درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : ادله بطلان عقد صبیّ

خلاصه درس قبل و این جلسه:

در جلسات سابق، به بررسی ادله بطلان عقد صبی پرداخته، از جمله استدلال به حدیث رفع قلم و حدیث عمد الصبی خطأ را در این زمینه بررسی کردیم. در این جلسه نخست به استدراکی درباره بحث‌های گذشته پرداخته، سپس به بررسی حدیث ابی البختری می‌پردازیم که در آن در ذیل حدیث عمد الصبی خطأ از رفع قلم سخن به میان آمده است، شیخ انصاری استدلال به این روایت را پذیرفته، ولی ما ضمن بررسی اشکالاتی که به کلام شیخ انصاری وارد شده و اثبات ناتمامی برخی از آنها، با توجه به تمام بودن پاره‌ای اشکالات، استدلال به این حدیث را نیز نادرست می‌دانیم.

استدلال اصولیین به آیه شریفه (ما کنّا معذبین)[1]

استدلال اصولیین به آیه شریفه ﴿ما کنا معذبین حتی نبعث رسولاً﴾[2] بر برائت در شبهات بدویه با توجه به عدم ملازمه بین نفی فعلیت عقاب و نفی حکم الزامی، بدین تقریب است که ما از این آیه مستقیماً عدم الزام را نتیجه نمی‌گیریم بلکه این آیه، دلیل اخباریون را بر لزوم احتیاط در شبهات بدویه از کار می‌اندازد، بعد از اینکه دلیل از کار افتاد، با تمسک به قاعده قبح عقاب بلا بیان، عدم الزام را نتیجه می‌گیریم.

توضیح این که حدیث تثلیث[3] دلیل بر فعلیت هلاکت می‌باشد و آیه فوق فعلیت عقاب و هلاکت را بدون بعث رسل (= بیان) نفی می‌کند، پس حدیث تثلیث به قرینه آیه فوق

مخصوص مواردی است که اصل حکم بیان شده و شک در مکلف به است. پس بیانی برای عقاب در شبهات بدویه نداریم و عقاب بدون بیان هم که قبیح است، پس در شبهات بدویه برائت عقلی جاری است.

ما پیشتر از عبارت مکاسب درباره حدیث رفع قلم و اشکالات ایشان به استدلال به آن حدیث چنین استظهار کردیم که شیخ انصاری ملازمه نفی مؤاخذه یا اخبار به نفی مؤاخذه را با نفی حکم انکار می‌کند، ولی به نظر می‌رسد که چنین استفاده‌ای از کلام شیخ در مکاسب صحیح نیست.

البته شیخ در رسائل[4] تصریح به عدم ملازمه بین نفی فعلیت عقاب و نفی حکم نموده است ولی کلام مکاسب را می‌توان بر مبنای ملازمه بین این دو هم توضیح داد. با این بیان؛ که اگر نفی عقاب یا اخبار به نفی عقاب با نفی حکم ملازم باشد، با خصوص نفی حکم الزامی ملازم است و گرنه هیچ ملازمه‌ای بین عدم عقاب و بین نفی حکم غیر الزامی همچون حکم استحبابی نیست، و لذا مشروعیت عبادات صبی منافاتی با عدم مؤاخذه وی بر ترک الزامیات ندارد.

با توجه به این مطلب شیخ انصاری در اشکال اول خود درباره حدیث رفع قلم می‌فرماید[5] که مدلول مستقیم این حدیث، رفع قلم مؤاخذه است، و مدلول التزامی آن هم (بنابر قول به ملازمه فوق) رفع حکم الزامی است نه رفع مطلق حکم.

در اشکال دوم؛ شیخ می‌فرماید: اگر ما مدلول مستقیم حدیث رفع قلم را رفع حکم بدانیم و اطلاق آن را شامل رفع احکام تکلیفی غیر الزامی هم بدانیم، باز نمی‌توان آن را به احکام وضعی سرایت دهیم، چه بنابر مشهور احکام وضعی، اختصاصی به بالغین ندارد.

بنابراین، اشکال دوم شیخ انصاری هم بر مبنای ملازمه و هم بر مبنای عدم ملازمه جا دارد و شاید به همین جهت شیخ در اینجا از مبنای خود در عدم ملازمه بین نفی مؤاخذه و نفی حکم الزامی سخن نگفته است.

مرحوم شیخ در مکاسب، ابتداءً استظهار می‌کند که حدیث رفع قلم از صبی و مجنون و نائم، ناظر به رفع قلم مؤاخذه است و ناظر به رفع أحکام وضعیه نیست. لکن چون در حدیث ابی البختری وارد شده است که «المجنون المعتوه الذی لا یفیق و الصبی الذی لم یبلغ عمدهما خطأ تحمله العاقلة و قد رفع عنهما القلم»[6] و چون فقره رفع قلم با نفی دیه از صبی و مجنون و ثبوت دیه بر عاقله باید ارتباط داشته باشد و گرنه ذکر آن لغو خواهد بود پس می‌توان نتیجه گرفت که رفع قلم مختص به رفع مؤاخذه و رفع أحکام تکلیفیه نیست بلکه مؤاخذات مالی دنیوی را نیز بر می‌دارد. لذا دیه که از مؤاخذات مالی است نیز از صبی و مجنون برداشته شده است.

و در ما نحن فیه اگر صبی بیعی انجام دهد نافذ نیست چون صحت بیع یک سلسله ضمانات و تعهّداتی را در پی دارد و حدیث رفع قلم این گونه مؤاخذات دنیویه را نیز بر می‌دارد.

به این فرمایش مرحوم شیخ اشکالات عدیده‌ای شده است (هر چند برخی از آنها محل مناقشه است):

دلیلی نداریم که فقره «و قد رفع عنهما القلم» با حکم مذکور در صدر حدیث مرتبط باشد به این نحو که علت رفع دیه از مال صبی و مجنون جانی باشد یا معلول عمدهما خطأ بلکه این مقدار که مسلم است این است که این فقره نباید با موضوع حدیث که صبی و مجنون است بی ارتباط باشد و برای چنین ارتباطی لازم نیست که عبارت رفع قلم را بر خلاف ظاهرش شامل رفع احکام وضعی هم بدانیم بلکه حضرت دو نکته را درباره صبی و مجنون بیان می‌فرمایند:

الف) اگر جنایتی مرتکب شدند قصاص نشده، دیه نیز در اموالشان ثابت نمی‌شود بلکه دیه بر عاقله است.

ب) روز قیامت عقاب نمی‌شوند.

اگر حدیث رفع قلم را مخصوص رفع مؤاخذه و حکم تکلیفی ندانیم و بگوییم شامل رفع احکام وضعی هم می‌شود. لازمه‌اش این است که اگر صبی یا مجنون، مالی را اتلاف کردند ضامن نباشند در حالی که مسلّماً ضامن هستند و بعید است که از باب تخصیص رفع قلم، ضمان در اتلاف صبی ثابت باشد.

ان قلت: این اشکال در حدیث رفع (= رفع عن امتی تسعه)[7] نیز مطرح شده است و جوابش را در آنجا داده‌اند و آن این که، چون حدیث رفع، امتنانی است، امتنان بر امت اقتضاء نمی‌کند که در صورت اتلاف ضمان مرتفع گردد.

قلت: حدیث رفع قلم، امتنان بر شخص صبی و مجنون است نه امتنان بر امت و لازمه امتنان بر صبی و مجنون این است که در صورت اتلاف عمدی هم ضامن نباشند، پس اگر مرفوع در این حدیث شامل احکام وضعی هم بشود باید ضمان را هم بر دارد و برای ثبوت ضمان در اتلاف باید این حدیث را تخصیص بزنیم و هو بعید.

نتیجه آن که، حدیث رفع قلم، فقط احکام تکلیفی و مؤاخذه را بر می‌دارد.

مرحوم شیخ‌رحمه الله این اشکال را پاسخ داده‌اند[8] و آن این که، ما نگفتیم حتماً رفع قلم علّت رفع دیه از جنایت صبی و مجنون است بلکه گفتیم یا علت رفع دیه است یا معلول «عمدهما خطأ»، و اگر معلول عمدهما خطأ باشد اشکال دوم مرتفع می‌گردد چون روایت می‌فرماید، چون اختیار آنها ضعیف و عمد آنها خطا به حساب می‌آید لذا احکامی که مربوط به افعال اختیاری است از افعال آنها برداشته شده است، چون «عمدهما خطأ» است «رفع عنهما القلم».

و این رفع قلم شامل احکامی که موضوع آن فعل انسان است (اعم از این که اختیاری باشد یا غیر اختیاری) نمی‌شود و ضمان از احکام اتلاف شخص است خواه اتلاف اختیاری

باشد یا خیر، بلکه اگر در حال خواب هم کسی مال دیگری را تلف کرد ضامن است، بنابراین، وقتی روایت می‌گوید چون اختیار صبی و مجنون ضعیف است لذا «رفع عنهما القلم» اگر قلم مرفوع شامل احکام وضعیه هم بشود، ذاتاً شامل ضمان اتلاف نمی‌گردد و لازم نیست که این حدیث را در باب ضمان اتلاف تخصیص زده باشیم تا بگویید «هو بعید» عبارت مرحوم شیخ چنین است: لکن هذا غیر وارد علی الاستدلال... لا حتمال کونه [ای الرفع]معلولاً لسلب اعتبار قصد الصبی و المجنون، فیختص رفع قلم المؤاخذه بالافعال التی یعتبر فی المؤاخذة علیها قصد الفاعل فیخرج مثل الاتلاف.[9]

در متعلق رفع[10] باید ثقل و سنگینی و فشاری بر مرفوع عنه باشد و در این حدیث، مرفوع عنه، صبی و مجنون است و حال آنکه معاملات طفل چه بسا به مصلحت او باشد و یا لا أقل سنگینی و فشاری بر او نباشد حدیث رفع حتی اگر شامل احکام وضعیه نیز بشود حکم وضعی که ثقل و سنگینی در آن نباشد را بر نمی‌دارد.

مرحوم شهیدی در حاشیه مکاسب[11] در نقد کلام شیخ (که از این که حدیث رفع در روایت ابوالبختری در ذیل رفع دیه وارد شده معلوم می‌شود که این حدیث شامل رفع مؤاخذات مالی هم می‌شود پس بر معاملات صبی اثری مترتب نیست) گفته‌اند. ممکن است بگوییم حدیث رفع، تنها حکم تکلیفی را بر می‌دارد و در عین حال با صدر حدیث که حکم وضعی (دیه) را رفع کرده است مرتبط باشد.

توضیح آن که: جعل حکم وضعی بدون وجود حکم تکلیفی لغو است و احکام تکلیفی یا منشأ انتزاع احکام وضعی هستند و یا احکام تکلیفی مصحّح اعتبار و جعل حکم وضعی است.

ما هر یک از دو مبنا را بپذیریم، احکام وضعی بر دو قسم است:

گاهی فعلیت حکم وضعی دائر مدار فعلیت حکم تکلیفی نیست، مانند ملکیت، هر چند بدون حکم تکلیفی اعتبار ملکیت صحیح نیست لیکن لازم نیست که ملکیت بالفعل، اثر تکلیفی داشته باشد، ممکن است ملکیت جعل شود و مالک از تمام تصرفات محجور باشد ولی همین مقدار که در شرائط خاص آن احکام تکلیفی بار می‌شود مصحّح اعتبار ملکیت یا منشأ انتزاع آن می‌گردد و لو آن احکام متأخر باشند.

قسم دوم حکم وضعی؛ احکامی است که فعلیت آن از فعلیت احکام تکلیفی جدا نیست مانند بطلان روزه در اثر افطار عمدی، اگر افطار سهوی باشد، نه تکلیف هست و نه وضع، عقاب ندارد و روزه را هم باطل نمی‌کند و اگر عمدی باشد، عقاب دارد و روزه را هم باطل می‌کند، پس فعلیت تکلیف در چنین موردی از فعلیت وضع جدا شدنی نیست.

موضوع روایت ابی البختری نیز از این قبیل است، فعلیت قصاص و ثبوت دیه در اموال اشخاص، در صورتی است که جانی تکلیف هم داشته باشد، اگر عمداً چشم کسی را کور کرد تکلیفاً حرام بوده استحقاق عقوبت می‌آورد و وضعاً هم مستحق قصاص است. و ثبوت دیه بر خودش نیز مانند قصاص است. وقتی که تکلیف نداشت، در آخرت استحقاق عقوبت ندارد و در دنیا نیز دیه بر او واجب نمی‌شود.

به تعبیر دیگر: این که روایت می‌فرماید «عمدهما خطأ و قد رفع عنهما القلم» نه این که خصوصیتی برای عمد و خطا باشد بلکه اینها دو موضوع تکلیف و عدم تکلیف هستند و شرط حکم وضعی ـ قصاص و ثبوت دیه بر اموال جانی ـ این است که جانی حین الجنایة عامد بوده، مکلف باشد و الاّ نه حکم تکلیفی هست و نه حکم وضعی، حدیث رفع قلم از صبی تکلیف را بر می‌دارد. شرط حکم وضعی که رفت، حکم وضعی هم از بین می‌رود.

خلاصه در این موارد، باید حکم تکلیفی بالفعل باشد تا به لحاظ او، حکم وضعی جعل گردد یا حکم وضعی از آن انتزاع شود و حدیث رفع قلم چون حکم تکلیفی را بر می‌دارد حکم وضعی هم برداشته می‌شود.

نتیجه آنکه، بر خلاف نظر شیخ‌رحمه الله وقوع حدیث رفع قلم در ذیل «عمدهما خطأ...» قرینه آن نیست که این حدیث شامل رفع مؤاخذات مالی دنیوی هم بشود. (پایان کلام مرحوم شهیدی)

به نظر می‌رسد که رفع حرمت موجب ثبوت دیه بر عاقله نمی‌شود و رفع قلم تکلیف از صبی، علت ثبوت دیه بر عاقله نیست. زیرا اگر دشمن به کشور اسلامی حمله کرده باشد و دفاع از کشور متوقف بر قتل نفس محترمه باشد. در اینصورت عموم فقهاء حکم به جواز قتل نفس محترمه کرده‌اند، این قتل جایز است. لکن دیه آن آیا بر عاقله است یا به عهده بیت المال است؟

شما که می‌گویید: عمد موضوعیتی ندارد بلکه معیار ارتکاب کار حرام است. اینجا که کار حرام صورت نگرفته است پس شخص قصاص نمی‌شود و باید دیه را عاقله بپردازد و حال آنکه، دیه در این موارد از بیت المال داده می‌شود و بر عاقله نیست.

همچنین اگر مفتی در موردی طبق فتوایش حکم به کشتن کرد ولی در حکم اشتباه کرده بود، در این مورد قاتلی که طبق موازین تقلید عمل کرده است در پیشگاه الهی معذور است و قصاص نمی‌شود، با آنکه عمداً کشته است. حال به مجرّد اینکه کار حرام مرتکب نشده است باید دیه را عاقله بپردازد.

اگر ما موضوعیتی برای عمد و خطأ قائل نباشیم بلکه مسئله دائر مدار حرمت تکلیفی و عدم آن باشد پس در موارد عدم حرمت باید دیه را عاقله بپردازد، هر چند جنایت از روی عمد صورت گرفته باشد. و این مطلب قابل پذیرش نیست. پس بلا اشکال، خصوصیت عنوان عمد و خطأ دخیل است. اگر قتل خطأیی بود دیه را عاقله می‌پردازد و گرنه دیه بر عاقله نیست.

پس اینکه ایشان فرموده: اگر حدیث رفع قلم نفی حکم تکلیفی هم بکند با صدر روایت مرتبط بوده، ثبوت دیه بر عاقله را اثبات می‌کند. ناتمام می‌باشد.

بنابراین، از این چهار اشکال، اشکال اول و سوم به کلام شیخ‌رحمه الله وارد است.

«والسلام»