درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : تحریم نکاح به سبب کفر

بحث درباره حکم ازدواج وثنی تازه مسلمان با خواهر یکی از چهار زن سابق خود و یا زنی غیر از او در ایام عده آنان بود. در این جلسه نخست با بیان کلام صاحب جواهر مبنی بر عدم جواز این ازدواج از باب مقدمه علمیه، آن را ناتمام دانسته و مسأله صلوة در لباس مشکوک و باب مقدمه علمیه را مرتبط با احکام وضعی و در ارتباط با اموری می‌دانیم که از حالت سابقه برخوردار نباشد. آن گاه به بررسی جریان استصحاب استدامه کفر پرداخته و با بیان دیگری در توجیه نظر صاحب جواهر، آن را نیز مخدوش خواهیم شمرد. سپس با طرح یک اشکال، پاسخ صاحب جواهر به آن را مورد تأیید قرار داده و با مطرح ساختن فرع دیگری از مسائل مربوط به اسلام وثنی، ادامه بحث را به جلسه آینده واگذار خواهیم کرد.

کلام صاحب جواهر[1]

ایشان ازدواج وثنی تازه مسلمان را با خواهر زوجه سابقش، و در صورتی که دارای چهار همسر بوده، با زن دیگر صحیح ندانسته و می‌فرماید: هر یک از این دو مورد، از موارد مشتبه است و اجتناب از ازدواج با آنها ضروری است. زیرا خروج زن یا زنان سابق مرد از زوجیت او یقینی نبوده و محتمل است در واقع زوجیت آنان تداوم داشته باشد، و با توجه به نهی شارع از ازدواج با خامسه و اخت الزوجه، اشتغال ذمه مرد یقینی است. از این رو ازدواج مجدد وی، امتثال نهی را مشکوک ساخته و برائت یقینی را با مشکل

مواجه می‌سازد. بنابراین بر مرد لازم است از باب مقدمه علمیه، جهت امتثال نهی و تحصیل برائت یقینی، از اقدام به این ازدواج خودداری نماید. و البته با استصحاب عدم اسلام و بقاء کفر نیز نمی‌توان عدم زوجیت زنان را اثبات کرده و زمینه باب مقدمه علمیه را مرتفع ساخت. زیرا با توجه به اینکه ما اسلام را کاشف از بقاء زوجیت می‌دانیم ـ نه شرط تجدد زوجیت ـ ارتفاع زوجیت و خروج زنان از این علقه، مسلم نیست و هم اکنون نیز ممکن است زوجیت آنان باقی باشد. بنابراین، مردی که اسلام آورده و همسر وی هنوز بر کفر خود باقی است، در ایام عده نمی‌تواند با خواهر او ازدواج نماید و چنانچه دارای چهار همسر وثنی بود، ازدواج با خامسه نیز برای او جایز نمی‌باشد[2] .

جریان برائت یا لزوم احتیاط در شبهات موضوعیه (= مشتبه) محل خلاف، بلکه معرکه آراء است و در این زمینه خصوصاً در مورد مثال صلوة در لباس مشکوک، رساله‌های متعددی نوشته شده است. در این میان دو قول عمده وجود دارد:

عده‌ای قائلند هنگامی که چیزی از سوی شارع ـ مثلاً ـ مورد نهی واقع می‌شود، پرهیز از مصادیق مشتبه ـ که ارتکاب آن، امتثال نهی را مشکوک می‌سازد ـ از باب مقدمه علمیه ضروری است.

لیکن مشهور با جاری دانستن اصل در مصداق مشتبه، ارتکاب آن را مانع تحقق امتثال ندانسته و قائل شده‌اند: با پرهیز از مصادیق قطعی منهی عنه، امتثال حاصل خواهد گشت، و به همین جهت صلوة در لباس مشکوک از نظر آنان خالی از اشکال می‌باشد.

فرمایش صاحب جواهر مبنی بر عدم جواز ازدواج با خواهر زن یا خامسه، نه از باب قول به احتیاط، بلکه صریحاً از باب مقدمه علمیه و مبتنی بر مسأله مشتبه، و سازگار با قول کسانی است که اصل در مصداق مشتبه را جاری ندانسته و صلوة در لباس مشکوک را نادرست شمرده‌اند.

به نظر می‌رسد مسأله مورد بحث بر خلاف نظر صاحب جواهر مبتنی بر مسأله مشتبه و بحث صلوة در لباس مشکوک نباشد. زیرا:

اولاً باب مقدمه علمیه و مسأله صلوة در لباس مشکوک مربوط به احکام وضعی بوده و ارتباط با احکام تکلیفی ندارد. چه آنکه در مسأله صلوة در لباس مشکوک، کلام در صحت و عدم صحت است، نه جواز و عدم جواز، در حالی که در بحث جاری، شک در حکم تکلیفی (= جواز ازدواج با خواهر زن یا خامسه) می‌باشد.

ثانیاً بحث صلوة در لباس مشکوک و امثال آن مرتبط با اموری است که در آنها حالت سابقه وجود ندارد، به خلاف بحث کنونی که دارای حالت سابقه بوده و وثنی تازه مسلمان می‌تواند مانند کسی که شک دارد همسرش را طلاق داده یا نه، بقاء زوجیت را استصحاب نماید و طبعاً با این استصحاب، موضوع حرمت با اخت الزوجه و خامسه ـ بدون ارتباط با مسأله صلوة در لباس مشکوک و مقدمه علمیه ـ محقق می‌گردد.

در عین حال، ممکن است شک در بقاء زوجیت را مسبب از شک در بقاء کفر زنان در آینده دانسته، و استصحاب بقاء بر کفر را حاکم بر استصحاب بقاء زوجیت بدانیم. چه آنکه با استصحاب عدم اسلام و استدامه کفر زنان، زوجیت آنان منتفی می‌گردد و زمینه‌ای برای استصحاب آن باقی نمانده و نتیجتاً موضوع حرمت منتفی خواهد گشت.

صاحب جواهر آن چنان که از ذیل کلام ایشان استفاده می‌شود این استصحاب را جاری نمی‌دانند[3] . در جلسه قبل برای فرمایش ایشان وجهی را بیان کرده و آن را ناتمام شمردیم. وجه دیگری که برای کلام ایشان به نظر می‌رسد این است که مخالفت با جریان استصحاب مذکور ممکن است به جهت قائل نبودن به جریان استصحاب در امور استقبالی باشد.

در استصحاب‌های معمولی، نوعاً شی‌ء متیقن نسبت به زمان حال، تقدم داشته و مشکوک در آنها فعلی است. لیکن در استصحاب استقبالی، متیقن، فعلی است و مشکوک، استقبالی است. به عنوان مثال، اگر حیات زید را که اکنون متیقن است، برای ده سال آینده

استصحاب کرده و آثاری را که بر حیات فعلی او مترتب است، بر حیات آینده او مترتب سازیم، چنین استصحابی، استصحاب استقبالی است و حجیت آن برای برخی محل نظر است. صاحب جواهر نیز ممکن است به واسطه قائل نبودن به این نوع استصحابات، استصحاب استدامه کفر را نادرست دانسته باشند. البته از ظاهر کلام ایشان می‌توان چنین استفاده کرد که حتی اگر قائل به جریان استصحاب در امور استقبالی باشیم، باز هم از استصحاب استدامه کفر نمی‌توان عدم بقاء زوجیت را نتیجه گرفت. زیرا اگر انتفاء زوجیت را در زمان حال، قطعی دانسته و اسلام را عامل حدوث مجدد نکاح می‌دانستیم، در آن صورت، اسلام نیاوردن متیقن فعلی را برای آینده استصحاب کرده و عدم حدوث مجدد زوجیت در آینده را نتیجه می‌گرفتیم. لیکن نظر به اینکه اسلام کاشف از بقاء زوجیت از آغاز بوده و انتفاء زوجیت در زمان حال قطعی نیست، و این بدان معناست که هم اکنون ممکن است زوجیت وجود داشته باشد، لذا زمینه‌ای برای استصحاب استقبالی عدم اسلام جهت اثبات عدم بقاء زوجیت باقی نمی‌ماند.

به نظر می‌رسد تقدم یا تأخّر مشکوک و متیقن نسبت به زمان حال، ماضی یا استقبالی بودن هر یک از این دو، و اختلاف آنها نسبت به هم از جهت وقوع در یکی از ازمنه ثلاثه، هیچ کدام نقشی در صحت جریان استصحاب نداشته، و متأخر بودن زمان مشکوک از زمان متیقن برای مقبولیت آن کافی باشد. از این رو جاری بودن استصحاب در امور استقبالی حتی در مثل موضوع بحث فعلی ـ همچنان که نظر متأخرین از اصولیین و مرحوم آقای خویی[4] است و فتوای فقهاء در موارد عدیده شاهد بر آن می‌باشد ـ خالی از اشکال است.

به عنوان مثال، با توجه به ارتباطی بودن روزه و شرطیت طهارت از حیض برای وجوب از طلوع فجر تا مغرب شرعی، معمول آقایان بنابر صحت جریان استصحاب استقبالی، در مورد زنی که در ماه مبارک در اول صبح پاک است و به واسطه احتمال حیض شدن در

خلال روز، شک دارد که آیا در فاصله طلوع فجر تا مغرب شرعی واجد شرط طهارت خواهد بود یا نه، و نتیجتاً شک خواهد داشت که آیا گرفتن روزه برای او واجب است یا نه، فرموده‌اند: باید روزه بگیرد[5] . زیرا آنان قائلند: امر متیقنی که طول و قصر عمر آن مشکوک است، مشمول دامنه «لاتنقض الیقین بالشک[6] » بوده و فروض مختلفی که به حسب ازمنه برای متیقن و مشکوک وجود دارد، تأثیری در این شمول نخواهد داشت.

اشکالی که ممکن است تخیل شود این است که حتی با استصحاب استقبالی عدم اسلام زنان نیز ازدواج وثنی تازه مسلمان با خامسه یا خواهر یکی از زنان سابق در زمان عده آنان جایز نخواهد بود. زیرا بینونت مرد از زنان سابق در مسأله مورد بحث، مانند جدایی از همسر مرده یا همسر مخلوع به طلاق خلع نیست تا ازدواج او با خامسه یا اخت الزوجه با عقد جدید بی‌مانع باشد. بلکه مانند مفارقت مرد از معتده رجعی در ایام عده است که بینونت در آن مراعی و انفساخ عقد در آن غیر مستقر می‌باشد. لذا صلاحیت رجوع و زمینه ازدواج بدون عقد جدید برای مرد موجود بوده و با اسلام زنان، حالت منتظره‌ای برای رجوع او باقی نمی‌ماند. بنابراین گرچه استدامه کفر تا انقضای عده، سبب استقرار این جدایی می‌گردد، لیکن وجود صلاحیت رجوع در ایام عده، ازدواج با خامسه یا خواهر زوجه سابق را مشکل ساخته و حتی با استصحاب عدم اسلام، از آن ممانعت می‌نماید.

ایشان قیاس بینونت وثنی تازه مسلمان از زنان سابق خود را با مفارقت مرد از معتده رجعی، قیاس مع الفارق، و این اشکال را مردود دانسته و می‌فرماید: دلیل عامی وجود ندارد که هر معتده یا ـ لااقل ـ معتده‌هایی را که از صلاحیت ازدواج بدون عقد جدید برخوردارند، زوجه یا در حکم زوجه قرار داده و ازدواج با خواهر او را در ایام عده منع کرده

باشد. در حکم زوجه بودن معتده رجعی و منع ازدواج با خواهر او دلیل خاصی دارد و نباید مورد بحث کنونی را با آن قیاس نمود[7] .

به نظر ما نیز حق با ایشان است. چه آنکه ازدواج وثنی تازه مسلمان گر چه از جهت عدم نیاز به عقد جدید، مشابه ازدواج با معتده رجعی است، لیکن استدامه زوجیت معتده رجعی مؤونه‌ای غیر از رجوع زوج ندارد، در حالی که اسلام در جواز ازدواج وثنی تازه مسلمان مدخلیت داشته و رجوع مرد بدون آن جایز نمی‌باشد.

بنابراین، ازدواج او با خامسه یا خواهر زوجه سابق، همچنان که با مرتفع شدن وجدانی زوجیت مشکلی ندارد، از طریق یقین تنزیلی حاصل از استصحاب عدم اسلام نیز بی‌اشکال به نظر می‌رسد.

بررسی حکم ازدواج شوهر غیر مسلمان وثنیه‌ای که اسلام آورده، با خواهر زوجه‌اش در ایام عده او

«لو اسلمت الوثنیة فتزوج زوجها باختها قبل اسلامه و انقضت العدة و هو علی کفره صحّ عقد الثانیة. نعم لو اسلما قبل انقضاء عدة الاولی تخیّر کما لو تزوجها و هی کافرة[8] ».

اگر زن وثنیه مسلمان شود و شوهر وثنی او بر اساس دین خود که ازدواج با خواهر زن را جایز شمرده، در زمان عده با او ازدواج نماید و تا پایان عده اسلام نیاورد، این ازدواج به خاطر حصول کفویت بین آن دو صحیح است. اما اگر قبل از انقضاء عده، شوهر وثنی با معقوده جدیدش اسلام بیاورند، صاحب شرایع می‌فرماید: مرد در انتخاب یکی از دو خواهر مخیّر است. زیرا کفویت بین آنان حاصل است، و هر دو زن صلاحیت ازدواج با او را دارند.

باید بررسی کنیم که آیا حکم این مسأله همچنان که صاحب شرایع فرموده، عیناً مانند «جمع بین الاختین فی عقد واحد او فی عقدین فی زمان واحد» تخییر است، یا حکم دیگری دارد. در جلسه آینده انشاء الله به بررسی این مسأله خواهیم پرداخت.

«والسلام»