درس خارج فقه آيت‌الله سیدموسی شبیری‌زنجانی

موضوع: کتاب نکاح/حرمت بالمصاهره/ حرمت جمع بین دو خواهر/حکم عقد بین دو خواهر که با عقد واحد انجام شده است

حرمت جمع بین دو خواهر- حکم عقد بین دو خواهر که با عقد واحد انجام شده است- ملازمه داشتن حکم عقد واحد بین دو خواهر با عقد واحد بین پنج زن برای یک مرد- بررسی روایات- عدم تعدی حکم از اصیل به وکیل

خلاصه درس قبل و این جلسه

بحث درباره مسأله 44 از فصل محرمات بالمصاهرة عروة بود. مرحوم سید پس از فتوی به بطلان عقد مقارن دو خواهر، فرموده‌اند: ممکن است کسی به استناد روایت (جمیل بن درّاج) قائل به تخییر ـ و اختیار زوج در برگزیدن هر یک از دو خواهر بنا بر خواسته خود ـ گردد.

در جلسه قبل روی فرض اعتبار سند، تقریباتی را برای توجیه دلالت روایت مطرح ساختیم. در این جلسه، نخست ملازمه بین دو مسأله ـ جمع الاختین و جمع الخمس از نظر حکم تخییر ـ را مردود دانسته، و یادآور خواهیم شد که اختلاف کیفیت نقل روایت در مسأله، مربوط به خصوصِ جمع بین الاختین است. آنگاه با نقل روایت عنبسة بن مصعب، پس از نقل توجیه مرحوم شیخ طوسی، نظر خود را در مورد جمع بین روایت عنبسة و جمیل مطرح خواهیم ساخت. در پایان، نظر مرحوم آقای خویی را در مورد عدم شمول دلیل توکیل نسبت به تزویج فاسد، نادرست شمرده، و تقریب بهتری را برای اثبات صحت عقد اصیل و بطلان عقد وکیل بیان خواهیم نمود که ناتمامی این تقریب را نیز اثبات کرده، درنتیجه بطلان هر دو عقد را (در غیر مورد نص) نتیجه می‌گیریم.

بررسی وجود ملازمه یا عدم ملازمه بین جمع دو خواهر و جمع پنج زن به عقد واحد از نظر حکم تخییر

نظر قائلان به ملازمه بین دو مسأله و تقریبی بر تخییر در جمع بین دو خواهر

مرحوم صاحب حدائق دو مسأله را از یک باب دانسته اند[1] . مرحوم فاضل مقداد نیز در تنقیح[2] و شیخ مفلح صیمری در غایة المرام[3] فرموده‌اند: هر کس در مورد جمع پنج زن به عقد واحد قائل به تخییر شده، در جمع بین الاختین نیز حکم تخییر را پذیرفته است.

اگر ما این ملازمه را بپذیریم، می‌توانیم برای اثبات حکم تخییر در جمع بین الاختین بدان استناد کنیم، چون اختلاف نقلی که بین کافی[4] و تهذیب[5] از یک سو و فقیه[6] از سوی دیگر در اسناد و ارسال روایت جمیل وجود دارد، مخصوص مسأله جمع بین الاختین است. ولی در مسأله جمع پنج زن، اختلافی در اسناد روایت نیست، کافی نیز به سند صحیح از ابن ابی عمیر عن جمیل بن درّاج عن ابی عبدالله«علیه السلام»، تخییر در این مسأله را نقل کرده است[7] و قطعاً معارضی هم در کار نیست.

بنا بر این اگر ما در قطعه مربوط به مسأله جمع بین الاختین، نقل مسند فقیه را به جهت معارضه از کار بیندازیم، در نتیجه از این قطعه روایت دلیلی بر حکم این مسأله نفیاً و اثباتاً نخواهیم داشت، ولی با عنایت به ملازمه دو باب، می‌توان حکم این مسأله را از مسأله جمع بین پنج زن استفاده کرد.

نقد تقریب مذکور

اولاً: ملازمه بین دو مسأله ثابت نیست و فقهاء هم حکم دو مسأله را یکسان ندانسته‌اند، برخی از فقهاء همچون ابن حمزه در وسیله[8] و قطب الدین کیدری در اصباح[9] ، با این که در باب جمع بین پنج زن قائل به تخییر شده‌اند، جمع بین دو خواهر به عقد واحد را باطل دانسته‌اند، بعضی هم مثل مرحوم علاّمه در قواعد در مسأله جمع بین اختین فتوا به بطلان داده[10] ولی در مسأله جمع بین پنج زن مردّدند.[11]

ممکن است وجه تفکیک بین دو مسأله همین باشد که در مسأله جمع بین پنج زن، تعارضی از جهت روایات در کار نیست، بلکه در مسأله مشابهی حکم به تخییر شده است: اگر غیر مسلمانی بیش از چهار زن داشته و مسلمان شود، روایت[12] و فتوی بر این است که چهار زن را انتخاب و بقیه را رها کند.

ثانیاً: بر فرض بپذیریم که فقهاء همگی قائل به ملازمه بین دو مسأله بوده و هیچ کس به دو حکم مختلف در مورد این دو مسأله فتوا نداده است، ولی این اجماع مرکب تا به اجماع بسیط باز نگردد اعتبار ندارد. در مسأله ما در صورتی می‌توان به اجماع فقها استناد جست که ثابت شود که دلیلی شرعی بدست فقها رسیده که نباید بین این دو مسأله تفرقه قائل شد، اگر چنین دلیلی ثابت شود، بالطبع اختیار قول سوم و تفصیل دادن بین دو مسأله، با اجماع ناسازگار است، ولی چگونه می‌توان چنین دلیلی را ثابت کرد؟ آری اگر

ذوق عرفی بر ملازمه بین دو مسأله حکم می‌کرد، همین مقدار برای اثبات حکم کافی بود،[13] ولی ذوق عرفی در کار نیست. البته از مسأله کافری که مسلمان شده و بیش از چهار زن دارد، ممکن است بالملازمه العرفیه حکم مسأله جمع بین پنج زن را استفاده کرد (که البته در آن هم تأمل است). و به هر حال استفاده حکم مسأله جمع بین دو خواهر از مسأله اسلام کافر یا مسأله جمع بین پنج زن، با ملازمه عرفیه امکان‌پذیر نیست.

بنابراین برای اثبات حکم تخییر در مسأله جمع بین الاختین باید با همان تقریبی که در جلسه قبل آوردیم استدلال کرد.

در ادامه بحث جلسه قبل بررسی روایت «عنبسه بن مصعب» که می‌توان به عنوان معارض روایت« جمیل» به شمار آید لازم است، البته مشابه آن در نقل دعائم الاسلام به گونه مرسل آمده که از جهت سندی قابل اعتماد نیست، ولی نقل عنبسه را می‌توان تصحیح کرد.[14]

بررسی روایت عنبسة بن مصعب

متن حدیث:

«الحسن بن محبوب عن علی بن رئاب عن عنبسة بن مصعب قال سألت اباعبدالله«علیه السلام» عن رجل کانت له ثلاث نسوة فتزوج علیهن امرأتین فی عقد واحد (عقدة واحدة، فقیه) فدخل بواحدة منهما، ثم مات؟ فقال ان کان دخل بالمرأة الّتی بدأ باسمها و ذکرها عند عقد النکاح، فانّ نکاحها جائز و لها المیراث و علیها العدّة، و ان کان دخل بالمرأة الّتی سمّیت و ذکرت بعد ذکر المرأة الأولی فانّ نکاحها باطل و لامیراث لها و علیها العدّة».[15]

فقیه نیز روایت را از طریق ابن ابی عمیر از عنبسه بن مصعب نقل کرده است.[16]

تذکری درباره اشتباه جامع الاحادیث

روایت عنبسة در سه جای تهذیب نقل شده است. در جلد 7 پس از نقل حدیث، عنوانی را برای ورود به مبحث تزویج پنج زن آورده[17] که از خود مرحوم شیخ است و در دو جای دیگر از تهذیب[18] ، این عنوان نیامده است. اما در جامع الاحادیث اشتباهاً آن را به عنوان بخشی از حدیث نقل کرده است. البته در چاپ‌های جدید تهذیب، آن قسمت را به طور واضح، از حدیث جدا کرده‌اند.

توضیح مختصری از حدیث عنبسة

مردی سه زن داشته، با عقد واحد دو زن دیگر را تزویج کرده، و پس از دخول با یکی از آنان، از دنیا رفته است. حضرت می‌فرمایند. اگر به فردی که نخست نامش برده شده، نزدیکی کرده، نکاحش صحیح، ارث نیز می‌برد و باید عده وفات بگیرد. ولی اگر دخول نسبت به فرد دوم انجام گردیده، نکاح او باطل، ارث هم نمی‌برد، و باید عدّه شبهه نگه دارد.[19]

بنابراین، طبق این حدیث، میزان تشخیص زوجه واقعی از غیر او، عبارت از تقدّم ذکری و اسبقیت نام در موقع اجرای صیغه عقد است، که با تخییر مستفاد از روایت جمیل بن درّاج سازگار نبوده و به حسب ظاهر، دو روایت معارض هستند.

جمع دو روایت عنبسه و جمیل

صاحب حدائق نخست می‌فرماید: لااعرف وجهاً للجمع بینهما[20] سپس توجیهی را مطرح فرموده که ظاهراً همان فرمایش مرحوم شیخ است.

فرمایش مرحوم شیخ طوسی در جمع بین دو روایت

مرحوم شیخ طوسی در نهایة، و به تبع ایشان ابن برّاج در مهذّب[21] ، دو روایت را جمع کرده و می‌فرماید: فان کان قد عقد علیهما بلفظ واحدة ثمّ دخل بواحدة منهما کان عقدها ثابتاً و یخلّی سبیل الاخری، فان کان عقد علیهما بلفظتین ثمّ دخل بالّتی بدأ باسمها عقدها صحیحاً و ان دخل ذکرها ثانیاً کان النکاح باطلاً و تلزمها العدة لاجل الدخول.[22]

ایشان روایت تخییر را بر موردی حمل نموده که عقد واحد بالفظ واحد انجام گرفته، والبته در صورت نزدیکی کردن به یکی از آنها، تعیّن پیدا می‌کند و تخییر از بین می‌رود. لیکن مورد اسبقیت را جایی دانسته که عقد واحد با دو لفظ تحقق یافته است.

جمع دو روایت بر اساس نظر ما

انشاء صیغه ممکن است به یکی از دو صورت زیر انجام گردد:

1ـ با تقدیم لفظ نکاح مثل: انکحت هنداً و زینبَ

2ـ با تأخیر لفظ نکاح مانند: هند و زینب انکحتهما او منکوحتان یا هنداً و زینب انکحت

به نظر می‌رسد چنانچه از قبیل نوع اول باشد یعنی انکحت را بگویند سپس اسامی را بیاورند، در این صورت عقد بر اسمی که اول برده شده، واقع می‌گردد و عقد دومی باطل است. در مورد پنج زن نیز عقد پنجمی باطل خواهد بود.

اما اگر به صورت دوم باشد یعنی نخست اسامی را ذکر کرده، سپس انکحت یا انکحتهما یا منکوحتان ـ و در مورد پنج زن انکحتهنّ یا منکوحات ـ را بیاورد، در این صورت، تقدم ذکری تأثیر نداشته و با انتخاب، متعین می‌گردد.

بنابراین می‌توان روایت عنبسه را حاکی از موردی دانست که صیغه به صورت اول انشاء شود و طبعاً صحّت عقد مربوط به زنی است که نامش مقدم ذکر شده است. و روایت جمیل را بر مواردی که به شکل دوم انشاء می‌گردد حمل نموده، تخییر را مخصوص چنین مواردی بدانیم.

بعید نیست که منظور مرحوم شیخ نیز از «لفظ واحد»، عبارت از صورت دوم باشد که صیغه عقد با لفظ واحدی مثل انکحتهما یا منکوحتان، هر دو اسم را در عرض هم شامل

می‌گردد و اسبقیتی مطرح نیست و منظور از «لفظتین» نیز صورت اول باشد که انشاء نکاح، نخست بر اسمِ مقدّم داخل گشته، سپس نام بعدی را شامل می‌گردد و طبیعتاً عقد مقدم صحیح و عقد دومی باطل خواهد بود.

ان قلت: علقه زوجیت به ایجاب فقط تحقق نمی‌یابد، بلکه قبول هم در تحقق آن نقش دارد، پس وقتی گفته شود: انکحت هنداً و زینبَ، با مجرّد گفتن «انکحت هنداً» زوجیت تحقق نمی‌یابد، بلکه باید زمان قبول را هم در نظر گرفت.

قلت: اولاً: ممکن است قبول مقدم باشد و دلیلی بر بطلان قبول مقدم نداریم، در جایی که قبول مقدم باشد، تمامیت عقد با ایجاب متأخر است.

ثانیاً: می‌توان گفت که مقتضی برای علقه زوجیت، همان ایجاب است، و قبول به منزله شرط متأخر برای تأثیر ایجاب است بنابراین می‌توان تقدم و تأخر را فقط در مورد ایجاب به حساب آورد، و اگر این امر بر طبق قاعده اولیه هم نباشد، می‌توان با عنایت به روایت خاصه مسأله به آن ملتزم شد.[23]

به هر حال این گونه جمع بین روایت جمیل و روایت عنبسه بن مصعب جمعی عرفی است و عرف از قبول آن اباء ندارد، ولی حمل روایت جمیل بر صورت امساک به عقد جدید، بسیار حمل مستبعدی است و پذیرفتنی نیست، به ویژه با عنایت به این که در مورد مشابه آن در مسأله اسلام کافر، بی تردید شوهر در اختیار هر یکی از همسران خود مخیّر است و نیاز به عقد جدید ندارد.

گفتنی است که صورتی که در روایت جمیل حکم به تخییر شوهر شده، صورتی است که هر دو عقد، با یک صیغه انجام گرفته باشد[24] ، ولی اگر عقدها دو صیغه باشد، روایت شامل آن نمی‌گردد و باید حکم به بطلان هر دو عقد نمود، لحن کلام سید این است که حکم صورتی که عقدها با یک صیغه باشد با صورتی که عقدها با دو صیغه باشد (یکی توسط خود

شخص و دیگری توسط وکیل او صورت گرفته) یکسان است[25] یا در هر دو قائل به تخییر می‌شویم یا در هر دو صورت قائل به بطلان می‌گردیم، ولی این مطلب صحیح نیست، بلکه ما فقط به مورد روایت (صیغه واحده) اکتفاء می‌کنیم، در سایر موارد طبق قاعده حکم به بطلان هر دو عقد می‌کنیم.

عدم تعدّی حکم تخییر از اصیل به وکیل

کلام مرحوم آقای خویی

ایشان فرموده‌اند: اینکه ما تخییر را پذیرفتیم تنها مربوط به جایی است که تزویج اختین توسط شخص زوج انجام گیرد، اما اگر عقد یکی از آنان را خودش و عقد دیگری را وکیل زوج انشاء کند، چون تخییر خلاف قاعده است، نمی‌توان از مورد نص تعدی نمود بلکه باید به مورد روایت بسنده کرد. آنگاه می‌فرمایند: چون دایره وکالت ضیق است و شامل تزویج فاسد نمی‌گردد، بنابراین، بطلان، اختصاص به عقد وکیل خواهد داشت و عقد زوج بلامزاحم و صحیح خواهد بود.[26]

نقد کلام مرحوم آقای خویی

این قسمت کلام ایشان که نمی‌توان از مورد نصّ تعدی کرد صحیح می‌باشد، ولی این قسمت که دایره وکالت ضیق است، به نظر می‌رسد که مبتنی بر دو مقدمه است که هر دو مورد قابل مناقشه است:

مقدمه اول: عقد صادر شده از سوی وکیل باطل است و کالعدم

مقدمه دوم: وکالت تنها عقد صحیح را شامل می‌گردد

با توجه به این دو مقدمه، می‌توان گفت که وکالت عقد وکیل را در بر نمی‌گیرد پس عقد خود زوج بدون مزاحم است.

ولی در مورد مقدمه اول می‌گوییم که به چه دلیلی عقد صادر شده از سوی وکیل، کالعدم است؛ اگر ثبوتاً شارع زوج را مخیّر کرده باشد و او با استفاده از این حق خود، زنی را که وکیل او برایش عقد کرده، انتخاب کند، چه دلیلی بر بطلان این عقد وجود دارد.

به عبارت دیگر، در اینجا دو عقد همزمان از زوج سر زده، یک عقد به طور مستقیم و یک عقد به واسطه وکیل او، آیا می‌توان گفت که اراده زوج نسبت به عقد باواسطه متوقف بر این است که خودش به طور مستقیم عقد نکرده باشد، با این که چه بسا مورد عقد وکیل از جهاتی بهتر از مورد عقد خودش باشد، در این صورت آیا می‌توان گفت که وی حتماً مورد عقد خودش را اراده کرده و مورد عقد وکیل را اراده نکرده است؟[27]

در مورد مقدمه دوم هم گفتنی است که انشاء توکیل اختصاص به موردی ندارد که عقد وکیل، فی علم الله صحیح است، بلکه اگر وکیل بر طبق موازین ظاهری رفتار کند، وکالت عقد وی را شامل می‌گردد هر چند این عقد فی علم الله باطل باشد، البته اگر پس از انجام عقد از سوی زوج، وکیل با علم به این جهت بخواهد خواهر او را بگیرد، یا زن پنجم را به عقد درآورد، وکالت زوج، این مورد را نمی‌گیرد چون بر خلاف موازین ظاهری می‌باشد و وکیل از قواعدی که متعارفاً از سوی زوج قرار داده می‌شود تعدی کرده است، ولی در موردی که وکیل بر طبق همان قواعد متعارف رفتار کرده باشد، نمی‌توان مورد وکالت را ضیق دانست هر چند در اثر عدم توجه، همزمان عقدی هم از سوی زوج صورت گرفته باشد.

تقریبی در تصحیح عقد اصیل

ما به تقریب دیگری می‌توانیم عقد اصیل را تصحیح کنیم، با این مقدمه که طبق قواعد اولیه هر عقدی به گونه «معیّن» صحیح می‌باشد، و صحت «احدهما لابعین» خلاف قواعد اولیه است، و ادله هم که تخییر را ثابت می‌کند (و در نتیجه عقد صحیح، قبل از اختیار زوج، ثبوتاً متعیّن نیست) بر خلاف قواعد اولیه است.

با توجه به این مقدمه می‌گوییم که در اینجا چهار صورت عقلاً تصویر می‌گردد:

1ـ هر دو عقد صحیح باشد،

2ـ هر دو عقد باطل باشد،

3ـ فقط عقد اصیل صحیح باشد،

4ـ فقط عقد وکیل صحیح باشد،

نادرستی صورت اول روشن است، همچنین صورت چهارم، چون لازمه آن زیادی فرع براصل می‌باشد، اگر قرار باشد شارع یکی از این دو عقد را تصحیح کرده باشد، آن عقد، عقد اصیل است، نه عقد وکیل، چون عقد وکیل وجود تنزیلی عقد اصیل است و عرفاً نمی‌توان وجود تنزیلی را از وجود حقیقی استوارتر انگاشت، بنابراین امر مردّد بین دو صورت دوم و سوم است و در هر دو حال، عقد وکیل قطعی البطلان است و عقد اصیل مشکوک البطلان، پس می‌توان با اصالة العموم یا اصالة الاطلاق حکم به صحت عقد اصیل کرد چون با توجه به قطعی البطلان بودن عقد وکیل، این عقد مشمول عموم یا اطلاق نیست تا تعارضی پیش آید.

بررسی تقریب فوق

ما نظیر این تقریب را در سایر مباحث ذکر می‌کردیم، مثلاً در بحث تعارض ادله در بررسی تعدی یا عدم تعدی از مرجحات منصوصه به غیر منصوصه می‌گفتیم که دلیل غیر ذوالمزیه قطعی السقوط است، پس با اصالة العموم یا اصالة الاطلاق اعتبار دلیل ذوالمزیه اثبات می‌گردد.

ولی در آن مورد می‌گفتیم که این تقریب، تنها تقریبی صناعی است و عرف متوجه این گونه تقریبات نیست، و در اعتبار اصالة الاطلاق یا اصالة العموم به نظر ما اطمینان نوعی شرط است و مجرّد ظن کافی نیست، شاهد اطمینان نداشتن عرف در این موارد این است که در این گونه موارد، عرف متحیر می‌گردد و سؤال از وظیفه می‌کند، سؤالهای روات در اخبار علاجیه[28] خود دلیلی خوب بر عدم اطمینان عرف می‌باشد.

به هر حال اگر بنا باشد تقریبی بر تصحیح عقد اصیل بشود، تقریب ما از تقریب مرحوم آقای خویی بهتر است، ولی تقریب مانیز محل اشکال است.

بنابراین در تمام صورتهای مسأله (غیر از مورد نص) هر دو عقد باطل است و فرقی بین عقد اصیل و عقد وکیل نیست.