تنها مشایخ بلاواسطه او و نیز مرسلات خود او (و صفوان و بزنطی) را معتبر می‌دانیم و مرسِل این روایت، جمیل بن دراج است نه ابن ا بی عمیر.[14]

تقریب استاد مد ظله برای اعتبار روایت صدوق

آنچه تاکنون گفته شد بر اساس اتحاد این دو روایت است. ولی واقعیت این است که نمی‌توان به اتحاد این دو مطمئن شد. گاهی بعضی از راویان پس از اینکه روایتی را از امامی، خودشان یا با واسطه می‌شنیدند، به خاطر اطمینان بیشتر یا آزمایش امام بعدی یا به خاطر احتمال تقیه‌ای بودن روایت اول، دومرتبه همان سؤال را از امام بعدی می‌نمودند. ممکن است در اینجا مراد از احدهما امام پنجم باشد و جمیل بن دراج یک بار باواسطه از آن امام نقل کرده و بار دیگر خواسته است بدون واسطه یا به خاطر دفع احتمال تقیه، خودش از امام ششم پرسیده باشد. مجلسی اول نیز در روضة المتقین[15] استظهار تعدد کرده است.

البته به نظر ما نمی‌توان به تعدد دو روایت مطمئن شد زیرا تشابه بسیار زیاد الفاظ دو خبر، و اینکه جمیل نگفته من از پدر شما چنین حدیثی شنیدم حال شما چه می‌فرمائید و ابن ابی عمیر هم در کتابش به آن اشاره‌ای نکرده، همه اطمینان به تعدد را تضعیف می‌کند. ولی در هر حال مجرد احتمال تعدد برای حجیت روایت مسند جمیل کافی است.

خلاصه اینکه: اگر کسی به اتحاد دو روایت مطمئن شد، از نظر سند دچار مشکل می‌شود[16] ، اما اگر تعدد را استظهار کردیم یا آن را محتمل دانستیم در هر دو صورت، روایت جمیل بن دراج عن ابی عبد الله «علیه السلام» که صحیحه است حجت می‌شود و می‌توان به آن اخذ کرد.

بررسی دلالت روایت

بیان وجه مختار عده‌ای که روایت را حمل به صورت عقد جدید کرده‌اند

آنچه مسلّم است اینکه نمی‌توان این روایت را به خاطر اعراض مشهور طرح کرد زیرا بسیاری از قدما به آن عمل کرده‌اند: ظاهر نقل کلینی و صدوق این است که فتوای آنها با آن مطابقت دارد، شیخ طوسی در نهایه[17] و تهذیب[18] قائل به تخییر شده و دلیل آن را همین روایت دانسته است، ابن جنید[19] و همچنین ابن براج در مهذب[20] ، فاضل آبی در کشف الرموز[21] ، یحیی بن سعید در جامع[22] ، و علامه در مختلف[23] و برخی دیگر از متاخرین به آن عمل کرده‌اند.

ولی چون ظاهر این روایت تخییر در انتخاب هر یک از آن دو خواهر به همان عقد سابق است، التزام به این حکم باید مبتنی بر یکی از دو وجه زیر باشد:

وجه اول: تخییر مذکور به معنای این است که یکی از آن دو زن ثبوتاً به طور غیر معلوم زوجه اوست و اثباتاً با انتخاب مرد، معین می‌شود.

وجه دوم: ثبوتاً هیچ یک از آنان زوجه او نیستند، اما در اینحا شارع مقدس نفس اختیار هر یک را از اسباب زوجیت دانسته است.مانند اعتبار معذوریت یکی از دو خبر متعارض که شارع مقدس به نفس اختیار هر یک، آن را حجت ومعذر قلمداد می‌کند.

اشکال به دو وجه ذکر شده

عده‌ای به وجه اول اشکال تقریباً عقلی وارد می‌کنند و می‌گویند: این وجه معقول نیست. زیرا در این صورت باید زوجه واقعی «احدهما لا بعینه» باشد و مکلف دانستن «واحد لابعینه» به رعایت احکام زوجیت و مستحق عقاب دانستن او در صورت عصیان، معقول نیست زیرا احکام زوجیت به معیّنات تعلق می‌گیرد و شارع مقدس هم چنین اعتبار غیر معقولی نمی‌کند.

و می‌گویند وجه دوم نیز بسیار مستبعد است. و چون روایت جمیل صریح در مدعی نیست بلکه اعم از تخییر در انتخاب به نفس عقد سابق است یا به عقد جدید.

لذا آنان ـ مثل علامه در تذکره[24] و برخی از متاخرین مانند صاحب عروه[25] ـ روایت را به صورت تخییر با عقد جدید حمل کرده‌اند.

صاحب جواهر نیز برای دفع استغراب حمل مذکور، استشهاد به روایت ابوبکر حضرمی می‌کند[26] :

متن روایت: «قال قلت لابی جعفر(ع) رجل نکح امرأة ثم اتی ارضاً فنکح اختها و لایعلم قال یمسک ایتهما شاء و یخلی سبیل الاخری الحدیث».[27]

همان گونه که در روایت زراره[28] ـ که در سابق بحث آن شد ـ آمده در اینجا قطعاً معقوده اولی زن اوست و با وجود اولی نمی‌تواند دومی را به عنوان همسری اختیار کند بدین جهت، شیخ طوسی[29] و عده‌ای دیگر این روایت را به معنای تخییر در امساک اولی و رها کردن دومی یا طلاق اولی و عقد جدید دومی، حمل نموده‌اند. گویا سائل با وقاع به دومی، شبهه حرمت ابدی دومی ـ مانند نکاح در عده ـ یا شبهه حرمت اولی ـ مانند زنای به‌ام و بنت ـ داشته و حضرت برای دفع این شبهه فرموده‌اند: او می‌تواند هر کدام را خواست و البته از طریق شرعی زوجه خود قرار دهد، که البته طریق شرعی در یک مورد بدون واسطه است (زوجه اول) و در مورد دیگر با واسطه است (زوجه دوم)، پس مراد از اختیار داشتن اعم از باواسطه و بی‌واسطه است.

مختار ما در دلالت روایت جمیل

به نظر ما نه وجه اول (= زوجیت غیر معین) غیر معقول است (انشاء الله در وقت مناسبی بحث آن را متعرض می‌شویم)، و نه وجه دوم استبعادی دارد.

مشابه این در فقه در مسأله «من اسلم عن ازید من اربع نسوة» نیز وجود دارد مانند روایت عقبة بن خالد« عن ابی عبدالله «علیه السلام» فی مجوسی اسلم وله سبع نسوة و اسلمن معه کیف یصنع؟ قال یمسک اربعاً و یطلق ثلاثا»ً.[30]

ظاهر روایت این است که با همان عقد سابق، چهار زنی که از بین آنان انتخاب می‌کند زن او محسوب می‌شوند.

و مانند مسأله «من عقد علی خمس نسوة فی عقدة واحدة» که در ذیل روایت جمیل در نقل صدوق[31] آمده و تخییر آن به همین معنای مذکور است و اصحاب هم به آن فتوی داده‌اند، حتی ابن حمزه[32] و قطب الدین کیدری[33] که در مسأله ما نحن فیه قائل به بطلان شده‌اند، در عقد بر پنج زن فتوی به تخییر داده‌اند.

لذا به نظر ما چون ظاهر روایت جمیل، تخییر در انتخاب هر یک با همان عقد سابق است و این ا عتبار نه غیر معقول است و نه استبعادی دارد، و برای آن نظائری هم در فقه موجود است، و مشهور بین قدماء نیز همین فتوی است، اخذ به ظاهر روایت بلااشکال می‌باشد. و هر کدام از دو خواهر را که مرد انتخاب کرد، زن او محسوب می‌شود و نیازی به تجدید عقد نیست.

توضیحی درباره کلام صاحب جواهر

مرحوم صاحب جواهر برای دفع استغراب حمل روایت جمیل بر مورد امساک به عقد جدید، به روایت ابوبکر حضرمی استشهاد کرده است[34] (قبل از ایشان صاحب ریاض هم همین مطلب را گفته است[35] )، ولی این حمل در هر دو مورد خلاف ظاهر است، (چنانچه صاحب جواهر هم خود بعداً بدان اشاره کرده‌اند.[36] )

البته در مورد روایت ابوبکر حضرمی با عنایت به معارضه این روایت با صحیحه زراره[37] ، ما روایت حضرمی را به جهت جمع بین دو روایت به معنای خلاف ظاهر حمل می‌کنیم[38] ، ولی روایت جمیل هیچ گونه معارض قابل توجهی ندارد و وجهی ندارد که آن را بر معنای خلاف ظاهر حمل کنیم.

بنابراین عمل به مضمون روایت جمیل بی اشکال است.