درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : احکام مربوط به تحلیل زن سه طلاقه توسط محلل

این جلسه اختصاص به بررسی حکم مواردی که زن سه طلاقه به عنوان تحلیل با مرد دیگر ازدواج می کند و با او شرط صریح یا بنائی می‌کندیا داعی او بر این است که بعد از تحلیل نکاح باطل شود یا مرد طلاق دهد. مسئله چهار صورت دارد و طّی بحث، اقوال در هر صورت و حکم آن بررسی شده است و در پایان بیان شده که هر جا قائل به صحت عقد باشیم، تحلیل نیز تحقق می‌یابد و هر جا عقد را باطل بدانیم تحلیل نیز تحقق نیافته است اما نسبت به مباشرت و مهّریه، هرگاه طرفین جاهل به حکم باشند گناهکار نیستند و زن مستحق مهر است اما اگر زن عالم به بطلان عقد باشد گناهکار و زانیه است و مستحق مهر نیست.

آیا زن سه طلاقه می‌تواند با محلّل شرط طلاق یا ارتفاع نکاح بعد از تحلیل کند؟

قال المحقق فی الشرائع: «اذا تزوجت المطلّقة ثلاثاً فلو شرطت فی العقد أنه اذا حلّلها فلا نکاح بینهما بطل العقد و ربما قیل یلغو الشرط ولو شرطت الطلاق قیل یصح النکاح و یبطل الشرط و ان دخل فلها مهر المثل أمالو لم یصرح بالشرط فی العقد و کان ذلک فی نیّته اونیّة الزوجة او المولی لم یفسد».[1]

هرگاه زنی سه طلاقه شود و از طرفی راهی برای اینکه بدون محلّل و به مجرد ازدواج و عقد به زوجیت شوهر خود در آید وجود ندارد بلکه باید دیگری با او ازدواج کند و محلّل قرار گیرد حال چه بسا تصریحاً یا مبنیّاً علیه قرار می‌گذارند ـ یا آنکه فقط نیت می کنند ولو چنین شرطی نمی گذارندـ بر اینکه محلّل مدّت ازدواج خود را طولانی نکند و فقط به عنوان مصحّحی برای ازدواج دوباره زوج اول قرار گیرد، چون در بسیاری از مواقع پشیمانی

حاصل می شود، این مطلب در موارد محلّل شایع است، از این رو گاهی زن سه طلاقه که با مرد دیگری ازدواج می کند با او قرار می گذارد و این قرار به چند صورت می تواند باشد.

یک صورت این است که گوید: به شرط آنکه ازدواج ما بعد از مباشرت تمام شود و خود به خود از بین برود.

صورت دوم اینکه گوید: به شرط آنکه فوراً طلاق دهی .

صورت سوم این است: که مبنیاً علیه است و تصریح به لفظ نمی کند بلکه بنابراین است که طلاق بدهد مانند اینکه گفته می شود: «حذف ما یعلم جایز»[2] .

صورت چهارم: این است که شرط لفظی یا بنائی در بین نیست ولی تصمیم دارند که طلاق داده شود یا طلاق گرفته شود یا زن گمان دارد که مرد بعداً طلاق می دهد.[3]

در صورت اول گفته اند که عقد باطل است و شیخ طوسی نیز در مبسوط[4] بر این مطلب ادّعای اجماع کرده است ولی صاحب شرائع اینگونه تفسیر می کند که: «و ربما قیل یلغو الشرط» شرط باطل است و قهراً عقد صحیح است.

در صورت دوم و سوم که شرط لفظی یا بنائی طلاق می‌کند، می‌فرماید: «قیل یصح النکاح و یبطل الشرط» برخی گفته‌اند: عقد صحیح است و شرط، تأثیر نمی کند و اگر دخولی شده باشد مرد باید مهر المثل را بپردازد.

و در صورت چهارم که هیچیک از شرط لفظی و بنائی وجود ندارد بلکه صرفاً نیت و تصمیم در بین باشد عقیده زوج یا زوجه این باشد که دخول شد خود به خود عقد به هم می خورد یا اینکه طلاق شوهر در نیت زوج یا زوجه باشد در این موارد نکاح صحیح است و مهرالمسمّی هم ثابت است.

مرحوم محقق در صورت اول که شرط می کند که بعد از مباشرت و تحلیل، نکاح منفسخ شود وقتی قول مخالف بطلان را نقل می کند که قائل به صحت نکاح و لغویت شرط است تعبیر می کند که «ربما قیل: یلغو الشرط» و نمی فرماید: «قیل یلغوا الشرط» اما در صورتی که شرط طلاق می کند، به «قیل» تعبیر می کند.

سّر این اختلاف در تعبیر این است که رد صورت اخیر (شرط طلاق) مسئله مسلّماً قائل دارد از اینرو تعبیر به «قیل» می‌کند، این قول (صحت عقد و بطلان شرط) در خلاف[5] و مبسوط[6] شیخ طوسی و کتب بسیار دیگر اختیار شده است.

اما در صورت دیگر که به «ربما قیل» تعبیر می کند. مرحوم محقق خود به قائلی برخورد نکرده است و چون جزم به قائل ندارد تعبیر به «ربما» کرده است. لکن طبق قواعدی که در باب شروط گفته‌اند، ممکن است در بحث جاری حکم به صحت عقد و بطلان شرط شود زیرا در خیلی موارد گفته‌اند که شرط فاسد، مفسد عقد نیست، این مطلب را در باب بیع گفته‌اند. در خصوص نکاح نیز ابن حمزه این مطلب را ذکر کرده لکن به گونه ای تعبیر کرده که مسئله جاری در آن داخل نیست ولی می توان به آن «ربما قیل» گفت.چون ایشان در آنجا می گوید سه قسم شرط وجود دارد.

یک قسم شرطی است که مقتضای خودعقد است، همان مقتضای خودعقد را شرط می‌کند ماننداینکه بگوید: به شرط اینکه کسوه و نفقه بدهی، این شرط مؤکّد مقتضای خود عقد است.

قسم دوم این است که شرط باطل است ولی عقد صحیح است.

قسم سوم اینکه هم شرط و هم عقد صحیح است و شرط غیر از مقتضای عقد است.

و اما اینکه هم شرط و هم عقد باطل باشد گویا در باب نکاح قائلی ندارد. سپس ایشان 9 مورد را ذکر می‌کند، ولی این مورد طلاق گویا به ذهن ایشان نیامده تا ذکر کند ولی ضابط کلّی را قبلاً ذکر کرده که اقسام شرط، بیش از سه قسم نیست[7] .

از اینرو به ملاحظه عبارت وسیله و به ملاحظه اینکه در باب بیع و موارد دیگر گفته شده که شرط فاسد، مفسد نیست، هر چند در باب نکاح قائلی نیافته باشیم می‌توان گفت: این احتمال، قولی بر اساس قواعد است. بنابراین صاحب شرایع با توجه به این نکته تعبیر به «ربما قیل» نموده است. البته در ایضاح صریحاً تعبیر می‌کند که قائل شیخ طوسی است[8] لکن این نسبت اشتباه است چون شیخ طوسی صریحاً در مبسوط عقد را باطل می‌شمارد و ادّعای اجماع بر بطلان نیز می‌کند. گویا ایشان مستقیماً به مبسوط مراجعه نکرده است و اعتماد بر این مطلب کرده که شیخ طوسی در باب‌های دیگر مثل باب بیع شرط فاسد را مفسد نمی‌داند.

از اینرو آن مطلب کلی را در بحث کنونی تطبیق کرده و حکم کرده که شیخ طوسی از قائلین به بطلان عقد است.

صاحب حدائق می‌گوید: ما قواعدی مثل «ما قصد لم یقع و ما وقع لم یقصد» را باید کنار بگذاریم و سراغ روایات برویم. مفاد روایات در مسائل مختلف است و در هر جا میزان خاصی ندارد از اینرو نمی‌توانیم به نحو کلی بحث کنیم[9] .

لکن به نظر می‌رسد که شرط بر دو قسم است:

قسم اول شرطی است که به نحو وحدت مطلوب است که شخصی بدون خصوصیت شرط، به هیچ وجه راضی به عقد نیست در اینجا نمی‌توانیم بگوئیم که شارع مقدس تحمیل کرده و فرموده: اگر چه مرد یا زن به این ازدواج راضی نباشند ولی من می‌گویم این ازدواج صحیح و لازم است. و شرط فاسد مفسد نیست، چنین تحمیلی از طرف شارع بسیار بعید است.

مرحوم حاج آقا رضا همدانی فرموده[10] : مطلبی که بر خلاف ارتکاز است خصوصاً ارتکازاتی که بسیار قوی باشد با اطلاقات نمی‌توان جلو آن ارتکازات را گرفت چون ذهن متوجه غیر مورد ارتکاز می‌شود و اطلاق را بر غیر مورد ارتکاز عرفاً حمل می‌کند

در بحث هایی اگر وحدت مطلوب باشد به گونه ای که زن بدون این شرط هرگز حاضر به ازدواج نیست و مرد شایستگی ندارد که این زن با او ازدواج کند فقط برای اینکه مشکل حل شود و بتواند با زوج اول ازدواج و زندگی کند تن به این ازدواج می‌دهد از اینرو شرط می کند که من حاضر به ازدواج هستم به شرط اینکه بعداز مباشرت ازدواج نیز از بین برود. این شرط، شرط لغوی است چون شارع آنچه مزیل زوجّیت است را تعیین کرده است و شرط اینکه عقد بعد از چند روز مثلاً خود به خود از بین برود، از آن موارد نیست و خلاف اجماع و نصوص است. پس شرط باطل است و بدون شرط هم که زن حاضر به ازدواج با این مرد دوّم نیست و هدفش از ازدواج با مرد دوم برطرف کردن مانع از ازدواج با مرد اولی است پس با وحدت مطلوب شرط باطل است و با بطلان شرط، عقد هم باطل می شود.

قسم دوّم شرطی است که به نحو تعّدد مطلوب است . یک مطلوب التزام به عقد به نحو مطلق است و هیچ قید و شرطی در اصل ازدواج با این مرد دوم نیست. و مطلوب دیگر زن این است که این مرد هرچه زودتر او را رها کند تا بتواند با مرد اول ازدواج کند که اگر مرد چنین نکرد یک مطلوب زن حاصل شده و مطلوب دیگر او زمین مانده است و یکی از این دو مطلوب به مطلوب دیگر ارتباطی ندارد چون مطلوب متعدد است. صاحب عروه از این موارد به «التزام فی التزام» تعبیر می‌کند[11] به این معنا که یکی از التزامها ظرف برای التزام دیگر است اما این التزام که ظرف است مقیّد به مظروف خود نیست بلکه مظروف به ظرف مقید است . مطلوب اول به مطلوب دوم ارتباط ندارد لکن مطلوب دوم با اول ارتباط دارد، چون ظرف آن است در این فرض دلیلی ندارد که بطلان شرط باعث بطلان مشروط شود و در این موارد شرط فاسد مفسد نیست. و اگر در برخی روایات حکم به بطلان عقد

به واسطه بطلان شرط شده و در برخی روایات حکم به صحت شده است بعید نیست بگوئیم که این اختلاف به حسب اختلاف موارد باشد. در جایی که وحدت مطلوب بوده حکم به بطلان عقد شده و در جایی که تعدد مطلوب بوده ، بطلان شرط به عقد سرایت نکرده از اینرو حکم به صحت عقد شده است. لکن علی ای حال در هر دو فرض بدون اشکال شرط باطل است.

در صورت دوم که زن با مرد دوم شرط می کند که طلاق بدهد ، به نحو شرط نتیجه نمی گوید که مطلّقه باشد بلکه به نحو شرط فعل می‌گوید: به شرط اینکه تو طلاق بدهی. در این فرع سه قول مطرح شده است یا لاأقل سه احتمال در مسئله وجود دارد:

أوّل: بطلان عقد و شرط

دوم: بطلان شرط و صحت عقد

سوم: صحت عقد و شرط.

به نظر می رسد که قول سوم أقرب است و هم عقد و هم شرط آن صحیح است و عقد هم دائم است و شرط طلاق با دوام عقد منافات ندارد چون عقد دائم عقدی است که به خودی خود پایان نمی پذیرد بخلاف منقطع که با پایان مدت، خود به خود ازدواج پایان می پذیرد . و دوام به این معنا نیست که باید تا آخر عمر برقرار باشد.

چون کسی که طلاق می دهد قهراً ازدواج او دوام پیدا نمی کند پس اگر کسی شرط طلاق کرد شرط مزیل این عقدی است که بالطبع ولولا المزیل باقی است بنابراین، اشکالی در این شرط نیست و شرط و عقد هر دو صحیح است. تنها استیحاشی که صاحب جواهر دارد این است که صاحب مسالک بر بطلان شرط و صحت نکاح دعوای اتفاق کرده است . صاحب جواهر می فرماید: اگر دعوای اتفاق نبود طبق قاعده مثل این است که در معامله شرط می کند که بعداً اقاله کنیم و این شرط را فقهاء جایز می دانند[12] .

از مراجعه کلمات فقهاء چنین به دست می آید که از قدماء فقط شیخ طوسی[13] و قطب الدین کیدری[14] این مسئله را عنوان کرده‌اند و قبل از شیخ طوسی و بعد از شیخ طوسی تا زمان محقق کسی این مسئله را عنوان نکرده است تا بگوئیم اتفاق بر بطلان شرط هست بله عده ای از متأخرین با بطلان شرط موافقت کرده‌اند ولی اجماعی که به زمان معصوم متصل باشد و کاشف از رضای معصوم باشد وجود ندارد، از اینرو طبق قاعده شرط و عقد هر دو صحیح است.

و به فرض آنکه بپذیریم که شرط باطل است اگر وحدت مطلوب بود با بطلان شرط، عقد هم باطل می شود و اگر تعدد مطلوب بود بطلان شرط موجب بطلان عقد نمی شود چنانچه در صورت اول گذشت.

اکنون این بحث پیش می آید که بنابراینکه قائل به بطلان شرط و صحت عقد شویم آیا مهرالمسّمی به مهرالمثل تبدیل می شود یا نه؟

شیخ طوسی که به بطلان شرط و صحت عقد حکم کرده ، فرموده: مهرّالمسمی به مهر المثل تبدیل می شود به خاطر اینکه در این مورد مهر مختصری تعیین می کنند چون منظور زن این است که مدت کمی نزد شوهر دوم بماند و بعد شوهر او را طلاق دهد تا با شوهر اول بتواند ازدواج کند . طبعاً مهر مختصری تعیین می کنند.

حال اگر شرط باطل و عقد صحیح باشد این مهر مختصر با این ازدواج طولانی تناسب ندارد از اینرو مهر المسّمی به مهر المثل تبدیل می شود . و گویا مهر المسمی از دو جزء تشکیل شده است یکی مقدار مختصری که مهرالمسّمی شده و دیگری آزاد شدن زن بعد از مدت کوتاهی، و چون آزاد شدن زن قابل تقویم نیست قهراً اگر یک جزئی از مهری مجهول و غرری شد کل مهر غرری می شود و مانند جایی می شود که بدون مهر عقد محقق شده

باشد پس عقد، بدون مهر صحیح است ولی مهر آن، مهرالمثل است از اینرو به مهرالمثل تبدیل می شود[15] این فرمایش شیخ است.

صاحب جواهر این استدلال را ناتمام می‌داند و می‌فرماید: هر چند داعی زن از رضایت به مهر قلیل این است که مرد زودتر او را طلاق دهد ولی طلاق دادن جزء مهر نیست تا مهر مجهول و غرری باشد بلکه چون زن شرط طلاق کرده بود خیار فسخ دارد و می‌تواند مهر المسمّی را فسخ کند و وقتی فسخ کرد مهرالمسمّی به مهرالمثل تبدیل می‌شود. پس با فسخ مهر به مهر المثل تبدیل می‌شود نه اینکه ابتداءاً مهر باطل باشد.[16]

در صورت سوم که شرط مبنیاً علیه است و عقد بر اساس او واقع می‌شود و تصریح به شرط نمی‌شود، شرط مضمر به منزله موجود است چون قرارداد لازم نیست همیشه بالفظ باشد، فقهاء معاطاة با فعل را داخل در «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ.»[17] و ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾[18] می‌دانند. گاهی سکوت علامت امضاء است و در بحث جاری نیز شرط مبنی علیه العقد حکم شرط لفظی مصرّح به را دارد. و در صورت قبل گفتیم که شرط و عقد هر دو صحیح است، پس در این صورت نیز شرط و عقد هر دو صحیح خواهد شد.

در صورت چهارم که زن گمان می‌کرده که مرد طلاق می‌دهد یا داعی بر طلاق وجود داشته است در این موارد عقد و مهر هر دو صحیح است و مفروض این است که شرطی نیز در بین نیست.

در تمام صور گذشته هر جا عقد را صحیح دانستیم نکاح موجب تحلیل می‌شود و هر جا عقد را باطل دانستیم امّا زوجین گمان می‌کردند که عقد صحیح است این فرض مورد

بحث قرار گرفته که آیا به وسیله این عقدی که تخیّل صحت او شده آیا تحلیل حاصل می‌شود یا نه؟ آیا وقتی عده شبهه تمام شد تحلیل حاصل می‌شود یا نه؟

تحقیق این است که تحلیل حاصل نمی‌شود. چون شارع، صرف اینکه مباشرتی صورت گیرد به نحوی که شخص گناهکار نباشد یا آن مباشرت عدّه داشته باشد را در ادله تحلیل موضوع برای تحلیل قرار نداده است بلکه ازدواج صحیح را محلّل قرار داده است و مفروض این است که ازدواج صحیح، تحقق نیافته است هر چند که این مباشرت عدّه دارد و شخص گناهکار در این مباشرت نیست. بله اگر زن متوجه بطلان عقد باشد زانیه و گناهکار است و مهر نیز به او تعلّق نمی‌گیرد.

صور چهارگانه مسئله با احکام آن و حصول تحلیل و عدم آن بر اساس حکم صور بیان شد.

بحث بعدی ازدواج شخص با قابله خود می‌باشد که معروف کراهت آن است لکن از مرحوم صدوق نقل شده که حرام است[19] . روایاتی در این مسئله هست این مسئله و برخی مکروهات دیگر که شبهه تحریم دارد را بررسی نموده و سپس سراغ بررسی مسئله عقد انقطاعی می‌رویم انشاء الله تعالی.

«والسلام»