درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : تحریم نکاح به سبب کفر

بحث در این بود که اگر کافری مسلمان شد و بیش از چهار زن داشت، باید به مقدار نصاب انتخاب کند و مورد انتخاب هم باید منکوحه‌ای باشد که اسلام اجازه نکاح با او را داده باشد.

در این جلسه، ابتدا کلام بعضی اعلام را در این زمینه نقل نموده و با مناقشه در کلام صاحب جواهر به بررسی مستند حکم آن پرداخته و با طرح یک مسأله اصولی دنباله آن را به جلسه بعد موکول می‌کنیم.

حکم عناوین محرمه‌ای که قبل از مسلمان شدن کافر بر او حرام نبود

مرحوم صاحب مدارک می‌نویسد: اگر مردی مسلمان شد و بیش از چهار زن داشت باید به مقدار نصاب انتخاب کند، ولی مورد انتخاب باید زوجه‌ای باشد که در شریعت اسلام نکاح او مجاز باشد[1] . مثلاً مجوسی‌ها ازدواج با خواهر را جایز می‌دانند و در حال کفر اگر چنین عقدی واقع شود صحیح است ولی بعد از اسلام نمی‌تواند او را به عنوان زوجه خود انتخاب کند، بلکه باید زن‌هایی را انتخاب کند که با قطع نظر از عدد، اشکالی در آن‌ها نباشد.

قبل از ایشان مرحوم محقق کرکی همین معنا را با مثال دیگر بیان کرده، می‌فرمایند: (خداوند متعال در قرآن برای ازدواج با أمة دو شرط قرار داده، یکی اینکه قدرت بر ازدواج با

حُرّه را نداشته باشد و دیگر اینکه نتواند بر عزوبت صبر کند. بعضی به ظاهر آیه اخذ کرده می‌گویند: این نهی تحریمی است و عقد فاقد این دو شرط باطل است. و بعضی نهی را تنزیهی دانسته و ازدواج فاقد این دو شرط را با امة مکروه می‌دانند. مرحوم محقق بنابر اعتبار این دو شرط فرموده:) چون این دو شرط در مذاهب قبلی نبوده، ازدواج با آنها در حال کفر صحیح می‌باشد ولی اگر مردی مسلمان شد و زوجه امة یا امة و حرّه داشت و فاقد دو شرط مذکور بود عقد او در مورد امة منفسخ می‌شود. چون بعد از مسلمان شدن باید به احکام اسلام اخذ شود[2] .

صاحب حدایق[3] نیز در تأیید کلام این دو فقیه می‌نویسد: بعضی اعلام چنین مطلبی را فرموده‌اند و حرف واضح و درستی است.

در مقابل، شیخ طوسی[4] و به تبع ایشان علامه در تذکره[5] و صاحب ریاض[6] و دیگران ادعای اجماع بر خلاف کرده، نوشته‌اند: این عقد نزد فقهای ما بقاءً اشکالی ندارد و استدامتاً باقی است، زیرا عدم صحت عقد فاقد شرطین تنها از نظر حدوث است نه بقاء و چون فرض این است که عقد فاقد شرطین از نظر حدوث به خاطر کفر صحیح واقع شده لذا بقای آن بی‌اشکال است.

صاحب جواهر در ابتدا می‌نویسد: صرف نظر از اجماع مقتضای قاعده، همان است که محقق فرموده، ولی اگر به اجماع اعتماد کنیم باید بر خلاف قاعده ملتزم شویم که عقد به هم نمی‌خورد.

ایشان در نهایت یک ضابطه کلی بیان می‌کند که: در بقاء نکاح و جواز اختیار در هر مورد باید ادله آن را بررسی نمود که آیا ممنوعیّت آن عنوان، مطلق است ـ حدوثاً و بقاءاً ـ یا فقط در حدوث است و استدامتاً ممنوعیتی ندارد، بعد چند مثال می‌زند:

اول: در ازدواج با خواهر، اگر بعد هم به وسیله رضاع این عنوان محقق شود، ادله حکم به انفساخ عقد کرده‌اند، پس معلوم می‌شود حدوث و بقاء در حرمت ازدواج با خواهر فرقی ندارد و لذا اگر بعد از مسلمان شدن کافر هم این عنوان محقق بود عقد به هم می‌خورد.

دوم: ازدواج حر با امة با فقدان شرطین را شارع اجازه نمی‌دهد، لذا (با صرف نظر از اجماع) در استدامه هم می‌گوییم عقد باطل است.

سوم: اگر غیر مسلمان معتدة را عقد کرد عقد صحیح است، چون در مذهب آنها اشکالی ندارد حال اگر بعد از انقضای عدة مسلمان شود البته عقد به قوت خودش باقی است، چون الان مانعی نیست، اما اگر در عده مسلمان شود عقد باطل می‌شود، پس عدة بقاءاً هم منشأ به هم خوردن عقد است[7] .

در کلام ایشان صغرویاً و کبرویاً بحث‌هایی است:

اشکال صغروی: در مثال سوم که ایشان فرمودند: «عده بقاءاً هم منشأ به هم خوردن عقد است همان طور که در حال عده انشاء عقد باطل است» این کلام صحیح نمی‌باشد، چون فرض کنید اگر کسی زوجه غیر مدخوله خودش را طلاق داد که طبیعتاً عده ندارد، و مسلمانی او را عقد کرد و بعد شخصی شبهتاً او را وطی کرد، هر چند در وطی به شبهه هم باید عده نگه داشت ولی یقیناً عقد به هم نمی‌خورد با اینکه زوجیت این زوجه برای آن مرد مسلمان در حالی است که او در عده است و باید عده وطی به شبهه نگه دارد. از اینجا می‌فهمیم که بطلان عقد در حال عده مخصوص وقت انشاء عقد و حدوث زوجیت است.

حال اگر کافری زنی را در حال عده عقد کرد که به دلیل «لکل قوم نکاح[8] » صحیح واقع شده، و هنوز آن عدة تمام نشده بود که مسلمان شد، دلیلی نداریم که حکم کنیم عقدی که حدوثاً صحیح واقع شده بعد از مسلمان شدن، بقاءً به هم می‌خورد.

مثال دوم ایشان ـ مسأله أمة ـ هم روشن نیست، چون اگر کسی واجد شرطین بود و با امة ازدواج کرد و بعد از مدتی یکی از دو شرط یا هر دو منتفی شد، دلیلی نداریم که عقدش باطل شود همان طور که صاحب ریاض[9] فرموده‌اند: ظاهر آیه و ادله اقتضای بطلان نمی‌کند. پس این دو شرط حدوثاً معتبر است و اگر بقاءاً منتفی شد موجب بطلان نمی‌گردد. در باب اسلام نیز همین طور است که اگر مسلمان شد و شرطین نبود عقد به هم نمی‌خورد. پس این دو مثال ایشان صغرویاً ناتمام است.

به نظر ما در هر مورد باید در نظر گرفت که آیا حکم (منع) برای نفس انشاء و امر سببی است یا برای امر مسببی و علقه زوجیتی است که حاصل می‌شود.

پس اگر در حال انشاء خصوصیت اشکال داشت، چنانچه در ظرف خودش عقد صحیح واقع شد دیگر به صحت خودش باقی خواهد بود.

اما اگر حکم برای امر مسببی و علقه زوجیت بود در این گونه موارد اگر فرضاً قبلاً هم ممنوع نبود و بعد حادث شد حکم به بطلان می‌شود. از قبیل ازدواج با خواهر و... که حدوث و بقای آن فرقی ندارد.

همان طور که از روایات استفاده می‌شود حکم ممنوعیت و بطلان در مسأله عقد با مادر یا دختر و خواهر در حدوث و بقای آن فرقی نیست، لذا اگر بعد هم این عناوین با رضاع محقق شد عقد منفسخ می‌شود و حکم حرمت در ابتدا و استدامه یکسان است ولکن اینکه صاحب جواهر خواسته‌اند از این ادله نتیجه‌گیری کنند که اگر کافری که با خواهر

ازدواج کرده بود مسلمان شد عقد او منفسخ می‌شود این استدلال قیاس است و تمام نمی‌باشد.

به عبارت دیگر: آن عناوینی که اگر در اسلام حادث شود عقد به هم می‌خورد در مورد کافری که مسلمان شود چون در زمان حدوثش آن عنوان ممنوعیتی نداشته و بقاءاً این طور است نمی‌توان به موارد رضاع تمسک کرد و آن را باطل دانست، چون ممکن است کسی ادعا کند و بگوید:

اگر این عناوین به وسیله رضاع حادث و محقق شود عقد به هم می‌خورد، اما اگر در موردی حدوثاً آن عنوان مانعی نداشت ـ مثلاً در حال کفر خواهر را عقد کرده و باطل هم نبوده ـ حال بخواهیم چیزی که قبلاً باطل نبوده حکم به بطلان کنیم به این مثال‌ها قیاس نمی‌شود.

وقتی حدوث آن محکوم به بطلان نیست به چه دلیل بقاءً محکوم به بطلان باشد و بین این دو فرق است و قابل تفکیک می‌باشد.

خلاصه: در بحث رضاع هنگام عقد عنوان اصلاً محرم نبوده، اما بعد به سبب رضاع حادث شده است ولی در بحث ما از همان اول عنوان حرمت محقق بوده و به خاطر کفرش تخصیصاً حرمت برداشته شده است و بین این دو فرق است.

کلمه تزویج و زوجیت در ادله دو اطلاق دارد: گاهی تزویج به معنای انشاء امر و فعل خود شخص است که امر غیر قارّی است و بقاء ندارد و گاهی زوجیت را به اعتبار آن علقه حاصل از عقد نکاح گویند که آن امر مستقری است. از روایات و مثال‌هایی که در باب رضاع آمده می‌فهمیم که حرمت نکاح با بنت و اخت و ام برای انشاء نیست تا بگوییم عقد در حال کفر واقع شده و صحیح بوده و دلیلی بر بطلان بعدی نداریم، بلکه برای خود علقه زوجیت و امر مسببی است یعنی زوجیتی که الان هم باقی است.

همچنین از روایات و آیاتی مانند﴿حرمت علیکم امهاتکم[10] ﴾ و آیه ﴿و ان تجمعوا بین الاختین[11] ﴾ و اجماع استفاده می‌کنیم که آنچه که مورد نهی قرار گرفته حصول علقه زوجیت است (امر مسببی) و حدوث و بقای آن یکسان است.

لکن در مقابل این عمومات، دلیل خاصی ـ مثل «لکل قوم نکاح[12] » ـ داریم که در حال کفر این تزویج‌ها را صحیح می‌داند. در اینجا مسأله مبتنی بر یک بحث اصولی می‌شود که: اگر مصادیقی از عام به دلیل خاص از تحت عام خارج شد آیا در زمان بعد باید به عام تمسک کرده یا استصحاب حکم خاص کنیم.

اگر دلیل عامی بود و بعضی افراد در پاره‌ای از زمان از آن خارج شد، آیا در زمان بعد می‌توانیم به عام تمسک کنیم؟

آیه شریفه ﴿حرمت علیکم امهاتکم[13] ﴾ ـ که از ادله دیگر مثل روایات باب رضاع استظهار کردیم که حکم برای علقه زوجیت است نه انشاء ـ عام است بعد با دلیل خاص «لکل قوم نکاح[14] » کفار استثنا شدند که در حال کفر عقد آنها صحیح است بعد که کافر مسلمان شد آیا به عام تمسک کنیم یا استصحاب حکم مخصص؟

آنچه مسلم است با بودن عام تمسک به استصحاب صحیح نیست و در آن بحثی نیست. ولی بحث در این است که در این گونه موارد آیا اصلاً مقتضی برای تمسک به عام هست و عام صلاحیت تمسک را دارد که در نتیجه استصحاب خاص (اصل عملی) کنار برود یا عام شأنیت تمسک ندارد؟ در این مسأله بین مرحوم شیخ و آخوند اختلاف نظر است.

مرحوم شیخ می‌فرماید[15] : گاهی در دلیل عام هر کدام از قطعات زمان فردی از افراد حساب شده‌اند مثل اکرم العلماء فی کل یوم که مفاد دلیل عام این است که برای هر روز مصداقی

از اکرام فرض شده و اگر زید در یکی از ایام تخصیص خورد در بقیه ایام نیز وجوب اکرام دارد در اینجا به عام تمسک می‌شود.

اما اگر مجموعه زمان مصداق واحدی برای حکم باشد و با نظر وُحدانی به ایام نگاه شود مثل اکرم العلماء دائماً اگر وجوب اکرام زید در بعضی ایام خارج شد و حکم مستمر برای زید تخصیص خورد ـ دائماً یا در قطعه‌ای از زمان ـ در اینجا به عام نمی‌شود تمسک کرد که در مکاسب از این قسم تعبیر می‌کنند که زمان، ظرف حکم است.

ولی مرحوم آخوند می‌گویند[16] : در این حالت که زمان ظرف حکم است (یعنی ظرف واحد و مستمر) نیز به دو نحو ممکن است: اگر این استمرار بعد از گذشت زمانی قطع شد دیگر عام قابل تمسک نیست. مثلا مولا صبح شنبه گفت اکرم العلماء دائماً و زید در روز یکشنبه تخصیص خورد برای روزهای بعد نمی‌توان به اکرم تمسک کرد که دوباره زید تحت عام داخل شود. ولکن اگر در مثال فوق زید همان روز شنبه تخیصیص خورده بود و اصلاً حکم اکرام از همان اول شامل او نشده بود تا قطع شود و مبدء حکم مستمر برای زید از روز یکشنبه بود تمسک به عام مانعی ندارد.

مرحوم محقق کرکی نیز در بحث فور و تراخی خیار مجلس این بحث را مطرح کرده‌اند[17] که وقتی خیار مجلس از ﴿اوفوا بالعقود﴾[18] خارج شد بعد از آنات اول که فوریت زائل شد آیا به اوفوا تمسک کنیم یا استصحاب حکم بقاء خیار؟

مرحوم شیخ انصاری در آنجا می‌گویند[19] : چون زمان در اوفوا تقطیع نشده که هر ساعتی را یکی حساب کند نمی‌توانیم به عام تمسک کنیم و باید استصحاب بقاء خیار شود و قائل به تراخی می‌شویم.

ولی مرحوم آخوند می‌گوید[20] : چون عموم اوفوا از اول شامل نبوده تا قطع شود و از همان زمان اول تخصیص خورده، در این گونه موارد بعد از آنات اول عموم قابل تمسک می‌باشد. ادامه این بحث اصولی را انشاء الله در جلسه بعد دنبال می‌کنیم.

«والسلام»