درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : تحریم نکاح به سبب کفر

بحث در این بود که وثنّی و وثنیّه مسلمان شده‌اند و عدد زن‌ها بیشتر از مقداری است که شرع اسلام صحیح می‌داند مثلاً مرد بیش از چهار زن دارد و می‌بایست از میان آنها چهار زن را اختیار کند و بقیه قهراً از زوجیت خارج می‌شوند لکن انتخاب نکرده و همگی قبل از اختیار فوت کرده‌اند، در این صورت حکم ارث چگونه است؟

قول اول؛ قرعه: یکی از اقوال این است که قرعه بکشد و احتمال اینکه اختیاری که خود مرد داشت به ورثه او منتقل شود منتفی است. احتمالات دیگر بلکه اقوال دیگری نیز در مسئله هست.

مرحوم محقق حلّی قول به قرعه را اختیار کرده است[1] و ظاهر کلامش این است که تعییناً باید قرعه زده شود.

صاحب جواهر این بحث را متعرض شده و می‌فرماید[2] :

مسئله قرعه در مقام و نظائر آن اشکالی پیدا کرده است و آن اینکه برخی گفته‌اند قرعه برای چیزی که تعیّن واقعی دارد ولی ما آن را نمی‌دانیم وضع شده است در حالی که در مقام و امثال آن ما نمی‌خواهیم چیزی را که تعین واقعی دارد به وسیله قرعه کشف کنیم بلکه به وسیله قرعه ایجاد تعیین می‌شود نه کشف معین. خلاصه مورد قرعه عبارت است از شی‌ء معین عندالله و المجهول و المشتبه عندنا و مقام صغرای آن نیست. صاحب جواهر سپس به صورت لایقال می‌فرماید: «اگر بگویید خداوند به همه چیز عالم است و چیز مجهولی برای خداوند نمی‌باشد، بنابراین در همه مواردی که انسان می‌خواهد قرعه بکشد موضوع قرعه، معلوم عندالله است که ما آن را نمی‌دانیم و با قرعه آن معلوم عندالله را کشف می‌کنیم».

لانّا نقول[3] : جواب این سخن این است که خداوند متعال اشیاء را همان طور که هست می‌داند گاهی اشیاء در مقام ثبوت معین هستند، خداوند هم شی‌ء معین را می‌داند و گاهی اشیاء در مقام ثبوت، تعیّن ندارد. خداوند هم شی‌ء را به همان نحو عدم تعین که در مقام ثبوت هست می‌داند. علم الهی اقتضاء نمی‌کند که تمام معلومات، معیّن باشند و مبهم نباشند. مثلاً تارةً زمینی را نمی‌دانیم ملک زید است یا ملک عمرو در مقام واقع معیّن است که مال کیست و خداوند هم همان را که در مقام واقع است می‌داند و تارة اخری شخصی صاعی از صبره یا یک من از یک خروار را از زید می‌خرد و مالک کلی فی المعین می‌شود. علم خداوند هم به همین نحو خواهد بود. یعنی خداوند هم به نحو کلی فی المعین می‌داند که یک مَن از یک خروار ملک زید است و مَن معیّن «غیر کلی» مورد علم الهی نیست. علم الهی مَنْ را معین نمی‌کند بلکه علم الهی مطابق با همان ثبوت خارجی است.

در مقام، هم چهار زن از هشت زن مثلاً همسر زید هستند و چون شخص اختیار نکرده پس ثبوتاً تعیّن ندارد. علم الهی هم مطابق آنچه در واقع هست تحقق می‌یابد و در مقام، شی‌ء تعین واقعی ندارد. شأن قرعه این است که برای چیزی که تعیّن ثبوتی دارد و ما آن را نمی‌دانیم و خداوند آن را می‌داند قرعه زده شود و در مقام، موضوع، تعین ثبوتی ندارد.

قول دوم ایقاف تا حصول توافق: به خاطر همین اشکال که در مقام و أمثال آن به قرعه وارد است محقق کرکی[4] و بعد از او شهید ثانی[5] قائل شده‌اند که باید صبر کنند تا ورثه زن‌ها با هم توافق کنند که با همه زن‌ها به صورت مساوی سهم الارث برای آنها در نظر گرفته شود و سپس به ورثه آنها داده شود و یا آنکه بر تفاضل [کم و زیاد نه تساوی] توافق حاصل شود. پس قول دوم در مسئله ایقاف تا حصول توافق است.

قول سوم در مسئله این است که صبر نکنند بلکه از همین الان مال را به طور مساوی بین زنان تقسیم کنند و چون زنان مرده‌اند آن مال را بین ورثه زنان تقسیم کنند پس هر وارثی نصیب خود را از زنی که مورّث او است می‌برد. همان طور که اگر مالی دو مدّعی دارد و به وسیله قواعد باب قضاء ثابت نشد که این مال ملک کدام یک از اینها می‌باشد و از طرفی حق از این دو نفر خارج نیست و برای هیچ یک مرجحی نیست طبعاً مال تنصیف می‌شود و فتوای فقهاء هم به تنصیف است.

در مقام هم فرض این است که حق از ورثه این هشت زن خارج نیست و مرجحی هم در بین نیست که چهار زن را معین کند بنابراین ارث باید به طور مساوی بین زنان تقسیم شود. پس همان مناط مدّعیین که مال از دو نفر خارج نیست و مرجحی در کار نیست از این رو مال تنصیف می‌شود در مقام هست از این رو حکم به تقسیم مال بالسویه بین زنان می‌شود از این رو وارث هر یک از زنان نصیب ارث آن زن را می‌برد.

به این قول اشکال کرده‌اند که مقام نظیر باب مدّعیین نیست و این دو با هم تفاوت دارند، در جایی که دو مدعی وجود دارد سه احتمال هست:

یکی اینکه این مال، ملک زید است،

دیگری اینکه ملک عمرو است

و سوم اینکه نصف آن ملک زید و نصف آن ملک عمرو است.

و وقتی ترجیحی در بین نبود تنصیف را از میان احتمالات ترجیح می‌دهیم ولی در مقام این احتمال سوم نیست زیرا لازمه اشتراک در ارث این است که همه این هشت زن زوجه مرد باشند و این باطل است و هیچ یک از زن‌ها را معیناً نمی‌شود همسر مرد حساب کرد. در مقام ثبوت هم نمی‌شود تعیین کرد و از طرفی مال از این هشت زن خارج نیست. از این رو گفته‌اند که حکم مقام را نمی‌توان از مسئله مدّعیین استفاده کرد[6] .

صاحب جواهر می‌فرماید[7] : این اشکال وارد نیست به خاطر اینکه در موردی هم که احتمال ثنائی باشد فتوا به تنصیف است و احتمال اینکه تنصیف نشود نیست. مثل اینکه یک جفت کفش است که یا مال زید است و یا مال عمرو است در این مورد هم حکم به تنصیف می‌شود لکن چون تنصیف عین مال موجب می‌شود که مال از حیّز انتفاع خارج شود از این رو دو لنگه کفش را به یک نفر می‌دهند و قیمت یک لنگه را از او گرفته و به دیگری می‌دهند. و در همین موارد هم که احتمال ثنائی است و ثلاثی نیست. فتوا به تنصیف است و آن را این گونه تقریب می‌کنند که زید ادعا می‌کند که مثلاً این زمین ملک من است و این ادّعا به دو ادّعا بر می‌گردد و معنای آن این است که نصف زمین ملک من است و نصف دیگر زمین هم ملک من است. عمرو هم همین دو ادعا را دارد. یکی از دو ادعای زید و عمرو با هم تعارض ندارد اما شق دوم ادعای زید و عمرو با هم تعارض دارد. که هر کدام گویند نصف دیگر زمین هم ملک من است و طبق قوانین باب قضاء آن دو قسمتی را که با هم تعارض نمی‌کنند اخذ می‌کنیم و مورد تعارض را ابطال می‌کنیم[8] . و زمین را تنصیف می‌کنیم.

پس برای حکم به تنصیف لازم نیست احتمال ثالثی نیز وجود داشته باشد. و مقام از این جهت مثل باب مدّعیین است. بله مقام از جهت دیگری با مسئله مدّعیین فرق می‌کند و

آن اینکه در باب مدّعیین، عمرو گوید: مال، ملک من است و ملک زید نیست و زید هم همین ادعا را می‌کند و همدیگر را تکذیب می‌کنند ولی در مقام ورثه زن‌ها هیچ یک ادعا نمی‌کنند که مورّث ما زوجه مرد بود بلکه همه اینها معترفند که مرد چهار زن می‌تواند داشته باشد و تنها چهار زن مستحق ارث هستند و تکاذبی بین آنها نیست.

سپس صاحب جواهر می‌فرماید[9] : اما مطلبی که محقق کرکی و شهید ثانی فرمودند که صبر تا حصول توافق باید کرد. این مطلب نیز تمام نیست چون ورثه می‌خواهند به سهم الارث خود برسند و صبر کردن ضرر به حال ورثه است و نمی‌توان گفت: شرعاً اینها ملزم هستند تا حصول توافق صبر کنند زیرا چه بسا اصلاً توافقی حاصل نشود. پس از این ناحیه این نظر اشکال دارد.

اما اشکالی که به نظریه قرعه که مختار محقق است وارد شده و آن اینکه در مقام، موضوع، تعیّن ثبوتی ندارد صاحب جواهر از آن کبرویاً و صغرویاً جواب می‌دهد. مطلب کبروی این بود که موضوع قرعه در مقام ثبوت باید تعین ثبوتی داشته باشد و مجهول عندنا و معلوم عندالله باشد تا نقش قرعه کشف از واقع باشد نه ایجاد ما لم یکن موجوداً؛ صاحب جواهر جواب می‌دهد:

اولاً: این کبری ممنوع است و لازم نیست موضوع قرعه تعین ثبوتی داشته باشد، زیرا اصل در قرعه قضیه حضرت یونس[10] است که انداختن یونس در دریا تعین ثبوتی نداشت و ثبوتاً با همین قرعه تعیین پیدا کرد نه اینکه به وسیله قرعه معین واقعی را کشف کردند. زیرا یک مرتبه جنایتی واقع شده و با قرعه جانی را تعیین می‌کنند در حالی که در قضیه حضرت یونس جنایتی در کار نبود و تعین ثبوتی متصور نبود بلکه با قرعه ایجاد تعیین شده است، بلکه در روایات قرعه هم به اینکه موضوع قرعه عامّ است اشاره شده است مثلاً یک زمینی بین افراد مشاع است و برای اینکه ملک مشاع مفروز[11] شود قرعه می‌زنند. این قرعه مقام ثبوت را تعیین می‌کند نه اینکه مقام ثبوت مفروض داشته باشیم و قرعه کاشف

از آن باشد بلکه ملک به نحو اشاعه بود و اشاعه به وسیله قرعه به افراز تبدیل می‌شود. پس قرعه به مواردی که موضوع تعیّن واقعی دارد اختصاص ندارد. این کبرای قضیه.

ثانیاً: صغرای مطلب نیز ممنوع است. و در مقام، آن چهار زنی که همسر مرد شده تعین ثبوتی دارد نه اهمال ثبوتی، می‌فرماید: بعضی چیزها از نظر عقلاء خارجاً اشکال ندارد که مبهم باشد مثل اینکه انسان صاعی از صبره را مالک شود یا یک من از صد من گندم را مالک شود، این صاع یا مَن تعیّن ثبوتی ندارد و کلی فی المعین است لکن کلی فی المعین اعتبار عقلایی دارد و اشکالی هم ندارد. ولی زوجیت از این قبیل نیست. از این هشت زن، چهار زن همسر او هستند و چون همسر برای تمتّع جستن و مباشرت است نمی‌توان گفت که چهار زن کلی همسر او هستند. ایشان می‌فرماید: این قابل تصور نیست. پس این مواردی که شارع مقدس مسلم است که فرموده: چهار زن را انتخاب کند، قبل از انتخاب این چهار زن تعین پیدا کرده و انتخاب کاشف از آن معین است نه اینکه قبلا ثبوتاً غیر معین است و به وسیله انتخاب معین می‌شود. حالا کاشف را ممکن است به نحو شرط متأخر تصور کنیم که زوجیت قبل از اختیار، زوجیت تعین پیدا کرده بود و یا به نحو شرط مقارن تصور کنیم که هر کدام را اختیار کرد کشف می‌کند که مقارن انتخاب زوجیت تعین داشته است، به هر حال در این موارد اصلا ممکن نیست بگوییم چهار زن لابعینها همسر او هستند بلکه چهار زن معین همسر او هستند ولی ما نمی‌دانیم[12] .

سپس صاحب جواهر تعبیری دارد که یک مقدار اندماج و ابهام دارد می‌فرماید[13] : اگر تعیین کرد و چهار زن را اختیار کرد ما می‌توانیم اختیار را کاشف بدانیم و بگوییم همان چهار زنی که بعداً انتخاب می‌کند از همان اولی که مرد مسلمان شد و هشت زن داشت همین چهار زن همسر او بودند و تعین ثبوتی داشتند.

این مطلب در جایی که مرد انتخاب و اختیار کرده درست است ولی در فرضی که اختیار نکرده و فوت کرده است اینجا چگونه تعین ثبوتی را قائل شویم؟

اینجا ایشان عبارتی دارد که به نظر می‌رسد مقصود ایشان از اختیار اعم از اختیار فعلی و اختیار شأنی است. موردی که اختیار کرد و مُرد اختیار فعلی است آنجا که اختیار فعلی شد، قبل از اختیار هم آن زنان زوجه او بوده‌اند، همان وقتی که مرد اسلام آورد آن زنان زوجه او شدند و بقیه از زوجیت خارج شدند، اما در موردی که اختیار فعلی نکرد و مُرد اختیار شأنی است و خداوند می‌داند که اگر این شخص اختیار می‌کرد کدام یک را ترجیح می‌داد، اختیار در این فرض تعلیقی است یعنی اگر زنده بود و اختیار می‌کرد کدام یک را ترجیح می‌داد و اختیار می‌کرد. همان زنانی که علی الفرض مورد اختیار قرار می‌گرفتند به مجرد اسلام مرد، آنها همسر او شدند و بقیه خارج شدند. این فرمایش ایشان است[14] .

به نظر می‌رسد روی مبنای صاحب جواهر که قائل است زوجیت مبهم متصور نیست لازم نیست زوجیت تعلیقی تصور کنیم و بگوییم زوجیت معین است ولو تعلیقاً. پس اگر اختیار فعلی کرد به حسب روایات همان مختار، همسر اوست و به حسب حکم عقل از اول همسر او بوده است و اگر اختیار فعلی نکرد معین عبارت از اختیار تعلیقی است، بر این مطلب دلیلی نداریم. ما می‌گوییم چون مفروض این است که چهار زن همسر او هستند و همسر هم بدون تعین نمی‌شود ممکن است خداوند متعال آن زنی را که زودتر همسر او بوده را اختیار کرده باشد یا آن زنی که تقوایش بیشتر است یا آن زنی که با این مرد سنخیّت بیشتر دارد را اختیار کرده باشد چون علی الفرض ثبوتاً ممکن نیست که زوجیت به مبهم تعلق بگیرد پس خداوند بعضی از این زن‌ها را زوجه قرار داده است و زوجیت مابقی را ابطال کرده است منتها ما نمی‌دانیم و با قرعه آن را کشف می‌کنیم و اثباتاً تعیین می‌کنیم. پس راه منحصر در تصویر اختیار تعلیقی نیست. خلاصه اینکه التزام به تعیّن ثبوتی مستلزم اختیار تعلیقی نمی‌باشد.

تصویر زوجیت مبهم[15]

لکن اینجا از نظر کبروی این مطلب هست که آیا زوجیت محال است به مبهم تعلق بگیرد؟ چنانچه صاحب جواهر فرمود تا لازم آید ملتزم شویم که حتماً در این گونه موارد خداوند

بعضی را زوجه قرار داده و زوجیت بعضی را هم ابطال کرده است یا ملتزم به اختیار تعلیقی که صاحب جواهر فرمود بشویم.

به نظر می‌رسد که زوجیت مبهم استحاله ندارد. مثلاً بگوییم این شخص چهار زن دارد و نتیجه عقلایی این اعتبار این است که نتواند با زن خامسه ازدواج کند این اعتبار محذور عقلی ندارد. و می‌توان گفت شارع مقدس فرموده: الان چهار زن همسر او هستند ولو از اینها نمی‌تواند تمتع پیدا کند ولی خامسه را هم نمی‌تواند بگیرد و چون مبهم، زوجه اوست باید تعیینی بکند و این از نتایج مبهم بودن آن است و نمی‌توانیم بگوییم عقلاء اعتبار زوجیت، به اعتبار چنین آثاری ندارند، پس حتماً باید ملتزم شویم که مثلا فی علم الله تعین ثبوتی دارد.

نظیر این مسئله را ما سابقاً ذکر کردیم که در بعضی روایات آمده که جمع بین اختین حدوثاً کرده است و بعداً تخییر در انتخابش دارد. این امر قابل تصویر است غایة الامر تعیین باید بکند، پس محذور عقلی از زوجیت مبهم نیست.

پس ما باید مسئله را روی هر دو فرض بحث کنیم.

یکی در این فرض که زوجیت مبهم تصور شود کما هو الظاهر و المختار که در این فرض حکم مسئله چیست؟

و دیگر اینکه اگر گفتیم زوجیت مبهم متصور نیست و تعین ثبوتی دارد در این گونه موارد آیا جای قرعه هست یا نه؟

این بحث را انشاء الله تعالی در جلسه بعد دنبال می‌کنیم.

«والسلام»