درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : شرائط مجری عقد نکاح

خلاصه درس این جلسه:

در این جلسه نخست به توضیح بیشتر اشکالی از عبارت مصنف در مسأله 12 پرداخته، سپس بررسی مسأله 13 را آغاز می‌کنیم، در این مسأله درباره اشتراط بلوغ و عقل در مجری صیغه نکاح سخن گفته شده است، پس از توضیح کلام مصنف کلام مرحوم امام خمینی‌رحمه الله درباره آیه ابتلا نقل می‌شود که ثبوتاً چهار احتمال در مورد شرطیت رشد یا بلوغ در کار است (شرط تنها رشد است ـ شرط تنها بلوغ است ـ مجموع آن دو شرط است ـ هر یک از آن دو کافی است) در آیه هم چهار احتمال وجود دارد («حتی» برای تسویه حکم نسبت به ما بعد آمده ـ حتی غایی است و استمرار ابتلاء تا وقت بلوغ شرط نیست ـ حتی غایی است و استمرار بلوغ شرط است ـ حتی تعلیلی است) که به نظر ایشان احتمال سوم اظهر است.

اذا اوقعا العقد علی وجه یخالف الاحتیاط اللازم مراعاته فان... ارادا الفراق فالاحوط الطلاق و ان کان یمکن التمسک باصالة عدم التأثیر فی الزوجیة.[1]

طرح اشکال مرحوم آقای حکیم[2] و مرحوم آقای خویی[3] ‌رحمهما الله:

در این عبارت تناقض صدر و ذیل وجود دارد، از یک طرف در صدر مسأله مفروض گرفته شده که مجتهد نمی‌تواند حکم مسأله را به دست آورد، لذا احتیاط لازم نموده است، ولی از ذیل مسأله بر می‌آید که اصالة عدم التأثیر فی الزوجیه جاری می‌گردد که لازمه آن این است که حکم به عدم تحقق عقد در محل بحث گردد، یعنی حکم ظاهری مسأله با توجه به جریان استصحاب روشن است و احوط هم در «فالاحوط الطلاق» احتیاط استحبابی می‌باشد، پس مجتهد باید فتوا به بطلان عقد بدهد نه احتیاط لزومی کند.

اگر مراد از «یمکن» در عبارت مؤلف این است که ایشان به جریان اصل در محل کلام معتقد است اشکال بزرگان به آن صحیح بود، ولی به نظر می‌رسد که مراد از «یمکن» این است که برای جریان استصحاب در مسأله وجهی وجود دارد هر چند این وجه مورد فتوای مؤلف نیست.

در عبارتهای فقهی بسیار دیده می‌شود که مولف برای یک احتمال مسأله، وجهی ذکر کند هر چند آن را نپذیرد، کلمه «یمکن» هم می‌تواند به این معنا باشد، چنانچه در مسأله آینده در مورد عقد سکری مؤلف به صحّت عقد با اجازه سکری پس از هشیار شدن با توجه به صحیحه ابن بزیع[4] فتوا می‌دهد ( لا بأس بالعمل بها)[5] ولی در ادامه احتیاط استحبابی نموده به جهت امکان حمل روایت بر معنایی که با بطلان عقد سازگار باشد (: و ان کان الاحوط خلافه لا مکان حملها علی...).

در این عبارت هم مراد از «امکان» حمل کردن، امکانی نیست که مورد فتوای مؤلف باشد بلکه تنها وجه غیر مرضیی است که برای احتیاط استحبابی کردن بدان استناد کرده است.

در مسأله مورد بحث هم مؤلف به جریان استصحاب فتوا نمی‌دهد، ولی امکان احتمالی آن را هم مطرح می‌سازد البته چرا مؤلف به جریان استصحاب در مسأله حکم نمی‌کند، بحث دیگری است که در جلسه گذشته به تفصیل درباره آن سخن گفتیم.

خلاصه در کلام مصنف تناقض نیست و احتیاط در «فالاحوط الطلاق» هم احتیاط وجوبی است نه احتیاط استحبابی.

مسأله 13: یشترط فی العاقد المجری للصیغة الکمال بالبلوغ و العقل سواء کان عاقداً لنفسه او لغیره وکالة او ولایة او فضولاً، فلا اعتبار بعقد الصبی و لا المجنون و لو کان ادواریاً حال جنونه و ان[6] اجاز ولیه او اجاز هو بعد بلوغه او افاقته علی المشهور بل لا خلاف فیه، لکنّه فی الصبی الوکیل عن الغیر محل تأمل، لعدم الدلیل علی سلب عبارته اذا کان عارفا بالعربیة و علم قصده حقیقة، و حدیث رفع القلم منصرف عن مثل هذا، و کذا اذا کان لنفسه باذن الولی او اجازته هو بعد البلوغ و کذا لا اعتبار بعقد السکران فلا یصحّ و لو مع الاجازة بعد الافاقة، و امّا عقد السکری اذا اجازت بعد الافاقة ففیه قولان فالمشهور انه کذلک و ذهب جماعة الی الصّحة مستندین الی صحیحة ابن بزیع و لا بأس بالعمل بها و ان کان الاحوط خلافه، لا مکان حملها علی ما اذا لم یکن سکرها بحیث لا التفات لها الی ما تقول مع انّ المشهور لم یعملوا بها و حملوها علی محامل، فلا یترک الاحتیاط.

یکی از شرائط مجری صیغه نکاح آن است که کامل باشد یعنی بالغ و عاقل باشد و عقد غیر بالغ و غیر عاقل یعنی مجنون و صبی غیر ممیّز اصلاً نافذ نیست نه برای خودش و نه برای غیر خودش، عقد برای غیر خودش هم خواه وکیل غیر باشد یا ولی او باشد یا اصلاً فضولی باشد، در مجنون هم بین مجنون مطبق و مجنون ادواری که در حال جنون عقد کند فرقی نیست، عقد مجنون و صبی همچون عقد فضولی بالغ عاقل نیست که با اجازه مالک تصحیح گردد، بلکه این عقد نه با اذن قبلی و نه با اجازه بعدی از طرف ولی یا با اجازه خود عاقد پس از بلوغ نافذ نمی‌گردد.

البته این فتوا، فتوای مشهور بین علماء می‌باشد ولی مصنف در مورد صبی با آن موافق نیست. از دو جهت:

اگر صبی وکیل از غیر باشد در اجراء صیغه نکاح، دلیلی نداریم که این وکالت که شخص بالغ عاقل به صبی می‌دهد باطل باشد چون وجهی ندارد که صبی را همچون حیوانات مسلوب العباره بدانیم، بر خلاف صاحب جواهر که پس از ذکر بی اثر بودن عبارت صبی و مجنون می‌گوید: «بلا خلاف معتدّ به اجده، بل یمکن تحصیل الاجماع علیه، بل ربّما کان من الضروریات سلب حکم الفاظهما فی جمیع العقود، فکانت کاصوات البهائم بالنسبة الی ذلک»[7] ولی مؤلف چنین ادعایی را نمی‌پذیرد و می‌گوید اگر صبی عارف به زبان عربی باشد و قصد حقیقی وی را هم بدانیم[8] وجهی ندارد که لفظ وی را بی اثر بدانیم.

گفتنی است که عبارت «اذا کان عارفا بالعربیة» در کلام مصنف را باید حمل به مثال برای افراد متعارف نمود، زیرا اگر ما عربیت را هم شرط بدانیم این شرط در حال اختیار است و در حال ضرورت زبان دیگر هم بی اشکال کافی است. چنانچه پیشتر مؤلف بدان تصریح کرد، حال اگر در جایی بخواهند نکاح بخوانند و کسی که به عربی نکاح بخواند نباشد، نکاح غیر عربی صبی علی القاعده صحیح است.

برخی در اینجا برای بطلان الفاظ صبی به حدیث رفع استناد کرده‌اند[9] که مؤلف این حدیث را نسبت به بطلان الفاظ صبی منصرف می‌داند.

اگر صبی برای خود هم عقد بخواند ولی این عقد با اذن ولی[10] باشد یا با اجازه خودش پس از بلوغ باشد، باید عقد را صحیح بدانیم چون دلیلی که ما داریم تنها استقلال صبی را نفی

می‌کند، پس با اجازه متأخر خودش یا با اذن یا اجازه ولی، عقد صبی تصحیح می‌گردد بر خلاف مجنون که عقد وی به طور کلی باطل است.[11]

عقد مرد مست هم بمانند عقد مجنون به طور کلی باطل است و اجازه وی پس از هوشیاری آن را تصحیح نمی‌کند، امّا زن مست به عقیده مشهور همچون مرد مست می‌باشد که به طور کلی عقد وی باطل است، ولی گروهی آن را با اجازه متأخر در زمان هوشیاری صحیح می‌دانند و در این زمینه به صحیحه ابن بزیع[12] استناد کرده‌اند.

مصنف عمل به این روایت را صحیح می‌داند ولی چون شبهاتی در این روایت وجود دارد و ممکن است آن را به معنایی حمل کنیم که با فتوای مشهور مخالف نباشد، بدین گونه که مراد از آن مراتب خفیف مستی باشد که ادراک به طور کامل از دست نرفته است.از سوی دیگر مشهور به این روایت فتوا نداده‌اند.

این گونه شبهات سبب می‌شود که مصنف احتیاط استحبابی در مسأله بکند که عقد را تجدید کنند آن هم احتیاط استحبابی مؤکّد چنانچه از عبارت «فلا یترک الاحتیاط» بر می‌آید.

در این جا مباحث گوناگونی باید مطرح گردد نخست در مورد آیه ابتلاء، سپس در مورد حدیث رفع و سایر روایات، و بحث سوم درباره اقوال علماء، ما در این جلسه به نقل کلام مرحوم آقای خمینی در مورد آیه ابتلا پرداخته، بررسی آن و سایر مباحث را در جلسات آینده خواهیم آورد.

نقل کلام مرحوم امام خمینی در مورد آیه ابتلاء:[13]

بحث در مورد آیه شریفه ﴿و ابتلوا الیتامی حتی اذا بلغوا النکاح فان آنستم منهم رشداً فادفعوا الیهم اموالهم﴾[14] می‌باشد، در این آیه از دو موضوع بلوغ و رشد سخن به میان آمده است. صرف نظر از دلالت این آیه در مقام ثبوت چهار احتمال در کار است:

احتمال اول: ملاک تام در لزوم رفع اموال یتامی رشد است و بلوغ هیچ نقشی ندارد.

احتمال دوم: ملاک تام بلوغ است و رشد نقشی ندارد.

احتمال سوم: هیچ یک از بلوغ و رشد ملاک تام و مستقل نیستند، بلکه مجموع این دو ملاک می‌باشد، بنابراین به شخص بالغ غیر رشید و به رشید غیر بالغ اموال داده نمی‌شود.

احتمال چهارم: هر یک از دو عنوان بلوغ و رشد کفایت می‌کند، پس به بالغ اموال داده می‌شود هر چند غیر رشید باشد و به رشید هم اموال داده می‌شود هر چند بالغ نباشد.

حال احتمالات مربوط به آیه شریفه را مطرح می‌کنیم:

«حتی» در آیه شبیه: اکلت السمکة حتی رأسَها (به نصب) برای تصریح به دخول ما بعد در حکم ما قبل می‌باشد، در نتیجه آیه ناظر به این معناست که وجوب ابتلاء و امتحان پس از بلوغ هم ادامه دارد و اختصاص به قبل از بلوغ ندارد و هر وقت یتامی از امتحان سربلند بیرون آمدند ﴿ آنستم منهم رشداً﴾ اموال آنها را بدیشان رد کنید.

نتیجه این احتمال آن است که ملاک تنها رشد است و بلوغ نقشی ندارد (احتمال اول ثبوتی).

اشکال:

در مثال «اکلت السمکة حتی رأسها»، رأس قسمتی از سمکة است، سمکة از رأس و غیر رأس تشکیل می‌شود بنابراین می‌توان حتی عاطفه را به کار برد، ولی در آیه ابتلاء پس از بلوغ یتیم دیگر یتیم نیست. زیرا در روایات وارد شده: لا یتم بعد احتلام[15] ، بنابراین نمی‌توان «حتی» را به معنایی گرفت که برای تصریح به دخول ما بعد در حکم ما قبل آمده است.

پاسخ:

پاسخ این اشکال این است که در اوائل بلوغ، یتیم به صورت مجاز شایع اطلاق می‌گردد، بنابراین مفاد فوق برای «حتی» در این آیه اشکالی ندارد.

«حتی» به معنای غایت می‌باشد و مدخول آن نیز از حکم مغیّی خارج می‌باشد، بنابراین آیه در مقام تحدید لزوم امتحان به ما قبل بلوغ می‌باشد بنابراین قبل از بلوغ هر زمان رشد یتیم را تشخیص دادید اموال را به وی برگردانید، امّا بعد از بلوغ، امتحان لازم نیست و بدون امتحان، اموال را باید به یتامی بدهید.

عدم لزوم امتحان بعد از بلوغ می‌تواند مستند به یکی از دو علت زیر باشد:

علّت اول: بلوغ اماره بر رشد می‌باشد، بنابراین موضوع ثبوتی حکم رشد است ولی راه اثبات آن بلوغ می‌باشد، بنابراین بعد از بلوغ اگر معلوم شود که شخص رشید نیست اموال وی به او داده نمی‌شود، ولی در صورت شک در رشد، اموال داده می‌شود، چون اماره بر رشد (که همان بلوغ است) وجود دارد.

بنابراین احتمال موضوع ثبوتی تنها رشد می‌باشد.

علّت دوم: بلوغ خود موضوع مستقلی برای لزوم دفع می‌باشد، بنابراین اگر یقین هم داشته باشیم که بعد از بلوغ، شخص رشید نیست باید اموالش را به او باز گردانیم.

ایشان علّت اوّل را نادرست می‌دانند چون اماره در جایی مطرح است که غلبه معتنابهی در کار باشد، در حالی که در آغاز بلوغ چنین غلبه‌ای در کار نیست که شخص رشید باشد (این نکته را هم می‌افزاییم که به خصوص در مورد دختران نه ساله که به هیچ وجه نمی‌توان گفت که غالباً رشید می‌باشند)، بنابراین اگر «حتی» را غایی بدانیم باید علّت دوم را بپذیریم در نتیجه بلوغ و رشد در مقام ثبوت هر یک علت مستقل برای لزوم دفع اموال می‌باشند (احتمال چهارم ثبوتی).

در این احتمال هم «حتی» غایی است با این تفاوت که در احتمال قبلی هر زمان که ایناس رشد شود اموال بازگردانده می‌شود، ولی در این احتمال تحقیق به گونه مستمر تا زمان بلوغ لازم است، که لازمه شرطیة استمرار برای تحقیق و امتحان آن است که رشد به تنهایی کافی نیست، بلکه بلوغ هم شرط است و موضوع لزوم دفع اموال، رشید بالغ است (احتمال سوم ثبوتی).

البته این سؤال پیش می‌آید پس چرا باید در زمان طفولیت امتحان صورت گیرد؟

پاسخ سؤال این است که چون تشخیص رشد و احراز این موضوع، به زمانی طولانی امتحان نیاز دارد لذا باید از کودکی امتحان شروع شود.

پاسخ دیگر این است که چون اصل اولی آن است که باید اموال مردم در اوّل زمان استقلال آنها به آنها بازگردانده شود و چون ممکن است در آغاز بلوغ یتیم، رشید باشد، از باب احتیاط باید قبلاً امتحان گردد که رد مال به وی از اوّل زمان استقلال او به تأخیر نیفتد.

احتمال چهارم در آیه که در جواهر ذکر شده و گویا علامه بحرالعلوم هم با آن موافق است آن است که «حتی» در آیه غایی نیست، بلکه حتی تعلیلی است و «اذا» از ادات شرط بوده و مجموع شرط و جزاء (که خود جزاء هم جمله شرطیه است) علت برای حکم قبل می‌باشد، بنابراین مفاد آیه این می‌شود که علت لزوم ابتلاء یتامی آن است که اگر آنان به حد بلوغ رسیدند (که یکی از شرایط لزوم دفع اموال می‌باشد) با فرض احراز شرط دیگر (که عبارت از رشد است) اموال آنها را بدیشان باز گردانید.

ایشان در این احتمالات، احتمال سوم را اظهر می‌دانند، ادامه کلام ایشان و بررسی آن را به جلسه آینده واگذار می‌کنیم.

«والسلام»