درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : متعه

استاد مدظله در این جلسه این مسأله را مطرح نموده که اگر در عقد انقطاع، اجل ذکر نشود آیا عقد باطل است یا به دائم تبدیل می‌شود؟ و با بررسی نظرات فقهاء و اقوال در مسأله با نقل عبارت نهایه و تنقیح ادامه بحث را به جلسه آتی واگذار می‌نمایند.

تعیین اجل در متعه رکن و شرط عقد است و اگر آن را در عقد معین نکنند دیگر متعه‌ای نخواهد بود، ولی آیا آن عقد، باطل و کالعدم است یا به دائم تبدیل می‌شود؟ مسأله قابل ملاحظه‌ای است که درباره آن رساله‌هایی هم نوشته‌اند.

بعضی فقهاء به اکثر یا مشهور نسبت داده‌اند که با عدم ذکر اجل، عقد به دائم تبدیل می‌شود. مثلا صاحب ریاض[1] این قول را اشهر تعبیر کرده و شیخ انصاری[2] ابتدا آن را به اکثر و بعد به مشهور نسبت داده است.

ولی با مراجعه و بررسی اقوال علماء به این نتیجه می‌رسیم که علی وجه الاطلاق نمی‌توان این قول را به مشهور یا اشهر نسبت داد بلکه هر دو قول مشهور هستند.

بلی، از زمان شیخ طوسی که این مسأله مطرح شده تا زمان پدر علامه (نیمه دوم قرن هفتم) همه فقهایی که فتوای آنها در دست است قائل به صحت عقد و دوام آن شده‌اند و نسبت به این برهه از زمان این مطلب صحیح است.

شیخ طوسی در چهار کتاب خود معتقد است که با اخلال به اجل، عقد دائم می‌شود. در نهایه[3] و خلاف[4] صریحا حکم کرده و در تهذیب[5] و استبصار بالاولویة استفاده می‌شود،

چون ایشان در جایی که اجل مجهول باشد (مثل موردی که عقد بر یک بار مواقعه یا دو بار واقع شود) قائل به دوام عقد شده که به طریق اولی این حکم در جایی که اجل ذکر نشده است نیز می‌آید.

ابوالصلاح حلبی و ابن براج نیز قائل به دوام عقد هستند.

ابن ادریس[6] با اینکه قیدی آورده و می‌فرماید در جایی که صیغه عقد صلاحیت برای دوام دارد مثل «انکحت» و «زوجت» تبدیل به دائم می‌شود به خلاف «متعت» که صلاحیت ندارد و می‌توان گفت ایشان قائل به تفصیل هستند ولکن در اصل مسأله با شیخ موافقند و معتقدند در مواردی که لفظ صلاحیت دوام دارد اخلال به اجل به اصل صحت ضرر نمی‌زند و این را از مسلمات و اجماعیات می‌دانند.

کیدری در اصباح[7] ، محقق در شرایع[8] و نافع[9] ، یحیی بن سعید در جامع[10] و ابن زهره در غنیه[11] نیز قائل به انقلاب به دائم‌اند.

مولف کتاب جامع الخلاف و الوفاق[12] (علی بن محمد قمی سبزواری که تاریخ تألیف آن 698 ق است) نیز بدون نقل خلاف، حکم به دائمی شدن عقد می‌کند.

خلاصه، تا زمان پدر علامه[13] همه حکم به دائمی شدن کرده‌اند، ولی ایشان حکم به بطلان نموده، فقهای بعد از ایشان نیز عده‌ای عقد متعه بدون ذکر اجل را باطل دانسته ولی اکثراً همان نظر قدماء را داشته‌اند.

1ـ قول به صحت و تبدیل به دوام که قول قدماء است.

2ـ قول به بطلان، که نظر پدر علامه[14] و بعضی از متأخرین می‌باشد.

3ـ قول به تفصیل که اگر با «متعت» گفته شد و اجل ذکر نشد عقد باطل و اگر با «انکحت» و «زوجت» بود عقد صحیح و دائم است که نظر ابن ادریس می‌باشد و فاضل مقداد[15] نیز آن را نقل کرده و قریب دانسته‌اند.

4ـ اگر ذکر نکردن اجل عمدی باشد عقد به دائم تبدیل می‌شود ولی اگر از روی غفلت یا نسیان بود عقد باطل است.

این قول را مسالک[16] به عنوان قول دیگر نقل می‌کند که خود به آن قائل نیست. در شرح لمعه[17] نیز نقل فرموده است. و کتاب‌های بعد مثل نهایة المرام و مدارک و حدائق و ریاض و... که این قول را ذکر کرده‌اند ظاهرا همه از مسالک گرفته‌اند.

کاشف اللثام[18] گوید: این نظریه، قول جدید و تفصیل در مسأله نیست و همان قول علامه است چون تارک عمدی اجل قصد متعه ندارد و اقوال در مسأله راجع به قاصد متعه است که اجل را ذکر نکرده و کسی که از اول نمی‌خواهد متعه کند یا بقاءاً منصرف شده و اجل را ذکر نمی‌کند تخصصا از موضوع بحث خارج است.

هر چند ما قائل این قول را نیافتیم ولکن ظاهر عبارت مسالک قول چهارم و تفصیل در مسأله است و مربوط به کسی نیست که قصد انقطاع نداشته باشد.

5ـ اگر عقد انقطاع با یک صیغه بوده و اجل ذکر نشده عقد باطل است، چون فاقد شروط است ولی اگر به نحو تعدد دال و مدلول باشد که با یک صیغه اصل نکاح و با صیغه دیگر مؤجل بودن آن اجراء شود ـ با قطع نظر از روایات ـ قواعد اقتضای صحت می‌کند.

این قول را صاحب جواهر[19] ادعا کرده و آن را به مشهور نسبت می‌دهد.

6ـ صاحب انوار الفقاهه[20] می‌گوید:

ما به القوام متعه از نظر مفهوم، انقطاعی بودن نیست و متعه برای منقطع وضع نشده، بلکه ذاتاً برای عقدی مستقل وضع شده که در آن کأنّ زن متاعی به حساب آمده و در مقابل عقد دائم است که در آن زن به منزله جفت برای مرد محسوب می‌شود، زیرا همسر بودن یک عنایت است و متعه بودن یک عنایت دیگری است. بله اگر شرعا بخواهد متعه صحیح باشد باید منقطع باشد.

به عبارت دیگر: شرعا دو نوع عقد داریم: عقدی که اقتضاءاً باقی است و احتیاج به رافع دارد و آن عقد دائم است و عقدی که اقتضاءاً باقی نیست و صحت شرعی آن متوقف به محدود بودن و منقطع بودن است. ولی این مطلب در مفهوم آن نهفته نیست و لذا کسی که با قصد انقطاع عقد متعه می‌خواند اگر اجل را ذکر نکند عقد باطل است.

بله اگر مفهوم عقد را از نظر انقطاع و غیر انقطاع لااقتضاء بدانیم، اگر در عقد اجل ذکر نشود صلاحیت برای دائم بودن دارد و اگر قصد محدودیت نداشت، دوام آن دیگر احتیاج به قصد ندارد و عقد به دائم تبدیل می‌شود.

شیخ در نهایه درباره نکاح متعه می‌نویسد: «و هو ما قدمنا ذکره من عقدالرجل علی امرءة مدة معلومه بمهر معلوم و لابد من هذین الشرطین و بهما یتمیّز من نکاح الدوام فان عقد علیها متعةً و لم یذکر الاجل کان التزویج دائماً و لزمه ما یلزمه فی نکاح الغبطه من المهر و النفقة و المیراث و أن لاتبین منه الا بالطلاق او ما جری مجراه و ان ذکر الاجل و لم یذکر المهر لم یصح العقد.[21] »

ایشان می‌فرمایند: مدت و مهر دو رکن متعه هستند که اگر مهر ذکر نشود عقد باطل است ولی اگر اجل را ذکر نکرد به ازدواج دائم تبدیل می‌شود. در این عبارت مرحوم شیخ که می‌فرماید: «فان عقد علیها متعة...» وجوهی متصور است:

علامه در معنای آن می‌نویسد: اگر در عقد او لفظ متعه بود و اجل را ذکر نکرد نکاح دائم می‌شود.

ولکن احتمال دیگر در معنای جمله آن است که: اگر به قصد متعه عقدی انشاء کرد و اجل را ذکر نکرد نکاح دائم می‌شود. بنابراین احتمال اگر «انکحت» و «زوجت» هم گفته ولی قصد متعه داشته باشد نیز شامل می‌شود.

احتمال دیگر در معنای عبارت شیخ: مورد خلاف است که آیا عقد دائم هم با صیغه متعت صحیح است یا حتما باید با لفظ انکحت و زوجت باشد. در این عبارت ایشان می‌فرماید: لفظ متعت صلاحیت این را دارد که با قصد دوام عقد دائم و با ذکر اجل عقد منقطع گردد. و مقصود این نیست که اگر با لفظ متعت اجل را ذکر نکرد هر چند قصد انقطاع هم داشته باشد بر خلاف قصد او عقد دائم می‌شود.

با این معنا نظر ایشان در عبارت به مقام اثباتی قضیه است و از مورد بحث خارج است، چون مورد بحث راجع به مقام ثبوت است.

فاضل مقداد در تنقیح می‌فرماید: «نمنع ایضاً أن الفاظ العقود تؤخذ بالارادة، بل بمقتضی اللفظ یحکم علی صاحبه به و الالزم اختلال کثیر من القواعد الشرعیه کأن یقول العاقد و انما اردت الاجل و اهملته او یذکر الاجل و المهر و یدعی ذکر الاجل سهواً.[22] »

صدر عبارت ایشان که می‌فرماید: «نمنع أن الفاظ...» با مقام ثبوت تناسب دارد چون هر چند اراده انقطاع هم کرده باشد اما چون لفظ، عقد دائم بوده به اراده اخذ نمی‌شود و عقد دائم است.

ولکن تعلیلی که دنباله عبارت می‌آورد مناسبت آن با مقام اثبات بیشتر است.

البته این قابلیت را دارد که بگوییم مقصودشان مقام ثبوت است و برای اینکه اختلالی در جامعه پیش نیاید شارع حکمتاً می‌گوید: به طور کلی حتی در مواردی که قطعا مرادش انقطاعی است چون اجل را ذکر نکرده مطابق لفظ اخذ شود و دائم باشد، اما این بیان خلاف ظاهر عبارت ایشان است که حتی در مواردی که می‌دانیم طرف قصد انقطاع دارد چون اجل ذکر نکرده بگوییم عقد دائم است. و خالی از ظهور نیست که ناظر به مقام اثبات باشد.

ادامه این بحث را انشاءالله به جلسه بعد موکول می‌کنیم.

«والسلام»