درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : اسباب تحریم در نکاح

در این جلسه ابتدا ادله تقدیم مخالفت عامه بر موافقت کتاب در تعارض خبرین را مطرح می‌کنیم. سپس با ذکر دو نکته پیرامون کلام شیخ طوسی در مسأله اسلام کتابیه، اشتباهی که در خلاف صورت گرفته را بیان می‌کنیم.

در این مسئله دو دسته از روایات وجود داشت. دسته اول دال بر بقاء نکاح اولیه بودند و در مقابل دسته دوم- که مهم ترین آن ها روایت منصور بن حازم[1] بود- دلالت بر در نظر گرفتن عدّه و عدم بقاء نکاح می کردند.

به نظر می‌رسد که این دو دسته روایات جمع عرفی نداشته بلکه با یکدیگر معارض بوده، باید در جستجوی مرجحات بود تا با آن یک دسته از آنها را ترجیح داد و گرنه، به اصل اولی در باب احادیث متعارضه (تساقط یا تخییر) تمسک جست.

یکی از نکات مهم در این مقام، بیان مرجح اقوی و مقدم هنگام تعارض دو روایت و خبر است.

برای رفع تعارض بین اخبار، مرجحاتی ذکر شده است. مرحوم آقای خویی از میان آنها دو مرجح را قبول دارند، یکی موافقت با کتاب و دیگری مخالفت با عامه. این دو مرجح را همه علما قبول دارند اما کدام یک بر دیگری مقدم است؟ یعنی اگر یک روایت هم موافق کتاب بود و هم موافق عامه و دیگری مخالف کتاب و مخالف عامه بود، یعنی هر کدام یک مرجح را دارا بودند، کدام یک ترجیح دارد؟ آقای خویی می‌فرمایند موافق با کتاب بر مخالف عامه ترجیح دارد، به دلیل اینکه در صحیحه عبدالرحمن بن ابی عبدالله[2] ، امام‌علیه السلام می‌فرمایند: در دو خبر معارض هر کدام موافق قرآن بود اخذ می‌شود بعد می‌فرمایند اگر از این نظر هر دو مساوی بودند آنکه مخالف عامه است اخذ می‌شود.

ما مبنای ایشان را قبول نداشته و عکس مسأله را اصح می‌دانیم. به نظر ما مخالفت با کتاب دو نوع است، یکی مخالفتی که بین حدیث و کتاب جمع عرفی وجود ندارد، در اینجا روایت وارد شده که «فاضربوه علی الجدار»، «زخرف»، «باطل»، «لم أقله». این مخالف کتاب اگر مخالف عامه هم باشد و معارض شود با موافق کتاب و عامه، روایت موافق را اخذ می‌کنیم؛ زیرا صرف نظر از تعارض چنین روایتی ذاتا صلاحیت برای استناد را ندارد.

نوع دیگر مخالفت با اطلاق یا عموم آیات و یا سایر ظواهر قرآن است. در اینجا جمع عرفی وجود دارد به گونه‌ای که اگر این حدیث معارض نمی‌داشت آن را قرینه تصرف در عمومات و اطلاقات کتاب می‌دانستیم. ائمه‌علیهم السلام هم این گونه روایات را انکار نکرده‌اند و فرموده‌اند؛ مخصص و مقید قرآن نزد ماست. در این موارد عرف بین کتاب و حدیث تضادی نمی‌بیند و اصلا تعبیر مخالفت با کتاب در این موارد صادق نیست. مورد بحث ما نوع دوم مخالفت است. حالا ببینیم مقتضای قواعد چیست؟

فرض ما این است که دو روایت متعارض داریم. یکی موافق کتاب و عامه، دیگری مخالف[3] کتاب و عامه. نظر ما این است که باید روایت مخالف کتاب و عامه را اخذ کنیم. در نتیجه در دو اصل تصرف می‌کنیم، یکی اصالة العموم در کتاب و دیگری اصالة الجهة در روایت معارض. یعنی اولاً باید عموم کتاب را با این روایت تخصیص بزنیم. ثانیاً از اصالة الجهة که اقتضا می‌کند کلام بدون اضطرار و برای بیان واقع ادا شده است، دست برداریم و بگوییم کلام از روی تقیه صادر شده است.

اما چرا ملزم به تقیه شویم؟ چون اصل عقلایی این است که خبر اطمینانی را همه قبول می‌کنند. ادله‌ای هم هست که این بنای عقلاء را تأیید می‌کند، مثل: «لامجال لاحد من موالینا التشکیک فیما رواه ثقاتنا»[4] . تأکید بسیار زیاد دارد بر قبول روایت ثقه. در واقع هم بین دو خبر که هر دو راوی ثقه هستند، تعارض نیست. زراره و محمد بن مسلم هر دو می‌گویند ما از امام‌علیه السلام فلان مطلب را شنیده‌ایم، گفته یکی مکذب دیگری نیست، هر دو ممکن است از امام‌علیه السلام صادر شده باشد ولی چون نمی‌توانیم به هر دو عمل کنیم، مجبور هستیم یکی را از باب تقیه بدانیم. این مطلب را در جایی که فقط مخالفت با

اصالة العموم یا فقط مخالفت با اصالة الجهة باشد همه قبول دارند و ادعای ما این است که در اینجا به واسطه قرینه از هر دو اصل رفع ید می‌کنیم ولی اگر به خبر موافق کتاب و عامه اخذ کنیم باید خبر مخالف را کذب و دروغ بدانیم و این هم مخالف بنای عقلاء است و هم مخالف روایت.

اما چرا با کتاب مخالفت کنیم؟ گفتیم که این گونه موارد مخالفت نیست بلکه تخصیص عام یا تقیید مطلق است و مورد اتفاق تمامی علما می‌باشد.

اشکال: حمل بر تقیه و تخصیص عام کتابی هر کدام جدا جدا مورد قبول است، ولی اگر بخواهیم هر دو را با هم به کار ببندیم و اصالة العموم و اصالة الجهة را با هم کنار گذاریم، خیلی بعید است.

جواب: اگر موارد تقیه و تخصیص کم بود شاید این اشکال وجهی داشت، اما وقتی این دو اصل در بسیاری از موارد نقض شده است دیگر مجالی برای این حرف باقی نمی‌ماند. در باب تقیه با اینکه روایات بسیاری به دست ما نرسیده، این همه روایت داریم، معلوم می‌شود روایت تقیه‌ای زیاد است. این جا هم دو روایت داریم که یکی موافق عامه است، اگر مسأله تخصیص کتاب نبود، همه روایت موافق را حمل بر تقیه می‌کردند. حالا که تخصیص کتاب هم اضافه شده، نمی‌توانیم تقیه را کنار گذاشته بگوییم روایت مخالف عامه جعلی و اشتباه و دروغ است چون هم مخالف بنای عقلاء است به خاطر توثیق راوی و هم مخالفت تعبیر روایت (کسی حق تشکیک ندارد). به علاوه بحث ما مثل دیدن ماه نیست که در آن امکان اشتباه زیاد است؟ این تفاصیلی که راوی نقل می‌کند که شب بیتوته با زن ممنوع است و روز مجاز می‌باشد و اگر مشرکه بود شب و روز ممنوع است، اشتباه در آن بسیار بعید است. پس در این تعارض اصالة الصدور را حفظ و در اصالة الجهة تصرف می‌کنیم.

در باب مخالفت با قرآن هم نسبت‌هایی به ائمه‌علیهم السلام داده می‌شده که اینها مخالف قرآن حرف می‌زنند. روی این جهت ائمه‌علیهم السلام فرموده‌اند اگر روایتی مخالف قرآن بود آن را کنار بگذارید. منظورشان جایی است که حتی جمع عرفی هم وجود ندارد که این از بحث ما خارج است. مورد بحث جایی است که تصرف در عمومات و مطلقات قرآن

می‌شود. در موارد فراوانی عمومات و اطلاقات قرآن به وسیله روایات تخصیص و تقیید خورده و در همین ﴿وَ لاَ تُمْسِکُوا بِعِصَمِ الْکَوَافِرِ﴾[5] ولی بلااشکال استدامه ازدواج با کتابیه جایز است. بنابراین اگر به خاطر حفظ اصالة الصدور (به خاطر بناء عقلاء و روایات حجیت خبر ثقه) از اصالة العموم و اصالة الجهة رفع ید کنیم، اشکالی پیش نمی‌آید.

معنی مخالفت با قرآن در صحیحه عبدالرحمن همان است که گفتیم. اما منظور از مخالفت با کتابی که در مقبوله عمر بن حنظله[6] وارد شده، مخالفت با ظاهر قرآن است نه آن جایی که جمع عرفی نباشد. چون در آنجا امام‌علیه السلام در باب مرجحات، اول می‌فرماید: اصدقهما و اعدلهما، بعد می‌فرماید ما اشتهر بین اصحابک بعد، ما وافق الکتاب و بعد، ما خالف العامة. آقای خویی بر مبنای خودشان این روایت را قبول ندارند. ولی ما چون به روایت اشکال نمی‌کنیم باید در این مورد بحث کنیم.

به نظر ما از روایت استفاده نمی‌شود که موافقت با کتاب مقدم بر مخالفت با عامه باشد، زیرا روایت در مرحله سوم از مرجحات، موافقت با کتاب و مخالفت با عامه را با هم و در عرض هم ذکر کرده، می‌فرمایند: بعد از عدالت و شهرت هر کدام موافق قرآن و مخالف عامه بود اخذ کن، بعد می‌فرمایند اگر هر دو موافق کتاب بود مخالف عامه مقدم است. و یک فرض را مسکوت گذاشته لذا ممکن است گفته شود اگر هر دو موافق یا مخالفت عامه بود باید به موافق کتاب رجوع کرد، پس ترتیب بین این دو استفاده نمی‌شود. طبق مبنای عقلاء اصالة الصدور بر اصالة العموم و اصالة الجهة مقدم است و روایتی که این اصل عقلایی را نفی کرده باشد نداریم، پس حمل بر تقیه اشکالی ندارد.

در بحث ما بر فرض، اطلاق آیه نفی سبیل[7] شامل روایت مستمسک کلام شیخ باشد و بگوییم آیه این مقدار که شب نزد زن نرود و روز برود را نفی می‌کند، و لذا این روایت مخالف عموم کتاب است، ولی ما کبرویاً این گونه مرجح را بر مخالفت عامه ترجیح نداده و روایت را کنار نمی‌گذاریم.

بحث دیگر عبارت از این است که در مسالک[8] و نهایة المرام[9] (ظاهراً) و حدائق[10] آمده است، اگر ما روایتی که مستمسک کلام شیخ است، اخذ کنیم، نباید بین مدخوله و غیر مدخوله فرق گذاریم. ولی این فرمایش درست نیست. گر چه ما به مرسله محمد بن مسلم[11] و مرسله جمیل[12] بن دراج که در سندش علی بن حدید بود اخذ کردیم و آنجا اسمی از مدخوله و غیر مدخوله نبود، ولی روایت صحیح السند معتبر داریم که اخص از دو روایت قبل است از عبدالرحمن بن حجاج[13] می‌گوید زن نصرانیه قبل از دخول مسلمان شده و شوهرش هم نصرانی است حضرت می‌فرماید: «انقطعت عصمتها» و دیگر مهری هم ندارد. به علاوه روایت سکونی که از آن هم استفاده می‌شود که نکاح از بین رفته چون حضرت امر می‌کند که مرد نصف مهر را بپردازد، حالا پرداخت نصف ممکن است حمل بر استحباب

شود یا وجه دیگری داشته باشد، به هر حال امام‌علیه السلام عقد را منفسخ فرض کرده است. این دو روایت مطلقات گذشته را (ابن مسلم و جمیل) تخصیص می‌زند.

شیخ مفید در مسائل صاغانیه که عبارتش را خواندیم می‌فرماید: با این که عقد باقی است اما وطی این زن[14] ممنوع است[15] . شیخ طوسی هم مواقعه را ممنوع می‌داند[16] . اما صدوق در مقنع می‌فرماید: هو املک ببضعها[17] . معنای مالکیت بضع این است که وقاع ممنوع نیست. نظر صاحب جواهر هم همین است[18] .

آیا این که شبانه نباید پیش زن برود کنایه از حرمت مواقعه است؟ به نظر ما روایت چنین ظهوری ندارد، بلکه در شب خصوصیاتی است که شارع نمی‌خواهد آنها بین این دو که سنخیتی با هم ندارند باشد مثل سکن بودن، التیام پیدا شدن، ﴿هُنَّ لِبَاسٌ لَکُمْ﴾[19] و... و الا اگر منظور حرمت مواقعه بود می‌توانست تعبیر کند، اجازه خلوت کردن ندارد. این که فرموده است یأتیها نهاراً هم با خلوت می‌سازد و هم عدم خلوت. در نتیجه مرد ممنوع از مباشرت نیست.

متن شرایع: «و إذا أسلم زوج الکتابیة فهو علی نکاحه سواء کان قبل الدخول أو بعده»[20] .

بسیاری از علماء به این مطلب تصریح کرده‌اند که فرقی بین قبل از دخول و بعد از دخول نیست. عده‌ای هم که تصریح ندارند اطلاق کلامشان اقتضای عدم فرق می‌کند؛ زیرا در مسائل دیگری که با این مسأله عنوان کرده‌اند، بین دخول و عدم آن فرق گذاشته‌اند، ولی در این مسأله فرقی نگذاشته‌اند و این تقریباً صریح است در عدم فرق. بعضی طبق همین اطلاق‌ها ادعای نفی خلاف کرده‌اند، یعنی معقد اجماع در کلامشان تعبیر مطلقی است مثل سید مرتضی[21] و قطب راوندی[22] و عده‌ای با تصریح به عدم فرق، ادعای اجماع یا نفی خلاف کرده‌اند مثل تذکره[23] ، جامع المقاصد[24] و مفاتیح فیض[25] که اینها ادعای نفی خلاف کرده‌اند و در مسالک[26] و انوار الفقاهه[27] دعوای اجماع شده است. در کفایه سبزواری نیز تعبیر لااعرف فیه خلافاً آمده است[28] .

ولی آنچه مورد تعجب می‌شود کلام شیخ طوسی در خلاف است. ایشان فرموده: اگر یکی از زوجین (چه مرد و چه زن) قبل از دخول مسلمان شدند به نفس اسلام عقد منفسخ

می‌شود و دلیل آن را اجماع الفرقه ذکر کرده‌اند[29] . این مطلب حتی یک موافق ندارد و خود شیخ در مبسوط می‌گوید: اگر مرد مسلمان شد و زن او کتابی بود عقد باقی است و بین دخول و غیر دخول فرقی نیست[30] . این اشتباهی است که در خلاف صورت گرفته و ما محملی برای آن پیدا نکردیم.

دلیل اینکه اسلام مرد منشأ بقاء عقد می‌شود را ان شاء الله در جلسه آینده بحث می‌کنیم.

«والسلام»