درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : تحریم نکاح به سبب کفر

در این جلسه کلام صاحب شرایع در مورد اختلاف زن و شوهر در اسلام و کفر طرح و مورد نقد و بررسی قرار خواهد گرفت، سپس در این زمینه کلام صاحب جواهر را مطرح نموده و توجیه کلام ایشان را یادآور خواهیم شد.

مرحوم محقق صاحب شرایع درباره اختلاف زن و شوهر در اسلام و کفر مسائلی را عنوان کرده است که ششمین مسئله را در این جلسه بررسی می‌کنیم. این بحث، قسمتی راجع به عبارت محقق و بخشی راجع به اصل مطلب است.

قال المحقق: «اذا أسلم و عنده أربع و ثنیات مدخولاً بهنّ لم یکن له العقد علی الاخری و لا علی أخت احدی زوجاته حتی تنقضی العدّة مع بقائها علی الکفر[1] ».

مردی مسلمان شده و زن‌های وثنیه دارد. اگر این زن‌ها کتابیات بودند بعد از اسلام مرد، عقد نکاح اینها باطل نمی‌شد ولو آن زن‌ها به کتابی بودن و کفر خود باقی بمانند و این مسلم است و اجماعی است ولی مفروض این است که اینها وثنیات و بت پرست هستند و ازدواج مسلمان با وثنیات حدوثاً و بقاءً جایز نیست اجماعاً.

لکن مسئله دو فرض دارد:

فرض اول این است که زن مدخوله نیست. در این فرض به مجرد اسلام زوج، عقد نکاح وثنیات باطل می‌شود.

فرض دوم این است که وثنیه مدخوله است. در این فرض یک حالت منتظره‌ای هست و آن اینکه وثنیات باید عدّه نگه دارند قهراً ممکن است عده برخی از زن‌ها زودتر تمام شود و عده برخی دیگر دیرتر تمام شود. مثلاً عده برخی به شهور و عده برخی به اقراء و سه طهر باشد، ولی همه باید عده طلاق نگه دارند. در این مدت زن مطلقه نیست ولی مثل طلاق است حالا اگر بعضی از زن‌ها یا همه آنها در مدت عده مسلمان شدند هر کدام مسلمان شد زوجه این مرد مسلمان خواهد بود ولی اگر به حالت کفر باقی ماند تا مدت عده منقضی شد عقد نکاح باطل می‌شود و اگر بعد از انقضاء عده مسلمان شد مرد می‌تواند با عقد جدید او را عقد کند و آن عقد قبلی کفایت نمی‌کند چون بینونت به انقضاء عده حاصل شده است.

مرحوم محقق در اینجا دو فرع مطرح کرده است[2] :

فرع اول اینکه در ایام عده که این مرد چهار زن دارد و عده هیچ یک از آنها تمام نشده است، اگر مرد بخواهد زن پنجم بگیرد جایز نیست. زیرا احتمال دارد همه اینها مسلمان شوند و اگر ازدواج با زن پنجم هم صحیح باشد لازم می‌آید که مسلمان بیش از چهار زن داشته باشد و این جایز نیست. بله اگر عده برخی از اینها تمام شده باشد به تعداد کسانی که عده آنها تمام شده است می‌تواند زن جدید بگیرد.

فرع دوم اینکه اگر این تازه مسلمان بخواهد خواهر یکی از زن‌هایش (زن‌های وثنیه) را تا مادامی که عده منقضی نشده است بگیرد این هم جایز نیست بلکه باید صبر کند.

اکنون سؤال این است که چرا نمی‌تواند خامسه و أخت الزوجه را بگیرد. با آنکه بین این مرد مسلمان و آن زن‌ها مماثلت در اسلام و کفویّت [المؤمن کفو المؤمن]نیست. چرا نتواند زن پنجم بگیرد و چرا احکام زوجیت بر آن چهار زن بار شود تا گرفتن زن پنجم به منزله این باشد که مسلمان، پنج زن گرفته باشد و چرا زوجه وثنیه را باید مسلمه حساب کند و خواهرش را نتواند بگیرد؟

جواب این سؤال این است که در مواردی که حالت منتظره‌ای وجود دارد باید ببینیم طرف مقابل در عده مسلمان می‌شود یا نه؟ اگر مسلمان شد زوجیت باقی است و اگر مسلمان

نشد زوجیت باطل می‌شود. و مسئله صور مختلفی دارد که سابقاً گذشت یک صورتش را که شهید اول در غایة المراد احتمال داده بود این است که کفویّت بین زوج و زوجه نیست، مرد مسلمان است و زن بت پرست است و ازدواج با زن بت پرست بقاءً هم جایز نیست و وقتی عقد این دو باطل می‌شود که عده زن تمام شده باشد و زوجه به کفر باقی مانده باشد که به خاطر عدم کفویت در اسلام و کفر و انقضاء عده، زوجیت به هم می‌خورد. در مقام هم، بنابر اینکه بقاء کفر ناقل باشد قبل از انقضاء عده این زن زوجه مرد است و با انقضاء عده، زوجیت منفسخ می‌شود.

پس قبل از انقضاء عده، اینها زوجه او هستند از این رو نکاح خامسه و أخت الزوجه قبل از انقضاء عده جایز نیست این یک احتمال است که در غایة المراد شهید اول آمده است و روی این مبنا فرمایش محقق تمام است، لکن صاحب جواهر، کلام محقق را طبق نقل معنا نمی‌کند.

اما بنابر کشف که صاحب جواهر طبق کشف مسئله را تمام کرده است حکم مسئله چیست؟

مسئله چند فرض دارد؛

یک فرض این است که مرد می‌داند که این زن یا این زن‌ها در ایام عده مسلمان نمی‌شوند مثلاً امام معصوم‌علیه السلام به او چنین گفته است یا از راه علوم غریبه اعتقاد پیدا کرد [چه این اعتقاد مطابق واقع باشد و چه جهل مرکب باشد] که این زن یا این زن‌ها در ایام عده مسلمان نمی‌شوند. در این صورت بنابر کشف مرد باید عقد خود با این زن یا این زنان را منفسخ بداند، زیرا فرض نقل نیست که بعد از تمام شدن عده، ازدواج منفسخ شود. بنابراین بخواهد خامسه یا اخت الزوجه را بگیرد مانعی ندارد، چون این زنان زوجه او نیستند و از همان وقتی که مرد مسلمان شد مثل شرط متأخر عقد این زنان حقیقةً منفسخ شده است، به نحو کشف حقیقی نه به نحو کشف حکمی که ما بنا بگذاریم که اینها زوجه او نباشند. پس بنابر کشف حقیقی زوجیت از حین اسلام مرد حقیقةً منفسخ شده است.

فرض دوم این است که مرد یقین به بقاء کفر این زن یا زنان ندارد. بلکه شک دارد و با استصحاب بقاء کفر این زن یا این زنان تا حین انقضاء عدّه [بنابر جریان استصحاب در امور استقبالی] بقاء کفر زنان را احراز می‌کند و حکم به بطلان زوجیت زنان می‌کند. بنابراین علی القاعده باید بتواند رجاءً با خامسه یا اخت الزوجه ازدواج کند. چون انفساخ در مقام به نحو باین است نه به نحو رجعی. پس اگر این زن یا این زنان به کفر باقی ماندند کشف می‌شود که نکاح آن زنان منفسخ و این ازدواج جدید صحیح است.

لکن صاحب جواهر در مقام فرموده است: بنابر کشف نمی‌تواند با خامسه یا اخت الزوجة ازدواج کند و با استصحاب بقاء کفر زن الی حین انقضاء العدّة نمی‌توان حکم به جواز نکاح خامسه یا اخت الزوجه کرد.

توضیح استدلال ایشان این است که اگر ما بگوییم قبل از انقضاء عدّه، زوجیت با این زنان زائل شده است و بعد که آن زنان یا برخی از آنان مسلمان شدند عقد عود می‌کند و مرد می‌تواند بدون عقد جدید آن زن یا زنان را به همسری انتخاب کند، در این صورت مرد می‌تواند خامسه یا اخت الزوجه را بگیرد چون فعلاً زوجیتی وجود ندارد. و در این صورت می‌تواند استصحاب بقاء کفر زنان را بکند همان طور که اگر انقضاء عده شده بود و شک می‌کرد که آیا در حال عده زنان یا برخی از آنان اسلام آورده‌اند یا نه؟ با استصحاب بقاء کفر، حکم به انفساخ زوجیت آنها می‌کرد و می‌توانست با خامسه یا اخت الزوجة ازدواج کند، لکن ایشان می‌فرماید: ما این مبنا را قائل نیستیم و می‌گوییم همین الان اینها زوجه او هستند و اگر زن در ایام عدّه مسلمان شود عود زوجیت نیست، بلکه اصلاً زوجیت زائل نشده است و اسلام کشف می‌کند که در ایام عده نیز زوجه است و در مقام، این شخص نمی‌داند که این چهار زن، زوجه او هستند یا نه؟ و چون شاید واقعاً زن او باشند چون احتمال اسلام آنها هست نمی‌تواند با خامسه یا اخت الزوجه ازدواج کند و مقام مانند این است که مرد شک کند که آیا زن یکی از محرمات نسبیه اوست یا نه؟ این شخص نمی‌تواند با این زن ازدواج کند چون اصل عملی که ثابت کند این زن مادر او نیست وجود ندارد و از طرف دیگر استصحاب عدم زوجیت اقتضاء می‌کند که این عقد که جاری کرده

است باطل باشد. پس باید احراز کند که این زن از عناوین محرمه نیست تا بتواند با او ازدواج کند. در مقام هم این شخص نمی‌داند که واقعاً این شخص زن اوست یا نه؟ پس نمی‌تواند با خامسه یا اخت الزوجه ازدواج کند[3] . این فرمایش صاحب جواهر است.

مقصود صاحب جواهر برای ما معلوم نیست. کلام ایشان چنین است.

«والتمسک بأصالة عدم الاسلام فی العدّة لایرفع باب المقدمة بعد ان کان الاسلام و عدمه کاشفاً عن بقاء الزوجیة و عدمها لاشرطاً مؤثراً [یعنی از باب مقدمه علمیه باید احراز کند که زنی که می‌خواهد بگیرد بلامانع است و با استصحاب این مشکل حل نمی‌شود]اذ هو حین اسلامه اما ان یکون ذا أربع أو لا فی الواقع و ناکحاً للأخت أو لا، فالمعقود علیها حینئذٍ قبل انکشاف ذلک من مشتبه الموضوع لایجوز الاقدام علیها کالمرأة المشتبهة حالها أنّها أمّ أولا[4] ».

لکن مناقشه در کلام ایشان این است که قیاس کردن مقام به أمّ و محرمات نسبیه قیاس مع الفارق است. أمّ اصل عملی ندارد تا بگوییم سابقاً مادرش نبوده و الان نمی‌دانیم که آیا مادر او شده است یا نه تا با استصحاب و اصل موضوعی ثابت کنیم که این شخص أمّ نیست. استصحاب عدم امومت جاری نیست.

ولی در مقام به وسیله استصحاب می‌گوییم، کفر این زن تا پایان انقضاء عدّه باقی است و نتیجه این استصحاب این است که مانعی از ازدواج جدید نیست و شرط حاصل است. پس می‌تواند الان خامسه یا اخت الزوجه را بگیرد چون فعلاً زوجیتی در بین نیست.

کلام صاحب جواهر را به یکی از دو وجه می‌توان توجیه کرد:

وجه اول این است که ایشان مرادش این باشد که اسلام زن در ایام عده، شرط مؤثر و ناقل نیست، بلکه کاشف است و در باب کشف یکی از تصورات باب کشف حتی کشف حقیقی این است که اجازه لاحق هیچ دخالتی حتی به نحو شرط متأخر ندارد منتهی اجازه

کاشف می‌شود از اینکه یک شرطی با خود عقد مقارن بوده است. اما اجازه فقط جنبه کاشف دارد و حتی به نحو شرط متأخر هم دخالت ندارد. پس اجازه حتی عنوان ترتب و تعقّب و مانند آن را ندارد بلکه کاشف از آن است و اینکه عقد مقارن با این وصف است.

صاحب جواهر ممکن است بگوید که در مقام، اسلام فقط کاشف محض است و هیچ نحوه دخالتی ندارد. و شرط متأخر قابل تصویر نیست. اسلام کاشف محض است و چون هیچ دخالتی ندارد و استصحاب باید منشأ أثر باشد تا جاری شود، وقتی چیزی وجوداً یا عدماً منشأ اثر نیست و صرفاً جنبه کاشفیت دارد وجهی ندارد که استصحاب عدم اسلام بکنیم.

لکن این سخن تمام نیست زیرا:

اولاً: کاشفیت در مقام به نحوی که هیچ ارتباطی نداشته باشد نیست بلکه به نحو تعقب است نه اینکه یک شی‌ء غیر مرتبط و کشف محض باشد.

ثانیاً: به فرض آنکه بپذیریم که اسلام متأخر، نسبت به صحت عقد هیچ دخالتی ندارد و حتی به نحو تعقب هم نیست و فقط کاشف محض است. کاشفیت بر دو قسم است. کاشفیت شرعی و کاشفیت غیر شرعی. کاشفیت غیر شرعی مثل اینکه ما با ساعت کشف می‌کنیم که وقت اذان شده است، همین که عقربه ساعت به فلان نقطه رسید ما کشف می‌کنیم وقت اذان شده است با آنکه رسیدن عقربه ساعت به این نقطه یا نرسیدن آن موضوع حکم شرعی نیست، لکن کاشف از این است که موضوع حکم شرعی حاصل شده است. این کاشفیت، کاشفیت شرعی نیست. ولی چیزهایی که شرع ذکر کرده و فرموده اگر چنین شد، فلان حکم ثابت است ما چه قائل شویم که این عناوین دخیل و علت حکم است و چه قائل شویم که این عناوین امارات شرعیه هستند که مرحوم فخرالمحققین‌ قائل است[5] . هر کدام را بگوییم، با استصحاب اگر شیئی که مرآة و کاشف شرعی است و شارع ثبوت و لاثبوت آن را موضوع حکم قرار داده است ما می‌توانیم با اصلی از اصول عملیه مثل استصحاب موضوع را احراز کنیم. و در مقام با استصحاب بقاء کفر و عدم اسلام می‌توانیم احراز کنیم که این ازدواج بلامانع است.

وجه دوم کلام صاحب جواهر را در جلسه آینده انشاء الله تعالی دنبال می‌کنیم.

«والسلام»