درس خارج فقه آيت‌الله سیدموسی شبیری‌زنجانی

موضوع: کتاب نکاح/حرمت بالمصاهره/ حرمت جمع بین دو خواهر در ازدواج/حکم شک در تقدم وتأخر، یا تقارن عقد دو خواهر

حرمت جمع بین دو خواهر در ازدواج- حکم شک در تقدم وتأخر، یا تقارن عقد دو خواهر- بررسی صور مسأله و نظرات فقهاء- ارائه نظر مختار

خلاصه درس قبل و این جلسه

در جلسه پیش درباره ازدواج با دو خواهر در زمان واحد سخن گفتیم، در این جلسه به بررسی صورت شک در تقارن یا تقدّم و تأخر عقد یکی از دو خواهر بر دیگری می‌پردازیم، در اینجا مسأله دیگری را هم مطرح ساخته که اگر دو وکیل، یک زن را در زمان واحد برای دو مرد عقد کنند هر دو عقد باطل است، صورت شک در تقدم یا تأخر عقد این دو مورد موضوع بحث دیگر این جلسه است، در این جلسه تکیه استدلال بر جریان اصاله الصحه یا استصحاب است، قاعده اصالة الصحة در جایی که احتمال سبق تنها در یکی از دو عقد می‌رود (ثنائی الاحتمال) بدون معارض حکم به صحت آن می کند ولی در جایی که احتمال سبق در هر دو می‌رود (ثلاثی الاحتمال) اصالة الصحة در هر دو عقد جاری شده و با تعارض ساقط شده، با عنایت به اصالة الفساد حکم به بطلان هر دو عقد می‌شود، در مورد استصحاب هم بین معلوم التاریخ و مجهول التاریخ باید تفصیل قائل شد، در اینجا توجیهاتی برای کلام سید ذکر می‌کنیم که مطلقاً حکم به بطلان هر دو عقد نموده و ناتمامی این توجیهات را اثبات می‌کنیم، در نهایت نظر نهایی خود را در این دو مسأله بیان نموده، و حکم مسأله کنونی را هم بر مبنای تخییر در صورت تقارن عقد بر دو خواهر، روشن می‌سازیم.

مسأله 44: «... و لو تزوجهما و شک فی السبق و الاقتران حکم ببطلانهما أیضا».‌[1]

مسأله مورد بحث این است که اگر مردی دو خواهر را عقد کرده و نمی‌داند آیا عقدها مقارن یکدیگر واقع شده یا تقدم و تأخر داشته‌اند چه حکمی خواهد داشت. البته در فرضی که علم به تقارن دو عقد داریم، به نظر مرحوم سید هر دو باطل می‌شوند و به نظر عده‌ای حکم به تخییر خواهد شد. و در فرضی که می‌دانیم تقدم و تأخر در کار است، عقد اول صحیح و عقد دوم باطل خواهد بود. بحث ما فعلاً در فرض شک است و روی مبنای سید بحث می‌کنیم که در صورت تقارن قائل به بطلان است، اما مبنای تخییر بعداً مطرح خواهد شد. اجمالاً مرحوم سید در صورت شک قائل به بطلان است.

در ضمن مسأله دیگری بعد از این خواهد آمد که تا حدی شبیه این مسأله است و آن اینکه دو وکیل زنی را برای دو مرد عقد می‌کنند و شک در اقتران یا تقدم و تأخر دو عقد می‌کنیم که مرحوم سید در اینجا هم حکم به بطلان کرده است. اما باید معلوم باشد که بین حکم این دو مسأله در فرض اقتران دو عقد ملازمه‌ای وجود ندارد. یعنی اگر در مسأله اختین قائل به تخییر شویم لازم نمی‌آید که در مسأله رجلین هم قائل به تخییر شویم چون اصولاً مسأله تخییر بر خلاف قاعده است و لذا مرحوم آقای حکیم[2] و مرحوم آقای خویی[3] با اینکه در مسأله اختین قائل به تخییر شده‌اند در مسأله رجلین در فرض اقتران قائل به بطلان شده‌اند. به هر حال، بحث در فرض شک است و روی مبنای بطلان در فرض اقتران دو عقد صحبت می‌کنیم. این مبنا در مسأله رجلین مورد وفاق است و در مسأله اختین مورد قبول اکثر متأخرین از جمله مرحوم سید است.

فروض مختلف مسأله و نظر مرحوم سید

مسأله شک در اقتران یا تقدم و تأخر دارای شقوق مختلفی است که مرحوم سید متعرض هیچکدام نشده و لذا از عبارات ایشان در این بحث و بحث آتی استفاده می‌شود که مطلقاً قائل به بطلان هستند.

شقوق مسأله

گاهی شک ثنائی الاحتمال است مثل این مثالی که آقای حکیم«رحمه الله» زده که شخص شک می‌کند آیا عقد هند و زینب در یک زمان واقع شده یا عقد هند مقدّم بوده، اما احتمال تقدم عقد زینب را نمی‌دهد[4] . و گاهی شک ثلاثی الاحتمال است که علاوه بر آن دو احتمال، احتمال تقدم عقد زینب را هم می‌دهد. علی کل التقدیرین گاهی هر دو عقد مجهول التاریخ هستند و گاهی یکی معلوم التاریخ و دیگری مجهول التاریخ است.

مرحوم سید متعرض این تفاصیل نشده و ظاهراً در همه شقوق قائل به بطلان هستند[5] . در مورد مجهول التاریخ بودن هر دو عقد یا احدهما می‌توان از خود تعبیر ایشان استفاده کرد که تفصیل نمی‌دهند، چون می‌فرمایند: اگر شک در سبق و اقتران داشته باشیم حکم به بطلان دو عقد می‌کنیم چون یقین به صحّت احدالعقدین نداریم زیرا احتمال می‌دهیم مقارن یکدیگر واقع شده باشند، اما اگر سبق احدالعقدین مسلّم باشد و سابق مشکوک باشد، در اینجا یقین اجمالی به صحّت احدالعقدین داریم، لذا باید بین معلوم التاریخ و مجهول التاریخ تفصیل بدهیم[6] . پس ملاحظه می‌کنیم که ایشان تفصیل بین معلوم و مجهول را در مسأله علم به سبق احدالعقدین مطرح کرده که بلافاصله پس از مسأله شک می‌باشد و لذا می‌توان نتیجه گرفت که در مسأله شک در سبق و اقتران، بین معلوم و مجهول التاریخ تفصیل نمی‌دهد.[7]

همچنین در مورد ثنائی یا ثلاثی الاحتمال بودن شک، به نظر می‌رسد ایشان تفصیل نمی‌دهند و نمی‌توان کلام ایشان را مختصّ ثلاثی الاحتمال دانست والاّ باید بگوییم مرحوم سید مرتکب دو اشتباه شده است، یکی اینکه متوجه نشده که تعبیر «شک در سبق و اقتران» هر دو فرض یعنی شک ثنائی الاحتمال و شک ثلاثی الاحتمال را شامل می‌شود و اشتباه دیگر اینکه در بیان فروع مسأله فقط به شقوق ثلاثی الاحتمال می‌پردازد و متعرض شقوق ثنائی الاحتمال نمی‌شود با اینکه شک ثنائی الاحتمال فرض نادری نیست. بنابراین

اگر نخواهیم این دو اشتباه را به مرحوم سید نسبت دهیم باید بگوییم که سید مطلقاً قائل به بطلان عقدین هستند خواه شک ثنائی الاحتمال باشد و خواه ثلاثی الاحتمال.

بررسی صور مسأله

بحث در شک ثنائـی الاحتمال

نظر مرحوم صاحب عروه «رحمة الله»

بحث را ابتدا در شک ثنائی الاحتمال مطرح می‌کنیم. مثلاً شک داریم که آیا عقد هند و زینب مقارن یکدیگر واقع شده یا عقد هند مقدم بوده است. و همینطور در آن مسأله دیگر اگر شک کردیم عقد زید و عقد عمرو با این زن مقارن هم واقع شده‌اند یا عقد زید مقدم بوده است. در این مسأله، آن عقدی که احتمال سبق او را نمی‌دهیم روی همه مبانی بلا اشکال باطل است و عقد مقترن هم باطل است، پس در مورد شک که نمی‌دانیم عقد زید مقدّم بوده یا مقارن، فقط احتمال صحّت عقد زید را می‌دهیم و عقد عمرو معلوم البطلان است. در آن مسأله اول هم بر مبنای سید«رحمه الله» همینطور است یعنی چون احتمال تقدم عقد زینب را نمی‌دهیم قطعاً باطل است و فقط عقد هند است که احتمال صحّتش را می‌دهیم.

نظر مرحوم آقای حکیم «رحمة الله»

اما طبق مبنای آقای حکیم«رحمه الله» و آقای خویی«رحمه الله» و بیشتر قدما، صورت مسأله این خواهد شد که شک می‌کنیم آیا عقد هند تعییناً صحیح است یا باید حکم به تخییر کنیم که شوهر مخیّر باشد در انتخاب یکی از دو خواهر چون این آقایان در فرض تقارن دو عقد، مبنای تخییر را قبول دارند. با توجه به این مقدمه، بیان آقای حکیم «رحمه الله» این است که ما با دو وجه می‌توانیم صحّت عقد هند را اثبات کنیم، یکی اصالة الصحّه و دیگری استصحاب، یعنی چون شک داریم که آیا عقد زینب مقارن بوده یا متأخر، بوسیله استصحاب احتمال مقارنت را نفی کنیم.[8]

مناقشه در سخنان آقای حکیم(ره)

در مورد اصالة الصحة بحث چندانی وجود ندارد. فقط باید به این سؤال جواب دهیم که آیا درمواردی که خود شخص می‌داند متوجه نبوده، می‌تواند در عمل خودش اصالة الصحة جاری کند یا نه؟

ما قبلاً از کلام مرحوم سید[9] استفاده کردیم که اصالة الصحة را در این صورت جاری نمی‌داند. البته به نظر ما اینطور آمد که وقتی پای شخصی دیگر در کار است، اصالة الصحة در عمل خود شخص همچون اصالة الصحة در عمل غیر است و در آن احتمال تذکّر شرط نیست و در صورت علم به عدم تذکر هم اصالة الصحة جاری می‌شود. پس می‌توان در ما نحن فیه با اصالة الصحة نتیجه گرفت که عقد هند صحیح است.

اما نسبت به استصحاب، اشکالی که در بیان آقای حکیم به ذهن می‌آید این است که ایشان[10] و همینطور مرحوم سید[11] که بین معلوم التاریخ و مجهول التاریخ فرق می‌گذارند چرا در این مسأله بدون آنکه تفصیل بدهند، استصحاب را مصحّح عقد هند دانسته‌اند، با اینکه علی القاعده فروض مسأله مختلف است. اگر عقد هند معلوم التاریخ باشد و عقد زینب مجهول التاریخ، در این صورت می‌توانیم در عقد زینب استصحاب عدم جاری کنیم و عقد مقارن عقد هند را با استصحاب نفی کنیم و صحّت عقد هند را نتیجه بگیریم. اما در عکس این فرض که عقد هند مجهول التاریخ باشد و عقد زینب معلوم التاریخ نمی‌توانیم نسبت به عقد زینب استصحاب جاری کنیم چون آقای حکیم استصحاب در معلوم التاریخ را جاری نمی‌دانند در فرض مجهولی التاریخ هم به دلیل تعارض دستمان از استصحاب کوتاه می‌شود، پس چگونه است که آقای حکیم به طور مطلق می‌فرماید با استصحاب می‌توانیم صحت عقد هند را اثبات کنیم؟

توجیهی که برای سخن آقای حکیم به نظر می‌رسد این است که ایشان نمی‌خواهد در معلوم التاریخ، استصحاب عدم عقد جاری کند تا با مبنای خودشان مخالفت داشته باشد،

بلکه از کلامشان اینطور بر می‌آید که می‌خواهند استصحاب عدم ازلی جاری کنند به این بیان که عقد هند، قبل از وجود متصف به صفت مقارنت با عقد زینب نبوده، و نمی‌دانیم در هنگام وجود به این صفت متصف شده یا خیر؟ لذا با استصحاب آن را نفی می‌کنیم و نتیجه می‌گیریم عقد هند که موجود شده وصف مقارنت نداشته است. بنابراین، عقد هند مبطلی نداشته است و تفصیل بین معلوم التاریخ و مجهول التاریخ هم وجهی ندارد.[12]

ولی صحّت این توجیه متوقف بر این است که مبنای استصحاب عدم ازلی را بپذیریم ولیکن به نظر ما استصحاب عدم ازلی عرفی نیست و لذا آن را صحیح نمی‌دانیم. پس باید بین معلوم التاریخ و مجهول التاریخ از حیث جریان استصحاب تفصیل دهیم چون ما هم مثل مرحوم سید و مرحوم آقای حکیم استصحاب را در معلوم التاریخ جاری نمی‌دانیم. بله، تمسک به اصالة الصحة را برای اثبات صحت عقد هند تمام دانستیم.

بحث در شک ثلاثی الاحتمال

اینها همه در ثنائی الاحتمال بود. اما در شک ثلاثی الاحتمال شبیه همین بحث می‌آید با این تفاوت که اصالة الصحّه در دو عقد با هم تعارض می‌کنند و از کار می‌افتند، لذا نوبت به استصحاب می‌رسد که اینجا نیز باید همان تفصیل بین معلوم التاریخ و مجهول التاریخ را بدهیم.

بررسی کلام مرحوم سید

باید ببینیم چرا مرحوم سید متعرض هیچیک از تفاصیل نشده است. اینکه در ثنائی الاحتمال جریان اصالة الصحة را مطرح نکرده، ممکن است بگوییم مورد غفلت ایشان واقع شده، اما در مورد تفصیل بین معلوم التاریخ و مجهول التاریخ، نمی‌توان احتمال را عنوان کرد، چون در آن بحثی که در آخر کتاب النکاح مطرح کرده‌اند[13] پس از طرح مسأله علم به سبق و علم به اقتران، مسأله شک در سبق و اقتران را مطرح نموده و حکم به بطلان هر دو

عقد کرده به این دلیل که یقین به صحت احدالعقدین نداریم، لذا اصل را جاری ندانسته‌اند و بعد از آن بلافاصله تفصیل بین معلوم التاریخ و مجهول التاریخ را متعرض شده‌اند که معلوم می‌شود مورد غفلت ایشان نبوده است.

علی ای تقدیر، اشکال واضحی که به سخن ایشان وارد می‌شود و معمولاً آقایان این اشکال را ذکر کرده‌اند (از جمله مرحوم آقا سید ابوالحسن، آقای نائینی، آقای بروجردی و دیگران)[14] این است که چه لزومی دارد که یقین به صحّت احدالعقدین داشته باشیم تا بتوانیم استصحاب جاری کنیم. مگر مانعی دارد که در مجهول التاریخ استصحاب را جاری کنیم و با همین استصحاب، اقتران و سبق عقد مجهول التاریخ را نفی کنیم و صحت عقد دیگر را نتیجه بگیریم؟

توجیه مرحوم آقای گلپایگانی نسبت به کلام سید

از بین آقایان تنها کسی که توجیهی برای کلام مرحوم سید ذکر کرده، آقای گلپایگانی است که بر فرض صحّت این توجیه، در مسأله نباید تفصیل داده شود، همانطوری که مرحوم سید تفصیل نداده است. توجیه ایشان این است که اگر احتمال مقارنت دو عقد در کار نباشد، اشکالی پیش نمی‌آید و می‌توان حکم به صحت عقد معلوم التاریخ کرد چون فقط احتمال تقدم و تأخر هر یک از دو عقد را می‌دهیم، لذا در مجهول التاریخ استصحاب جاری می‌کنیم و صحّت عقد معلوم التاریخ را نتیجه می‌گیریم. ولی بحث مرحوم سید در جایی است که احتمال مقارنت دو عقد را هم می‌دهیم و لذا برای اینکه حکم به صحت عقد کنیم باید احتمال مقارنت را نفی کنیم، اما این احتمال را نمی‌توانیم نفی کنیم چون وجداناً این احتمال وجود دارد و با اجرای اصل نیز نمی‌توانیم آن را نفی کنیم زیرا بطلان دو عقد متقارن از باب حکم عقل است که ترجیح بلامرجّح را باطل می‌داند و می‌دانیم که ادلّه‌ای مثل دلیل اصالة الصحّه یا استصحاب فقط ناظر به احکام شرعی هستند، نه احکام عقلی. لذا با این قبیل ادلّه و اصول نمی‌توانیم به نفی و اثبات امور عقلی بپردازیم و در نتیجه،

چون احتمال مقارنت هیچ دافعی ندارد، مقتضای اصالة الفساد این است که در همه فروض حکم به بطلان کنیم، همانطور که مرحوم سید فرموده است[15] .

نقد کلام مرحوم آقای گلپایگانی

اشکال فرمایش آقای گلپایگانی این است که بطلان عقد اختین را از باب حکم عقل دانسته‌اند، در حالی که این مطلب از شئون شارع است و ما آن را از آیه قرآن فهمیده‌ایم[16] . این حکم شرع است که گفته اگر عقد اختین تدریجی شد دومی باطل است و اگر دفعی و مقارن شد هر دو باطل است (بر طبق مبنای سید). اگر شارع حکم نداشت، به هیچ وجه، حکم به بطلان نمی‌کردیم. از جهت حکم عقل هیچ مانعی نبود که هر دو عقد صحیح باشد و بطلان دومی یا بطلان هر دو مستند به حکم شارع است لذا اصالة الصحّه و استصحاب می‌توانند به آن ناظر باشند.

بعلاوه، همانطور که در مباحث قبلی بیان شد[17] ، حتی درمواردی که تنزیلی صورت می‌گیرد و منزّل علیه امری عقلی است همین که منزّل، امری شرعی باشد کافی است که حکم را از شئون شارع بدانیم. مثلاً حجیت قطع به حکم عقل است. اگر بگویند ظن به منزله قطع است در حجّیت، نمی‌توانیم بگوییم این از شئون شارع نیست.

توجیه ما نسبت به کلام سید

شاید نظر مرحوم سید این باشد که بر خلاف مواردی که علم به تقدم یکی از دو عقد داریم که در اینجا اصل مفسدی در کار نیست، در مواردی که احتمال تقارن دو عقد را می‌دهیم اصلی وجود دارد که مقتضی فساد است و آن استصحاب عدم عقد صحیح است به نحو سالبه کلیه، یعنی قبلاً عقد صحیحی نسبت به این دو خواهر واقع نشده بود، الآن شک می‌کنیم، پس بواسطه استصحاب، این سالبه کلیّه را ابقا می‌کنیم و می‌گوییم عقد صحیحی

واقع نشده است. از سوی دیگر، اصلی که صحّت یکی از دو عقد را بالخصوص اثبات می‌کرد با استصحاب مذکور[18] تعارض می‌کند (تعارض موجبه جزئیه با سالبه کلیّه)

بنابراین، در مواردی که احتمال تقارن دو عقد را می‌هیم، راهی برای تصحیح احدالعقدین نداریم و باید حکم به بطلان هر دو بنماییم.

بررسی توجیه اخیر کلام مرحوم سید و مختار ما در مسأله

اولاً: در بعضی فروضی که اصالة الصحّة جاری می‌شود این ادعا تمام نیست، چون اصالة الصحّة بر استصحاب تقدم دارد.

ثانیاً: در مورد تعارض دو استصحاب همانطور که در بحثهای قبلی بیان کردیم[19] ، اصلی که مفاد آن کان ناقصه است بر اصلی که مفادش لیس تامّه است حکومت می‌کند. شخصی که قبلاً وضو داشته و الآن شک می‌کند، با طهارت استصحابی نماز می‌خواند و نمازش هم صحیح است. در این خصوص، روایت هم داریم و شکی در این حکم وجود ندارد. در عین حال، در همین مسأله، استصحابی به نحو لیس تامّه وجود دارد که می‌گوید قبلاً نماز صحیحی از شخص صادر نشده بود، بعد از نماز شک می‌کند، مقتضای استصحاب این است که نماز صحیحی خوانده نشده است. با وجود این، هیچ کس این استصحاب را معارض با استصحاب طهارت نمی‌داند. چون شکی که موضوع این استصحاب است، مسبّب از شک در طهارت است و با اجرای اصل در شک سببی، شکی در ناحیه مسبّب باقی نمی‌ماند.

در ما نحن فیه هم با همین بیان می‌گوییم اصلی که صحّت احدالعقدین را بالخصوص اثبات می‌کند اصل سببی است و بر اصل مسبّبی یعنی اصلی که می‌گوید عقد صحیحی واقع نشده، حکومت می‌کند. و چون اصل سببی علی المبنی فقط در عقد مجهول التاریخ جاری می‌شود و صحّت عقد معلوم التاریخ را نتیجه می‌دهد، لذا باز به همان نقطه اول

می‌رسیم که لازم بود بین معلوم التاریخ و مجهول التاریخ تفصیل داده شود و در نتیجه، اشکال به سید وارد است.

اینها بنا بر مبنای مرحوم سید بود که قائل به بطلان دو عقد مقارن است.

مثلاً در شک ثلاثی الاحتمال، اصل را در مجهول التاریخ جاری می‌کنیم و تقدم و مقارنت آن را نفی می‌کنیم و صحت عقد معلوم التاریخ را نتیجه می‌گیریم، بدون آنکه تخییری در کار باشد. یا در شک ثنائی الاحتمال که مثلاً نمی‌دانیم عقد هند مقدّم است و یا هر دو مقارن با یکدیگرند اگر عقد هند مجهول التاریخ باشد استصحاب را در آن جاری می‌کنیم و احتمال سبق را نفی می‌کنیم، اما احتمال مقارنت را نمی‌توانیم نفی کنیم چون یقین داریم که عقد هند متأخر نبوده است. ولی مشکلی که در این استصحاب وجود دارد این است که با نفی احتمال سبق نمی‌توان مقارنت را اثبات کرد ـ مگر بنا بر اصل مثبت ـ لذا با این استصحاب نمی‌توان تخییر را نتیجه گرفت و در نهایت باید بر طبق اصل اوّلی، حکم به فساد عقد زینب کنیم. همچنین در سایر فروض اگر اصل جاری نشد یا مبتلا به معارض بود، مرجع نهایی اصالة الفساد خواهد بود.[20]