درس خارج فقه آيت‌الله سیدموسی شبیری‌زنجانی

موضوع: کتاب نکاح/حرمت بالمصاهره/ جریان احکام حرمت جمع بین دو خواهر در اخوت حاصل از زنا- بررسی کلام مرحوم حکیم

جریان احکام حرمت جمع بین دو خواهر در اخوت حاصل از زنا- بررسی کلام مرحوم حکیم- بررسی مسأله 48عروه مبنی برعدم جواز تزویج با اخت الزوجة مادامی که خواهر او در عدّه طلاق رجعی است و جواز تزویج با خواهر مطلقه بائنه - آیا ازدواج با خواهر، همسر انقطاعی پس از انقضاء مدت تزویج او و در زمانی که در عدّه است جایز است- بررسی اقوال علما در مسأله

خلاصه درس قبل و این جلسه

در این جلسه نخست به بررسی این مسأله می‌پردازیم که احکام حرمت جمع بین دو خواهر در عقد یا در نزدیکی (در مورد کنیزان) آیا در جایی که اخوت از زنا سرچشمه می‌گیرد جریان دارد؟ در اینجا با عنایت به این که حدیث «الولد للفراش وللعاهر الحجر»[1] متعرض حکم ظاهری است نه حکم واقعی، جریان احکام اولاد را در مورد اولاد زنا بی اشکال می‌دانیم، در ضمن عدم دلالت صحیحه حلبی بر نفی احکام نسب را در ولد زنا اثبات می‌کنیم، در ادامه ناتمامی استدلال مرحوم آقای حکیم را در این زمینه بیان می‌کنیم.

پس از آن به عدم جواز ازدواج با خواهر در طلاق رجعی خواهر وی و جواز ازدواج در طلاق باین اشاره کرده، در ادامه به بررسی این مسأله می‌پردازیم که آیا در عده ازدواج موقت که باین است ازدواج با خواهر وی جایز است، در این زمینه روایتی بر تحریم نقل شده که برخی مدعی اعراض اصحاب از مضمون آن شده‌اند که با ذکر قائلان به تحریم، نادرستی ادعای اعراض را اثبات می‌کنیم.

بررسی مسأله 47

مسأله 47: «لو کانت الأختان کلتاهما او إحداهما من الزنا، فالأحوط تحقّق الحکم من حرمة الجمع بینهما فی النکاح، والوطء اذا کانتا مملوکتین»[2] .

توضیح مسأله

قبلاً گذشت که شخص نمی‌تواند بین دو خواهر در عقد جمع نماید. و اگر دو خواهر، مملوکه باشند، جمع بین آنها در ملکیت اشکال ندارد و لیکن نباید جمع در وطی‌ء نماید یعنی نمی‌تواند هر دو را وطی نماید. حال بحث در این مسأله این است که آیا ا ین احکامی که در مورد جمع بین اختین گفته شد تنها مخصوص، دو خواهری است که هر دو بواسطه عقد و مباشرت حلال متولد شده‌اند یا اینکه اگر هر دو خواهر، بواسطه زنا متولد شده باشند و یا اینکه حداقل یکی از آنها از زنا باشد، نیز حکم حرمت جمع در عقد و یا حرمت جمع در وطی‌ء (در صورتی که مملوکتین باشند) در این موارد هم وجود دارد؟ مرحوم سید در این مسأله احتیاط فرموده‌اند یعنی احوط این است که این موارد هم مثل صورت حلال باشد. و احکام مترتب شود.

کلام مرحوم آقای حکیم(ره)

مرحوم آقای حکیم می‌فرمایند از ظاهر بعضی از روایات استفاده می‌شود که نسب در باب زنا واقعاً منتفی ا ست یعنی شارع مقدس از اولادی که بواسطه زنا متولد شده است، نفی ولدیت کرده است و او را ملحق به پدر ندانسته است. و اگر ما بودیم و تنها این روایات، باید قائل می‌شدیم که ولدالزنا، احکام ولد را ندارد و لذا در این مسأله که دو خواهر هر دو از زنا متولد شده‌اند و یا اینکه یکی از آنها بواسطه زنا متولد شده است. حکم حرمت جمع بین اختین، مترتب نمی‌شود. و لکن ما بواسطه ادله دیگری که وجود دارد می‌توانیم ثابت کنیم که ولد الزنا نیز حقیقتاً ولد شخصی است و احکام ولد، بر او مترتب است. عبارت مرحوم آقای حکیم در این باره چنین است «ولکن المستفاد من بعض الروایات و من مذاق الشرع الأقدس: ان حرمة النکاح والوطء تابعة للنسب العرفی فلاحظ ماورد فی الاستنکار

لأن یکون اولاد آدم قد تزوجوا اخواتهم و ان تحریم النکاح من الاحکام الأنسانیة لا من الاحکام الشرعیة تعبدا».[3]

راجع به قسمت اول که فرمودند ظاهر بعضی از روایات این است که در باب زنا، نسب واقعاً (در مقابل ظاهراً) منتفی است، ا یشان دو روایت را ذکر می‌کنند و بعد می‌فرمایند مانند آنها نیز وجود دارد.

یکی از آن دو روایت، روایت نبوی معروف است که «الولد للفراش وللعاهر الحجر»[4] که ظاهرش این است که از عاهر (زانی) ولد واقعاً نفی شده (عبارت مرحوم آقای حکیم: «فان الظاهر منه انه وارد فی مقام بیان الحکم الواقعی من نفی النسب عن العاهر واقعاً»[5]

روایت دومی که ایشان ذکر می‌کنند و می‌فرمایند، صریح در نفی نسب است صحیحه حلبی است.

عن ابی عبدالله«علیه السلام» قال «أیما رجل وقع علی ولیدة قوم حراماً، ثم اشتراها، فادعّی ولدها فانه لایورّث منه شی، فان رسول الله «صلی الله علیه وآله» قال: الولد للفراش و للعاهر الحجر ولا یورّث ولد الزناء الاّ رجل یدعّی ابن ولیدته»[6] .

مرحوم آقای حکیم می‌فرمایند در این روایت با فرض اینکه «ولد الزنا» است از او احکام منتفی شده است. عبارت مرحوم آقای حکیم: فان قوله «ولا یورث ولدالزنا» کالصریح فی ولد الزنا الواقعی[7]

بررسی کلام مرحوم آقای حکیم

به نظر ما این دو روایتی که مرحوم آقای حکیم ذکر نموده و فرموده‌اند که از آنها استفاده می‌شود که احکام ولدیّت، از ولد الزنا واقعاً، نفی شده است، نمی‌تواند دلیل بر آن مدعا باشد.

اما راجع به روایت «الولد للفراش وللعاهر الحجر»[8] به نظر ما این روایت در مقام بیان حکم ظاهری است نه در مقام حکم واقعی و قهراً این روایت مربوط به موارد شک می‌شود.

توضیح این مطلب این است که روایت مشتمل بر دو فقره است یک فقره اثباتی و یک فقره نفی ای، در فقره اثباتی برای «فراش» ولد اثبات شده است و در فقره نفی ای از «عاهر» ولد نفی شده است. این دو فقره یا هر دو ناظر به بیان حکم واقعی هستند و یا هر دو ناظر به بیان حکم ظاهری‌اند و احتمال اینکه یکی حکم واقعی را بیان نماید و دیگری حکم ظاهری را متعرض شود. احتمالی است خلاف ظاهر و خلاف متفاهم عرف.

حال چنین می‌گوییم که: فقره اولی از روایات در مقام بیان حکم ظاهری است نه حکم واقعی، بدین معنا که معنای «الولد للفراش» این نیست که حتی در مواردی که ما قطعاً می‌دانیم که بچه متولد شده، متعلق به زنا است و از زنا متولد شده است، نیز باید آن را به «فراش» ملحق نماییم و در نتیجه بگوییم در این مورد هم، این ولد، مثل ولدِ حلال محسوب می‌شود و تمامی احکام ولد حلال را دارد (ارث می‌برد و...) این معنا که قطعاً نمی‌تواند مراد باشد و کسی هم به آن قائل نیست. پس معنای «الولد للفراش» این است که در جایی که فراشی بوده است و زنایی هم محقق شده است. شک می‌کنیم که بچه به کدام یک ملحق است. باید بچه را به فراش ملحق نمائیم و احکام فراش را بر آن مترتب کنیم و این یعنی حکم ظاهری.

بنابراین، حال که فقره اولی در مقام بیان حکم ظاهری (= موارد شک) بود فقره ثانیه نیز حکم ظاهری را بیان می‌کند و در نتیجه از عاهر نیز ظاهراً ولد نفی می‌شود و به عبارت دیگر معنای «وللعاهر الحجر» هم این نیست که در مواردی که قطعاً می‌دانیم (=حکم واقعی) بچه متعلق به زانی است، بگوییم ولد متعلق به زانی نیست، و گفتیم که تفکیک

بین دو فقره نیز خلاف ظاهر آن است. پس این روایت نمی‌تواند دلیل بر نفی نسب واقعاً در باب زنا باشد.

و اما راجع به روایت دومی که مرحوم آقای حکیم ذکر نموده‌اند، استدلال به ا ین روایت ناتمام است

اولاً: بر فرض که بپذیریم این روایت در مورد ولد الزنای واقعی است یعنی در موردی است که می‌دانیم قطعاً ولد، متعلق به زنا است، آنچه در این روایت از او نفی شده است «ارث» است نه مطلق احکام متعلّق به ولد، و البته این مطلب یعنی ارث نبردن ولد الزنا، در جای خود امری ثابت و مسلم است و روایت متعددی هم بر آن دلالت می‌کند.[9]

پس در این روایت حکم واقعی ارث از ولدالزنا، نفی شده است، آنگاه اینکه حضرت در این روایت به کلام پیامبر«صلی الله علیه وآله» نیز استشهاد می‌کند که «الولد للفراش وللعاهر الحجر» این استشهاد صرفاً تشبیه یک حکم واقعی به یک حکم ظاهری است و برای تقریب به ذهن است چرا که چنانچه گفتیم روایت نبوی مربوط است به صورت شک و بیان کننده حکم ظاهری است.

ثانیاً: با دقت در خود این روایت هم معلوم می‌شود که در این روایت آنطوری که مرحوم آقای حکیم می‌فرمایند بطور قطع فرض نشده است که ولد، متعلق به زنا باشد زیرا در صدر روایت می‌فرماید مردی با جاریه‌ای زنا کرده بعد از خریدن او «فادعّی ولدها» ادعایی می‌کند که ولد متعلق به او است. تنها صرف ادعا است اما اینکه حتی مطابق با واقع هم هست در او نیست. در ذیل روایت هم که حضرت می‌فرمایند: «الاّ رجل یدعّی ابن ولیدته» یعنی وارث او، زانی نیست بلکه مالک اصلی است، از مجموع صدر و ذیل معلوم می‌شود که در این روایت نیز صورت مسأله، فرض شک است یعنی بچه‌ای متولد شده است و دو نفر مدعی او شده‌اند، در این صورت حضرت فرموده‌اند ولد، متعلق به مالک اولی است.

پس این هم یک حکم ظاهری خواهد بود و استشهاد حضرت به روایت نبوی هم (که آن هم حکم ظاهر است) بدین معنا است که ما نحن فیه هم مصداقی برای همان حکم ظاهری است.

تنها مطلبی که در اینجا باقی می‌ماند این است که اگر مساله مربوط به فرض شک است پس چرا حضرت صریحاً به «ولد الزنا» تعبیر کرده‌اند؟ پاسخ این هم این است که با توجه به قرائنی که ذکر شد مرا د از ولد الزنا در اینجا یعنی ولدی که پس از زنا متولد شده است.[10]

مختار ما در مسأله

بنابراین حاصل کلام تا به این جا این می‌شود که: با توجه به اینکه شارع مقدس در باب «ولد» حقیقت شرعیه‌ای را نیاورده است و اصطلاحی را جعل نکرده است و از نظر متفاهم عرفی نیز در مورد ولدالزنا، عناوین «ولد» و «ابن» و «بنت» و مانند آن صادق است و تنها شارع در مسأله ارث از ولد الزنا، نفی ارث کرده است. نتیجه این می‌شود که در مسأله ما نحن فیه یعنی موردی که هر دو خواهر یا یکی از آنها متولد از زنا باشند حکم حرمت جمع یا وطی‌ء بین اختین مترتب است.

مرحوم آقای حکیم در پایان کلامشان می‌فرمایند ولیکن ما از ادله و راههای دیگری می‌توانیم بگوییم که مسأله ولد تابع عرف است یکی از آن ادله این است «ان تحریم النکاح من الاحکام الانسانیة لا من الاحکام الشرعیه تعبداً»[11] .

این کلام مرحوم آقای حکیم نیز صحیح نیست، زیرا در مسأله نکاح، حد و حدودی از ناحیه شارع تعیین شده است. و در مواردی شارع احکام زوجیت و مسائل مربوط به آن را مترتب ندانسته است مثلاً اگر فرض کنید عرف، زنی را زوجه حساب می‌کند ولی شارع آن را زوجه نمی‌داند (مثل خامسة) در این مورد احکام زوجیت مترتب نیست و نمی‌شود

گفت مادر او نیز ام الزوجة و حرام ابد است و مانند آن و همچنین حدود دیگری که شارع در باب نکاح معتبر دانسته است.

بنابراین، صرف اینکه تحریم نکاح از احکام انسانی است نمی‌تواند دلیل باشد، بلکه شارع می‌تواند در مواردی احکام خود را اعتبار نکند و به عنوان مثال از ولدالزنا، به اعتبار احکام نفی ولد نماید.

در مورد خود جمع بین اختین، اگر دو نفر عرفاً خواهر به شمار آیند، ولی شارع این اخوّت را امضاء نکرده باشد بی شک جمع بین آن دو مانعی ندارد وقتی در اخوّت مشروع، ملاک حکم شرع است چطور می‌توان در مورد اخوّت از راه زنا، ملاک را حکم عرف دانست نه حکم شرع؟!

خلاصه در موضوعات همچون اخوّت، بنوّت، زوجیت، در همگی میزان شرع است نه نظر عرفی که شرعاً امضا نشده است.

بنابر این، استدلال صحیح در مسأله همان بود که در مسأله زنا دلیلی نداریم که شرع بر خلاف نظر عرف حکمی کرده باشد و ادلّه ذکر شده قصور دارد.

مسأله 48: اذا تزوّج باحدی الأختین ثم طلّقها طلاقاً رجعیاً، لایجوز له نکاح الأخری الاّ بعد خروج الاولی عن العدّة، وأما اذا کان بائناً بأن کان قبل الدخول، او ثالثاً او کان الفراق بالفسخ لأحد العیوب،[12] او بالخلع، او المباراة، جاز له نکاح الأخری و الظاهر عدم صحة رجوع الزوجة فی البذل بعد تزویج أختها کما سیأتی الخلع إن شاء الله.

نعم، لوکان عنده إحدی الأختین بعقد الأنقطاع و انقضت المدّة، لایجوز له ـ علی الأحوط ـ نکاح أختها فی عدّتها و ان کانت بائنة، للنص الصحیح، والظاهر انه کذلک اذا وهب مدّتها و ان کان مورد النص انقضاء المدّة.[13]

عدم جواز تزویج با اخت الزوجة مادامی که خواهر او در عدّه طلاق رجعی است

اولین مطلبی را که مرحوم سید در این مسأله بیان می‌کنند این است که اگر کسی زن خود را طلاق رجعی داد، تا زمانی که او از عده رجعی خارج نشده است نمی‌تواند با خواهر او ازدواج نماید. دلیل این مطلب هم بسیار روشن است زیرا مطلقه رجعیه یا حقیقتاً زوجه است و یا در حکم زوجه است بنابر این تا وقتی از عده خارج نشده است اگر با خواهر او ازدواج نماید، لازم می‌آید جمع بین اختین (حقیقة یا حکماً)

جواز تزویج با خواهر مطلّقه بائنه

مطلب دیگری که مرحوم سید در این مسأله بیان کرده‌اند این است که اگر شخص همسر خود را طلاق بائن بدهد (طلاق بائن در موارد متعددی است که مرحوم سید به چند قسم آن اشاره کرده‌اند[14] مثل طلاق قبل از دخول[15] ، طلاق ثالثه، طلاق خلع و مبارات) یا به واسطه یکی از موجبات فسخ، عقد خود را فسخ نماید، در این موارد می‌تواند بلافاصله بعد از طلاق، با خواهر مطلقه ازدواج نماید و اشکال جمع بین الاختین نیز لازم نمی‌آید.

نکته‌ای مرحوم سید درباره طلاق خلع ذکر می‌نمایند و آن این است که در طلاق خلع پس از آنکه زوجه مهریه خود را به شوهر بذل کرد و طلاق گرفت می‌تواند دوباره رجوع در بذل خود نماید و با شوهر ازدواج نماید.

مرحوم سید می‌فرمایند مستفاد از روایات این است که رجوع زوجه در بذل در موقعی جایز است که زوج نیز بتواند رجوع در عقد نماید یعنی بتواند ازدواج مجدّد نماید. کأَنّ رجوع در بذل یک نحوه معاوضه‌ای است که زن در بذل خود رجوع می‌نماید و مرد نیز در عقد رجوع می‌کند. بنابراین مطلب، اگر زن پس از ازدواج زوج با خواهر او بخواهد رجوع در بذل نماید، چون در این صورت مرد نمی‌تواند رجوع به عقد نماید چرا که مشکله جمع بین اختین لازم می‌آید. پس نتیجه این می‌شود که پس از تزویج، زن حق رجوع در بذل را ندارد[16] .

ان قلت: مرد می‌تواند با طلاق دادن خواهر این زن، به او رجوع کند پس باید رجوع زن در بذل جایز باشد.

قلت: ظاهر ادله این است که مرد بی واسطه بتواند به این زن رجوع کند نه با واسطه طلاق دادن خواهر او.

آیا ازدواج با خواهر همسر انقطاعی پس از انقضاء مدت تزویج او و در زمانی که در عدّه است جایز است؟

مطلب مهم در این مسأله این فرع است که آیا می‌توان با خواهر زوجه انقطاعی مادامی که او در عدّه است ازدواج نمود یا اینکه چنین تزویجی اشکال دارد؟

طبق قواعد اولی این ازدواج باید بدون اشکال باشد چرا که همسر انقطاعی پس از انقضاء مدت، بائن محسوب می‌شود و بر اساس مطلبی که قبلاً گفته شد در مواردی که فراق به نحو بائن است و زوج حق رجوع ندارد ولو اینکه زن در عدّه باشد ازدواج با خواهر او اشکالی ندارد. ولکن مرحوم سید می‌فرمایند چونکه در این مورد نصّ صحیح خاصی[17] وجود دارد، لذا ایشان احتیاط کرده و می‌فرمایند تزویج با خواهر او قبل از اتمام عدّه، جایز نیست[18] . در مقابل عدّه‌ای نیز قائل به جواز شده‌اند.

اقوال علماء در مسأله

مرحوم آقای حکیم می‌فرمایند اصحاب از این روایت اعراض کرده‌اند و به آن فتوا نداده‌اند لذا این روایت از حجیت ساقط است و مقتضی قواعد اولیه در این مورد جواز است[19] .

و لکن ما به فتوای اصحاب مراجعه کردیم، ملاحظه کردیم که عدّه زیادی بر طبق همین روایت فتوا داده و قائل به تحریم شده‌اند، مرحوم صدوق در «مقنع»[20] فتوا به تحریم داده

است و در «فقیه»[21] نیز تنها همین روایت را که دلالت بر عدم جواز است را نقل نموده است و آن کلیاتی را که می‌گوید اگر فراق بین زوج و زوجه به نحو بائن بود. زوج می‌تواند در زمان عدّه همسر خود، خواهرش را تزویج نماید اصلاً نقل نکرده است و از اینجا معلوم می‌شود که فتوای صدوق در «فقیه» هم بر عدم جواز است. شیخ طوسی نیز در تهذیب[22] و نهایه[23] همین روایت را نقل می‌کند و مثل اینکه تمایل بر حرمت دارد عبارت شیخ در تهذیب این چنین است «فاما المتعة فقد روی فیها انه اذا انقضی اجلها فلا یجوز العقد علی اختها الاّ بعد انقضاء عدّتها»[24] ، و آنگاه روایت را نقل می‌کند.

قطب الدین کیدری نیز در «اصباح»[25] و یحیی بن سعید در «جامع»[26] و صاحب مدارک در «نهایة المرام»[27] فاضل سبزواری در «کفایه»[28] و صاحب حدائق[29] و فاضل نراقی در «مستند»[30] قائل به تحریم شده‌اند.

نکته‌ای که در اینجا قابل ذکر است این است که صاحب مدارک در نهایة المرام[31] به «مقنعه» شیخ مفید نیز نسبت می‌دهد که او هم قائل به تحریم است. مرحوم مجلسی در مرآة العقول[32] نیز همین کلام صاحب مدارک را نقل کرده و حاشیه‌ای نزده است.

ولکن ما سرتاسر «مقنعه» شیخ مفید را جستجو کردیم، ولی چنین مطلبی در او نیافتیم. به نظر ما در اینجا اشتباهی رخ داده است و آن این است که این آقایان کلام شیخ طوسی در تهذیب را با کلام «مقنعه» اشتباهی خیال کرده‌اند و آن را نسبت به شیخ مفید داده‌اند زیرا چنانچه می‌دانید تهذیب شیخ شرح مقنعه مرحوم مفید است ولی عبارات مفید در

تهذیب به کلمه «قال الشیخ» مشخّص شده، در تهذیب علاوه بر فتوای مفید، فتاوایی از خود شیخ طوسی هم ذکر شده است. آن عبارتی را که صاحب مدارک از مقنعه مفید نقل کرده است عیناً همان عبارت مرحوم شیخ در تهذیب است و به نظر می‌رسد در اینجا خلطی صورت گرفته است.

بنابراین معلوم شد که اعراض مشهوری وجود ندارد و بسیاری بر طبق این روایت فتوا داده‌اند، مرحوم آقای خویی نیز بحثی از اعراض مشهور نکرده‌اند و گفته‌اند روایت صحیح السند است و به آن عمل می‌کنیم[33] .

البته عده‌ای هم در مقابل به این روایت عمل نکرده‌اند و فتوا به تحریم نداده‌اند، عمده مطلب این افراد حول دو محور است بعضی اشکال سندی به روایت کرده‌اند و بعضی دیگر اشکال دلالی.

ما در جلسه آینده متعرض بحث از این روایت هم از جهت سند و هم از جهت دلالت خواهیم شد.