درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : متعه

در این جلسه ابتدا روایت عبدالرحمان بن کثیر از حیث سند مورد بررسی قرار گرفته، سپس توضیحات مختصری درباره ارکان عقد متعه داده خواهد شد.

پیرامون سند حدیثی که راجع به قضاء امیرالمؤمنین‌علیه السلام درباره حکم عمر، خوانده شد بحث مختصری لازم است، که مناسب این است که قبل از ورود به مباحث مهور آن را ذکر کنیم.

روایتی که در آن، قضیه مراجعه زنی به عمر مطرح بود و زن معتقد به این بود که مرتکب زنا شده است و عمر حکم رجم را صادر کرده بود. اما وقتی به حضرت امیرعلیه السلام مراجعه شد، امام‌علیه السلام شرح ماجرا را خواستار شدند و زن گفت که به خاطر نجات از عطش شدید بنابر درخواست یک عرب این عمل را انجام داده است و امام‌علیه السلام نیز فرمودند که این عمل زنا محسوب نمی‌شود.

در بین فقهای ما اختلافی در اینکه مفاد حدیث صحیح بوده و عمل زنا محسوب نمی‌شود وجود ندارد منتها بحث در این است که چون بر طبق بعضی از نقل‌ها جواب امام‌علیه السلام این است «تزویج و رب الکعبة» و با توجه به اینکه صرف رضایت باطنی در عقد متعه کافی نیست بلکه نیازمند به انشاء است. جواب امام‌علیه السلام چگونه باید توجیه شود؟[1]

درباره مفاد این حدیث سال گذشته و در جلسات قبلی بحث کردیم.

اما از نظر سندی این روایت در کتاب النکاح به طور مسند نقل شده است. «...نوح بن شعیب، عن علی بن حسان عن[2] عبدالرحمن بن کثیر عن ابی عبدالله‌علیه السلام الحدیث[3] .»

درباره «نوح بن شعیب» توثیقی در کتب ذکر نشده و اجلاء نیز از او اکثار روایت نکرده‌اند.

اما راجع به «علی بن حسان» نجاشی چنین می‌نویسد: «علی بن حسان بن کثیر الهاشمی مولی عباس بن محمد بن علی بن عبدالله بن العباس، ضعیف جدا. ذکره بعض اصحابنا فی الغلاة، فاسد الاعتقاد، له کتاب تفسیر الباطن، تخلیط کله[4] .»

ابن غضائری درباره او می‌گوید: «علی بن حسان بن کثیر مولی ابی جعفر الباقرعلیه السلام ابوالحسن روی عن عمه عبدالرحمان غال ضعیف، رأیت له کتابا سماه الباطن لایتعلق من الاسلام بسبب و لایروی الا عن عمه...[5] .»

کشی هم نسبت به او می‌نویسد: «قال محمد بن مسعود، سألت علی بن الحسن بن علی بن فضال عن علی بن حسان، قال: عن أیهما سألت؟ اما الواسطی فهو ثقة و اما الذی عندنا ـ یشیر الی علی بن حسان الهاشمی ـ فأنه یروی عن عمه عبدالرحمان بن کثیر، فهو کذاب واقفی ایضا لم یدرک اباالحسن موسی‌علیه السلام[6] .»

تعبیر نجاشی درباره «عبدالرحمان بن کثیر» نیز این است: «عبدالرحمان بن کثیر الهاشمی مولی عباس بن محمد بن علی بن عبدالله بن العباس، کان ضعیفا غمز اصحابنا علیه و قالوا: کان یضع الحدیث... .»[7]

همان طوری که ملاحظه شد سند حدیث بسیار ضعیف است و لذا با این وجود بعید نیست که نقل صحیح روایت همان نقلی باشد که در کتاب الحدود مرسلا نقل شده است که طبق آن نقل، جمله «تزویج و رب الکعبة» نیز در روایت نیامده است، بلکه به جای آن

این تعبیر از امام‌علیه السلام آمده است «هذه التی قال الله عزوجل «فمن اضطر غیر باغ و لاعاد» هذه غیر باغیة ولاعادیة[8] » یعنی جواز مباشرت آن زن از باب اضطرار بوده است و بر این اساس هیچ اشکالی در مضمون حدیث وجود نخواهد داشت.

نکته دیگری که راجع به مباحث عقد متعه است این است که معمولا آقایان چنین می‌گویند که در عقد متعه نیاز به دو صیغه «ایجاب» و «قبول» است. به نظر ما ـ چنانچه در مباحث گذشته مفصلا مورد بحث قرار دادیم ـ اجرای عقد نکاح حتی درمورد عقد دائم نیز دلیلی بر لزوم دو انشاء به این صورت که یکی اصلی و «ایجاب» باشد و دیگری فرع آن و «قبول» باشد نداریم بلکه می‌توان عقد نکاح را به صورت دو انشاء اصلی صحیح دانست به این صورت که زن بگوید «من تو را به همسری خود انتخاب کردم» و مرد نیز عین همین جمله را بگوید و از هر دو رضایت باطنی آنها کشف شود، بلکه حتی در مواردی انشاء واحد کافی است مثل وکیل و ولی طرفین.

بله در عقد بیع چون یکی از طرفین بایع و طرف دیگر مشتری است و فرق بین آنها این است که بایع تملیک العین یا منفعت می‌کند و مشتری این تملیک او را می‌پذیرد پس در واقع، بایع اصل و مشتری فرع او است لذا در آنجا دو صیغه «ایجاب» و «قبول» معتبر است. اما در باب نکاح دلیلی بر اصل بودن یک طرف و فرع بدون دیگری نداریم.

عبارت شرایع: «و اما المهر فهو شرط فی عقد المتعة خاصة و یبطل بفواته العقد. [9] »

یکی از اموری که در عقد متعه جزء ارکان عقد محسوب می‌شود بدین معنا که بدون آن، عقد متعه باطل است «تعیین مهر» است. در هر عقدی ارکان آن عقد باید معین شوند مثلا در باب بیع عوض و معوض از ارکان بیع به شمار می‌روند و لذا می‌بایست که در عقد تعیین شوند اما مالکین از ارکان نیستند و لذا تعیین آنها لزومی ندارد. در عقد دائم نیز طرفین جزء ارکان‌اند ولی مهر از ارکان نیست. ولی در عقد متعه همان طوری که از خود

استمتاع معلوم است، اساس عقد همسر بودن نیست بلکه انتخاب همسر مقدمه برای استمتاع است، لذا عقد متعه از جهتی شبیه اجاره است که باید مثمن معلوم شود تا اجرتی که در مقابل آن قرار می‌گیرد نیز تعیین شود.

بنابراین، تعیین مهر در عقد متعه همان طوری که مقتضای قواعد است، مستفاد از روایات نیز هست. در روایات آمده است که «لاتکون متعة الا بأمرین: بأجل مسمی و أجر مسمی»[10] .

عبارت شرایع: «و یشترط فیه أن یکون مملوکا معلوما إما بالکیل أو الوزن أو المشاهدة أو الوصف.[11] »

کلام صاحب جواهر: یکی از شرایط مهریه این است که مملوک باشد. صاحب جواهر در مقام شرح مملوکیت مهریه چنین می‌فرماید: «ویشترط فیه حیث یکون عینا أن یکون مملوکا للمتمتع، فلو کان غیر مملوک کالخمر و الخنزیر او لغیر العاقد لم یصح.[12] »

ایشان علاوه بر تفسیر مملوکیت به اینکه از اموری که قابلیت ملکیت را داشته باشند، این مملوکیت را در وقتی که مهریه از عیون باشد مقید به این می‌کند که مهریه مملوک متمتع باشد.

توضیح کلام ایشان این است که: در باب بیع چون عوض و معوض رکن عقداند ولی مالکین از ارکان نمی‌باشند، بنابراین مسأله بیع فضولی مطرح است به این صورت که زید با مال عمرو برای خودش معامله‌ای انجام می‌دهد و وقتی عمرو آن را اجازه کند معامله صحیح است، پس در باب بیع عقد فضولی برای غیر مالک مال نیز صحیح است چرا که عمده نقل و انتقال عوض و معوض است، اما در باب نکاح چون طرفین عقد از ارکان آن محسوب می‌شوند، لذا تعیین آنها نیز در عقد لازم است. بنابراین، عقد نکاح به صورت فضولی، آن هم برای غیر مالک صحیح نیست یعنی صحیح نیست که عمرو با مال زید

برای خود ازدواجی انجام دهد و صحت آن منوط به اجازه زید باشد. بله در باب نکاح، عقد فضولی برای صاحب مال صحیح است.

و بالجمله حاصل کلام صاحب جواهر این است که در معاوضات، عوض باید جایگزین معوض شود و چون نکاح نیز شبه معاوضه‌ای بین مهریه و بضع است پس بضع در مقابل مهریه قرار می‌گیرد و منتها چون تعیین زوجین نیز لازم است مهریه نمی‌تواند از مال غیر عاقد باشد.

آنگاه صاحب جواهر خود اشکالی به این حرف دارد و آن این است که در خصوص باب نکاح دلیلی بر اعتبار ملکیت بدین نحوی که بیان شد که حتما مهریه مال عاقد باشد نداریم بلکه مقتضای اطلاق ادله خلاف آن است پس همانا معتبر در مهریه این است که از اموری که قابل ملکیت نیستند نظیر خمر و خنزیر نباشد.

در مورد کلام صاحب جواهر نکاتی قابل ملاحظه است که آنچه در این جلسه فقط بدان اشاره می‌کنیم ناظر به اشکالی است که ایشان به تقریب فوق مبنی بر اعتبار ملکیت مهر برای متمتع داشتند.

به نظر ما اصل اعتبار چنین چیزی حتی در باب بیع و سایر معاوضات غیر باب نکاح نیز لزومی ندارد.

اما در باب نکاح که مورد اشکال صاحب جواهر هم بود واضح است و اساسا از روایات مختلف که در باب تزویج صغیری که فاقد مال است وارد شده و مهریه او را به عهده پدرش قرار داده است معلوم می‌شود لزومی ندارد که مهریه از مال عاقد باشد و احتمال اینکه در این موارد ابتداء مال از ملک پدر خارج شده و به ملکیت صغیر در می‌آید. آنگاه مهر واقع می‌شود منتفی است، اما در سایر معاوضات و از جمله آنها عقد بیع نیز به نظر ما دلیلی بر شرط مذکور نیست. عمده دلیل بر این معاوضات بناء و سیره عقلا است و در سیره عقلا این طور نیست که پدری که برای فرزند خود کالایی خریداری می‌کند ابتداء مال را از ملک خود خارج کرده و به ملک فرزندش در می‌آورد. آنگاه، فرزندش با مال خودش خریداری می‌کند. و اساسا معنای معاوضه، اختصاصی به این صورت ندارد بلکه معاوضه در

مقابل تملیک مجانی است. وقتی تملیک مجانی نباشد ولو به این صورت که شخصی چیزی را تملیک دیگری می‌کند در مقابل اینکه شخص دیگری غیر از مشتری عوض آن را بپردازد در این مورد هم معاوضه صادق است. و بر فرض تنزل و عدم صدق اسم معاوضه، ما اصرار بر صدق این عنوان بر بیع و مانند آن نداریم و اگر قرار باشد که معاوضه اختصاص به صورتی داشته باشد که عوض ملک مشتری باشد می‌گوییم بیع معاوضه نیست.

«والسلام»