درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : متعه

استاد مدظله در این جلسه ابتدا به جواز هبه مدت در نکاح متعه از طرف زوج پرداخته، جواز آن را از مسلمات فقه می‌شمارند و به اشکال شهید ثانی در اصل جواز این هبه و جواب از آن می‌پردازند. سپس در بحث از فتوای مشهور در حکم به تنصیف مهر در صورت عدم دخول و بخشش مدت، به ذکر ادله سه گانه آن (اجماع، روایت سماعه، قیاس متعه به اماره) پرداخته، آنها را بررسی نموده و هیچ کدام را دارای صلاحیت برای اثبات تنصیف مهر در چنین صورتی نمی‌دانند. در پایان این بحث را مطرح می‌نمایند که آیا هبه بعضی از مدت باقیمانده، حکم هبه تمام مدت باقیمانده را دارد یا نه؟ و در این بحث ضمن نقل نظر مرحوم صاحب جواهر و ادله این نظر، بیانی در رد نظریه ایشان مطرح می‌نمایند و توضیح بیشتر مسئله را به جلسه آینده موکول می‌نمایند.

قبلا گفتیم تعیین مدت و اجل در عقد، یکی از ارکان عقد متعه است. همچنان که حق تعالی، اصل لزوم تعین مدت را قرار داده است، هبه کردن مدت را نیز تشریع نموده است.

جواز هبه مدت، تقریبا از مسلمات فقه است، فقط شهید ثانی در مسالک تأملی در این مطلب دارد. ایشان می‌فرماید: «و قد یشک فی جوازه من حیث تجدده شیئاً فشیئاً و الثابت فی الذمه حال البرائة لیس هو الحق المتجدد.[1] »

در جواب به این اشکال عرض شد که این اشکال صغرویا و کبرویا تمام نیست و اما از لحاظ صغری، به خاطر آنکه قبول نداریم که هبه مدت از مصادیق اسقاط ما لم یجب است زیرا هر چند متعلق عقد (استفاده از بضع و تمتع از زن) تدریجی الحصول است ولی

مالکیت و سلطه و اختیار داشتن نسبت به این انتفاع، تدریجی نیست تا چون منافع آینده حاصل نشده اشکال اسقاط ما لم یجب وارد گردد بلکه سلطه و مالکیت این انتفاع دفعی است که به وسیله عقد حاصل شده است همچنان که در اجاره مالکیت تدریجی نیست بلکه آنچه تدریج در آن است مملوک است که منافع می‌باشد. و اما کبرویا زیرا قبول نداریم که نفس مسأله اسقاط ما لم یجب موجب اشکال باشد به این خاطر که این مسأله، قانونی عقلی نیست تا غیر قابل تخصیص باشد، بلکه مسأله‌ای است که دلیل آن اجماع است لذا قاعده عامه‌ای است که قابل تخصیص می‌باشد و چون روایات متعدد با تعبیرات مختلفی در هبه مدت وارد شده است ـ همچنان که در جلسه سابق به بعضی از آنها اشاره کردیم ـ بر فرض تسلم صغری تخصیص کبری به وسیله روایات بلااشکال می‌باشد.

صاحب جواهر و عده‌ای دیگر[2] مطلبی در اثبات جواز هبه مدت دارند. ایشان می‌فرماید:[3] اقتضای حکمت، جواز هبه مدت از طرف مرد است، زیرا می‌دانیم و مسلم است که در عقد دائم، برای اراده فراق، طلاق قرار داده شده است و از طرفی در عقد متعه نیز طلاق قرار داده نشده پس اگر در عقد متعه، هبه مدت صحیح نباشد مرد به هیچ وجه ـ تا پایان مدت ـ نمی‌تواند فراق پیدا نماید.

پس نتیجه می‌گیریم که مناقشه در جواز هبه مدت تمام نمی‌باشد.

اگر مدت و اجل تمام شد خواه مرد دخول نموده باشد و خواه دخول ننموده باشد، باید تمام مهر را پرداخت نماید زیرا زوجه تمکین نموده پس تسلیم از ناحیه او واقع شده است ولی زوج تسلم نکرده است لذا باید تمام مهر و اجر را پرداخت نماید، ولی اگر قبل از تمام شدن مدت زوجی که دخول ننموده است مدت باقیمانده را هبه نماید، بعضی از فقهاء مثل

صاحب شرایع می‌فرمایند مهر تنصیف می‌گردد. مرحوم شیخ طوسی در نهایه[4] ، ابن براج در مهذب[5] ، ابن حمزه در وسیله[6] ، کیدری در اصباح[7] ، ابن ادریس در سرائر[8] ، محقق در شرایع[9] و نافع[10] ، علامه در قواعد[11] ، تحریر[12] ، ارشاد[13] ، تبصره و تلخیص المرام[14] حکم به تنصیف نموده‌اند.

در سرائر[15] و جامع المقاصد[16] دعوای اجماع به حکم به تنصیف نموده‌اند. صاحب مدارک در نهایه المرام[17] و کاشف اللثام[18] و صاحب ریاض[19] به مقطوع به بین الاصحاب تعبیر نموده‌اند. مرحوم سبزواری در کفایه[20] می‌فرماید: «لا اعرف خلافا فیه بینهم» و در حدائق آمده است «الظاهر انه مما لا خلاف فیه.[21] »

تنها روایتی که برای حکم به تنصیف به آن استدلال شده است روایت سماعه است.

«محمد بن احمد بن یحیی عن احمد بن محمد عن ابن سنان عن زرعه عن سماعه قال: سئلته (ای ابا عبد الله‌علیه السلام[22] ) عن رجل تزوج جاریة او تمتع بها ثم جعلته فی‌حل من

صداقها یجوز ان یدخل بها قبل ان یوتیها شیئاً قال نعم، اذا جعلته فی حل فقد قبضته منه فان خلاها قبل ان یدخل بها ردت المرأة علی الزوج نصف الصداق.[23] »

وجه دلالت این روایت همچنان که صاحب مدارک می‌فرماید چنین است: انه لولا تنصف المهر بذلک لوجب ان تردّ الجمیع او لا ترد الیه شیئا کما هو واضح.[24]

کاشف اللثام[25] که روایت را سندا معتبر نمی‌داند برای تنصیف استدلال دیگری نموده است. ایشان فرموده است: هبه مدت در متعه مثل هبه منفعت در اجاره است که در اجاره بعد از هبه از طرف مستأجر برای مؤجر، اجرت هم ساقط می‌شود، پس در متعه نیز بعد از هبه مدت از طرف زوج، مهر تنصیف می‌گردد.

گفتیم تعدادی از فقهاء برای اثبات حکم به تنصیف به اجماع تمسک کرده‌اند. برای بررسی صحت و سقم این ادعا، مراجعه به فتوای اصحاب نمودیم. از فتوایی که به دست ما رسیده است از متقدمین یا معاصرین شیخ‌ فتوایی موافق به دست نیاوردیم. مثلا ابوالصلاح حلبی‌ از معاصرین شیخ‌ و سید مرتضی‌ ، شیخ مفید ، صدوق‌ و کلینی که مقدم بر شیخ‌ هستند این مسئله را اصلا مطرح ننموده‌اند. شروع به طرح این مسئله از شیخ‌ و من تبع او است. پس اجماعی که متصل به زمان معصوم‌علیه السلام باشد و بتواند رضای معصوم و قول او را کشف نماید در مسئله وجود ندارد.

در بررسی سند روایت سماعه می‌گوییم: مراد از ابن سنان در روایت، محمد بن سنان است نه عبدالله بن سنان، زیرا احمد بن محمد که راوی او در این روایت است احمد بن محمد بن عیسی است که کثیرا از محمد بن سنان روایت می‌کند، همچنین عبدالله بن سنان از اصحاب امام صادق‌علیه السلام است، پس طبقه او مقدم بر این ابن سنان در روایت است

و اما در مورد محمد بن سنان، هر چند مشهور حکم به ضعف او کرده‌اند، ولی ما او را ضعیف ندانسته بلکه ثقه می‌دانیم علی‌ای حال ـ خواه به خاطر ابن سنان در روایت، روایت را غیر معتبر بدانیم و خواه با وجود ابن سنان، روایت را موثقه بدانیم ـ مشکل سند روایت به گونه‌ای دیگر نیز حل می‌شود و آن این است که در نقل دوم شیخ‌ در تهذیب، ابن سنان در سند روایت وجود ندارد، سند روایت بنابر این نقل بدینگونه است: الحسین بن سعید عن الحسن عن زرعه عن سماعه، حسین بن سعید و حسن هر دو از بزرگان و ثقات هستند، کتاب حسین نیز شبیه متواتر است، پس اشکالی از این ناحیه بر این سند وجود ندارد.

بلی، اشکال دیگری را شهید ثانی[26] و محقق کرکی[27] و بعضی دیگر[28] مطرح نموده‌اند. آنها از این روایت به مقطوعه تعبیر نموده‌اند که همان مضمره در اصطلاح متأخرین می‌باشد. آنها گفته‌اند مرجع ضمیر سئلته در روایت، مشخص نیست پس روایت معتبر نمی‌باشد و نمی‌تواند مستند حکم قرار بگیرد.

ولی بین متأخرین از مسلمات است که مرجع ضمیر در امثال این روایت به امام معصوم‌علیه السلام بر می‌گردد. تعداد روایاتی که سماعه به این صورت نقل می‌کند که از او سؤال کردم یا از او شنیدم بسیار است و نقل چنین روایاتی در کتب روایی نمی‌تواند از غیر امام معصوم باشد زیرا قاعدتا اگر از غیر معصوم بود باید نام او حتما ذکر می‌شد. منشأ این اضمارها در روایات سماعه و همچنین روایات علی بن جعفر این است که در کتب آنها، ابتداءاً روایتی به صورت مسند ـ و با ذکر نام امام‌علیه السلام ـ نقل شده و بعد از آن در روایات بعدی، اضمار به کار رفته است که مرجع ضمیر، همان امام در سند قبلی است، اما وقتی این روایات از آن کتب اخذ شده و به کتب دیگر نقل گردیده است، به همان صورت مضمر نقل شده است. پس از این ناحیه نیز اشکالی به روایت وارد نیست.

در دلالت موثقه سماعه بر تنصیف هم اشکال شده است.

شهید ثانی در تنصیف تردید دارد. ایشان در همان عبارت مسالک عبارتی دارد که محتمل الوجهین است. می‌فرماید: «و من ثم (اقتضاء العقد وجوبه اجمع و سقوط شی‌ء منه یحتاج الی دلیل) وقع النظر فی هبتها قبل الدخول من قصور الدلالة علی المسقط[29] » در یک احتمال عدم دلالت (و حجیت) روایت به عنوان دلیل بر سقوط نصف مهر به خاطر ضعف آن سند و در یک احتمال به خاطر ضعف دلالت.

و اما اشکال به خاطر ضعف دلالت به این بیان است که در صدر روایت سؤال از «رجل تزوج جاریة او تمتع بها» بود که هر دو قسم نکاح (دائم و موقت) مورد سؤال قرار گرفته بود، سپس گفته شد که «جعلته فی حل من صداقها» که در ظاهر امر شامل هر دو نکاح مورد سؤال می‌شود، ولی با توجه به اینکه در روایات متعددی آمده است که قبل از اعطاء مهر ـ لااقل قسمتی از آن ـ یا شیئی غیر از مهر، به زوجه، زوج دخول ننماید (و شاید فتوای بعضی از فقهاء هم عدم جواز دخول و مباشرت در صورت عدم اعطاء می‌باشد) احتمال داده می‌شود که منظور سوال سائل (یجوز ان یدخل بها قبل ان یعطیها شیئا) و جواب حضرت ناظر به نکاح دائم تنها باشد. پس مراد از «خلاها» در ذیل روایت هم طلاق دادن است که مربوط به نکاح دائم می‌باشد، لذا حکم به تنصیف در صورت عدم دخول فقط در عقد دائم بوده و در عقد موقت حتی با هبه کردن مدت از طرف زوج، تمام مهر بر عهده زوج باقی می‌ماند و تنصیف نمی‌گردد.

در بدو نظر شاید این اشکال دلالی، اشکال ضعیفی به نظر برسد ولی با تأمل در روایت می‌توان آن را تقویت نمود. بدینگونه که هر چند در کثیری از روایات، متمتع بها، زوجه محسوب شده است و قبلا نیز بیان کردیم که آیه کریمه «الاعلی ازواجهم» را نیز بر متمتع بها منطبق می‌دانیم ولی به خاطر آنکه همسر و زوجه متعارف، زوجه در نکاح دائم است در تعدادی از روایات مراد از طلاق زوجه و کلمه تزویج، زوجه در عقد دائم و نکاح دائم می‌باشد ـ همچنان که در صدر همین روایت سماعه به قرینه تقابل بین دو قسم، چنین است: «عن رجل تزوج جاریة او تمتع بها» ـ حال با توجه به این مطلب در ذیل که

می‌فرماید «ردت المرأة علی الزوج نصف الصداق» می‌گوییم مراد از کلمه زوج، زوج در عقد دائم تنها می‌باشد. پس این حکم را به عقد انقطاعی نمی‌توان تسری داد.

گفتیم اگر کسی، ابن سنان را تضعیف نمود به روایت تنها به نقل دوم مرحوم شیخ در تهذیب می‌تواند تمسک کند، علاوه بر آن با توجه به اشکال دلالی، باز هم به نقل اول نمی‌توان تمسک نمود، ولی در نقل دوم، اشکال دلالی نیز وجود ندارد زیرا در این نقل، در ذیل، به جای «علی الزوج نصف الصداق» تعبیر «علی الرجل نصف الصداق» آمده است که ظاهرا شامل هر دو قسم از نکاح می‌شود.

البته بنابر نظر ما که هر دو طریق را سندا معتبر می‌دانیم ولی چون نمی‌دانیم صدور روایت با کدام تعبیر بوده است (علی الزوج یا علی الرجل) نمی‌توانیم حکم تنصیف را از آن استفاده نماییم.

و اما تشبیه متعه به اجاره و اینکه اگر مستأجر منفعت را به موجر ببخشد اجرت هم ساقط می‌شود صحیح نمی‌باشد زیرا اولاً: ممکن است بگوییم اصل حکم در مشبه به را قبول نداریم[30] به این نحو که بگوییم اجرت بعد از هبه منفعت از طرف مستأجر ساقط نمی‌شود. و ثانیاً: اثبات حکم در متعه به وسیله تشبیه با اجاره، صرف قیاس است که دلیلی بر حجیت آن نمی‌باشد و ثالثاً: بر فرض تنزل و صحت قیاس در اینجا و قبول حکم در اجاره باید مثل باب اجاره عمل شود بدین نحو که ملاحظه شود چه مقدار از منفعت هبه شده به همان میزان از اجاره ساقط شود لذا در باب متعه هم نمی‌توان حکم به تنصیف نمود بلکه حداکثر باید قائل شد که به میزان مدت بخشیده شده از مهر کسر شود.

از بررسی ادله سه گانه تنصیف نتیجه گیری می‌کنیم که هیچ کدام از اجماع مورد ادعا، روایت سماعه و قیاس متعه به اجاره، نمی‌تواند مستند حکم به تنصیف قرار بگیرد و از طرفی چون هبه مدت از طرف زوج به منزله استیفاء می‌باشد (همچنان که ابراء و هبه اجر

از طرف زوجه به منزله قبض بود) حکم به تنصیف، خلاف قواعد اولیه می‌باشد مخصوصا در مواردی که زن تمکین نموده باشد ولی مرد دخول ننموده باشد و زمان کمی از مدت که باقیمانده است ـ مثلا یک ساعت ـ را ببخشد. پس نمی‌توانیم حکم خلاف قاعده را با چنین ادله‌ای به اثبات برسانیم، لذا نتیجه می‌گیریم که حکم به تنصیف نمی‌توانیم بکنیم و احتیاط در مسئله ـ هبه مدت از طرف زوج با عدم دخول ـ پرداخت تمام مهر است.

گاهی زوج تمام مدت باقیمانده ـ ولو بعضی از مدت کل اجل است ـ را می‌بخشد (مورد روایت و کلام فقهاء و حکم به تنصیف در صورت عدم دخول در چنین موردی است) و گاهی بعضی از مدت باقیمانده را می‌بخشد که در این صورت هم، گاهی بعض متصل از باقیمانده مدت را می‌بخشد و گاهی بعض منفصل از آن را، حال مورد بحث است که آیا بخشش بعضی از مدت باقیمانده ـ خواه متصل و خواه منفصل ـ حکم بخشش تمام الباقی (در تنصیف) را دارد یا اینکه حکمی جداگانه دارد؟

قبل از مرحوم محقق کرکی‌ این مسئله مورد تعرض فقهاء نبوده است و از ظواهر کلمات فقهاء هم هویدا است که آنها در حکم به تنصیف، بخشش تمام الباقی را مورد نظر داشته‌اند، زیرا تعابیر آنها مثل وهب ایامها و وهب المدة ظهور در تمام مدت باقیمانده دارد و همچنین از عدم تعرض فقهای سابق بر محقق کرکی‌ به مسئله بخشش بعضی از مدت باقیمانده استفاده می‌شود که آنها در هبه بعض المدة حکم به تنصیف نکرده بلکه طبق قاعده اولیه، نظر داشته‌اند که تمام مهر لزوم پرداخت پیدا می‌کند.

محقق کرکی هم که این مسئله را عنوان نموده است با تردید مطلب را ذکر می‌کند. ایشان می‌فرماید:

فانه یصدق انه خلاها قبل الدخول الا ان یدعی ان المراد ابانتها قبل الدخول ولایکون ذلک الا بهبة المدة».[31]

شهید ثانی[32] ، صاحب مدارک[33] ، صاحب حدائق[34] ، صاحب ریاض[35] ، کاشف اللثام[36] تنصیف را قبول نمی‌نمایند.

سبزواری صاحب کفایه تردید دارد و می‌فرماید «وجهان»[37] ولی صاحب جواهر به صورت قطعی، هبه بعض الباقی را با تمام الباقی یکسان می‌داند و در هر دو صورت حکم به تنصیف می‌نماید.

ایشان می‌فرماید: بعد از اینکه از ادله فهمیدیم که مدت و اجل قابل ابراء و بخشش است، پس هبه‌ای که بدون محدودیت است تحت سیطره و سلطه زوج قرار می‌گیرد و زوج می‌تواند آن را به هر صورت که خواست ـ تمام الباقی یا بعض الباقی و هکذا بعض متصل یا بعض منفصل ـ اعمال کند و از طرفی اقتضای حکمت در عقد متعه‌ای که طلاق برای فراق و جدایی ـ درخواستی از جانب زوج ـ در آن وجود ندارد این است که زوج بتواند برای حصول این فراق، مدت را ببخشد لذا اگر قائل شویم که نمی‌تواند بعض الباقی را ببخشد خلاف اقتضای حکمت، مطلبی را قائل شده‌ایم زیرا گاهی شخص با بخشش مقداری از مدت می‌تواند جدایی و فراقی که مورد نظرش است را حاصل نماید. پس فرقی بین هبه کل و هبه بعض وجود ندارد.[38]

می‌گوییم صاحب جواهر در این استدلال بین دو مطلب جداگانه را خلط نموده است. مطلب اول این است که آیا هبه بعض الباقی صحیح است یا نه که بنابر صحت بعد از هبه بعض مدت باقیمانده، حق مرد نسبت به آن مدت ساقط بشود و مطلب دوم این است که اگر هبه بعض الباقی را صحیح دانستیم آیا حق زن در مهریه، تنصیف می‌گردد یا نه؟ بحثی که کاشف اللثام و محقق کرکی و شهید ثانی داشتند مربوط به مطلب دوم بود و مطلب اول را متعرض نشده‌اند (در کلام این اعلام، اصل صحت و عدم صحت چنین هبه‌ای بحث نشده است، هر چند صاحب مدارک و صاحب کفایه و صاحب حدائق به آن اشارتا پرداخته‌اند که از آن هم استفاده می‌شود که در صحت این گونه هبه، تأمل دارند).

حال که معلوم شد در این بحث دو مطلب مجزا وجود دارد روشن می‌گردد که صاحب جواهر نمی‌تواند با عنوان اینکه از ادله، قابلیت اسقاط حق مرد فهمیده شده و اقتضای حکمت نیز صحت چنین هبه‌ای است، اثبات تنصیف نماید، بلکه ایشان برای اثبات تنصیف در هبه بعض الباقی باید ادله تنصیف ـ مثل روایت سماعه و معقد اجماع مورد ادعا ـ را بررسی نماید.

پس ما هم برای بررسی این مسئله ـ هم صحت یا عدم صحت هبه بعض الباقی و هم (بر فرض صحت) شمول یا عدم شمول ادله تنصیف را باید جداگانه بحث نماییم که انشاء الله در جلسه آینده به آن خواهیم پرداخت.

«والسلام»