درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : متعه

در این جلسه بررسی مسأله ترک اجل در عقد متعه را پیگیری کرده و با بحثی پیرامون «العقود تابعة للقصود» نقش قصد دوام یا انقطاعی را در عقد نکاح از نظر قواعد و بناء عقلاء تحلیل می‌کنیم، سپس کلامی از صاحب جواهر نقل و پس از بررسی آن، بیان محقق حلی در نکت النهایه را ذکر می‌کنیم.

گفتیم در مسأله ترک اجل در باب متعه، شش قول به حسب ظواهر کلمات فقهاء وجود دارد. حکم مسأله را در دو مرحله باید جستجو کنیم:

1ـ مرحله حکم ظاهری

2ـ مرحله حکم واقعی

کلمات قوم در این زمینه خالی از ابهام نیست، مثلا از ظاهر کلام فاضل مقداد[1] بر می‌آید که می‌خواهد حکم ظاهری مسأله را روشن کند زیرا تعلیلی که می‌آورد متناسب با حکم ظاهری است. محصل تعلیل ایشان چنین است:

«اگر کسی چیزی را که در حین عقد، ذکر نکرده، ادعا کند که مقصود او بوده و قلباً آن را قصد نموده، منتهی به زبان جاری نکرده است، در محاورات چنین ادعایی پذیرفته نیست».

همان طور که می‌بینید این گونه تعبیر متناسب با حکم ظاهری است ولی اگر کلامش را ناظر به مرحله حکم واقعی بدانیم باید متلزم شویم که به نحو حکمت می‌باشد، یعنی وقتی قانونی می‌گذارند، رعایت مصالح نوعیه را کرده و حکم موارد نادر را حکمتاً به همان موارد غالب ملحق می‌سازند. بعضی از عبائر شیخ طوسی نیز همین مطلب را محتمل است. ولی در احتمال اول که همان بیان حکم ظاهری باشد می‌گوییم اگر اخلال به اجل شد باید چنین عقدی را به حسب ظاهر، دائمی حساب کنیم، البته حکم ظاهری در وقتی است که انسان قطع به خلاف نداشته باشد.

برای شفاف شدن بحث، این دو مرحله را به طور جداگانه بررسی می‌کنیم:

حکم ظاهری مسأله روشن است اگر کسی در متن عقد «انکحت» یا «زوجت» و یا حتی «متعتت» را ـ در صورتی که گفتیم این لفظ نیز صلاحیت برای عقد دائم دارد ـ به کار برد، یعنی الفاظی را که صلاحیت برای عقد دائم دارد در متن عقد آورد، ولی قید اجل را ذکر ننمود، به حسب ظاهر باید حکم به صحت عقد نموده و بگوییم عقد دائمی منعقد می‌شود.

به عبارت دیگر: حال که لفظ صلاحیت برای دائمی را دارد، اگر شک کنیم که آیا قصد غیر دائمی را داشته یا خیر؟ می‌گوییم: چون لفظ ظهور در دائمی دارد به حسب ظاهر، دائمی را قصد نموده است.

بررسی حکم واقعی مسأله

آنچه مورد بحث و کشمکش علمی بین آقایان واقع شده، بیان حکم واقعی مسأله است که آیا حکم واقعی مسأله، بطلان است؟ و یا باید حکم به صحت عقد نماییم؟ یا تفصیل قائل شویم؟

اشکالی در اینجا به چشم می‌خورد و آن اینکه چنین عقدی را نه می‌توان عقد انقطاعی دانست و نه می‌توان عقد دائمی تلقی نمود چرا؟ چون اگر بگوییم انقطاعی می‌شود از آنجا که تنها قصد برای ثبوت عقد انقطاعی تمام العلة نمی‌باشد بلکه احتیاج به ذکر اجل هم دارد، پس اینجا نمی‌توانیم بگوییم انقطاعی می‌شود چون اجل ذکر نشده است.

و اگر بگوییم دائمی می‌شود این هم اشکال دارد، زیرا یکی از ارکان اساسی عقد، قصد می‌باشد: «العقود تابعة للقصود» و این رکن در اینجا مفقود است زیرا دائمی را قصد نکرده است. پس چگونه دائمی می‌شود؟ این عمده اشکالی است که از زمان پدر[2] علامه به بعد مطرح شده است.

ظاهر کلام شیخ طوسی در نهایة[3] این است که چنین عقدی، دائمی می‌شود با اینکه عاقد قصد دائمی را نداشته است، لذا بر شیخ اشکال کرده‌اند که چگونه متصور است که دائم شود با آنکه عاقد آن را قصد نکرده است؟!

محقق در کتاب نکت النهایه[4] بر آن است که اشکالاتی که بر نهایه شیخ طوسی مطرح شده را جواب داده و کلام شیخ را توجیه کند.

قبل از آنکه عبارت محقق در نکت النهایه را بررسی کنیم پیرامون: «العقود تابعة للقصود» صحبت می‌کنیم.

شیخ انصاری اعلی الله مقامه هم در مکاسب[5] بحث معاطات در این زمینه بحثی دارد و هم در کتاب النکاح ولی مستفاد از بیانات شیخ در بحث معاطات متفاوت با بیانات ایشان در کتاب النکاح[6] است.

ایشان در کتاب مکاسب بحث معاطات بر این قاعده اشکال می‌کند. صاحب حدائق[7] هم در این مسأله به قاعده مذکور اشکال کرده است، ولی ایشان بر اساس قواعد مشی نمی‌کند. لکن می‌گوید ما وقتی حدیث در دسترس داریم نباید سراغ این حرف‌ها برویم، ولی شیخ روی قواعد بحث نموده و کبرویاً آن را ممنوع می‌داند. ایشان ابتدا می‌فرماید: «العقود تابعة للقصود» به یک معنا درست است و آن اینکه کسی که قصدی دارد، اطلاقات و عمومات ادله، اقتضاء می‌کند که مطابق قصدش مورد امضای شارع قرار گیرد. یعنی در عقد اثباتی قضیه اگر کسی قصدی کرد، مطابق قصدش از سوی شارع امضاء می‌شود و الا این امر تخصیص یا تقیید «اوفوا بالعقود» و «المؤمنون عند شروطهم» می‌باشد، پس مقتضای قاعده این است که مطابق قصد واقع شود.

اما اگر در مورد خاصی، ما دانستیم اطلاقات و عمومات ادله، تخصیص خورده یعنی شارع شی مقصود را امضاء نکرده است، در این صورت دلیل اجتهادی بر نفی واقع شدن غیر مقصود نیست. بلی برای اثبات غیر مقصود، دلیل لازم است، یعنی حالا که مقصود واقع نشد، و عمومات حکم نکرد که غیر مقصود واقع نمی‌شود ادله‌ای مانند استصحاب و اصول عملیه باید اقتضاء کند تا غیر مقصود واقع شود. و خلاصه اینکه اگر مثبِت داشتیم به هیچ وجه تخصیص قواعد محسوب نمی‌شود.

ولی ایشان در کتاب النکاح غیر از این فرموده است. زیرا می‌فرماید: اگر چیزی بر خلاف مقصود واقع شود، خلاف قواعد می‌باشد بیان ایشان چنین است:

عقد دائم و عقد منقطع دو طبیعت متباین هستند و تمییز بین آن دو به وسیله قصد حاصل می‌شود و چون در ما نحن فیه دوام را قصد نکرده، پس عقد نمی‌تواند دائمی شود زیرا غیر مقصود نمی‌تواند واقع شود.

مرحوم آخوند هم در فوائدش[8] همین فرمایش شیخ را دارد که قانون اقتضاء می‌کند که هر چه قصد شده، واقع شود و هر چه قصد نشده واقع نگردد.

بنده این مطلب را از قدیم از همان موقعی که منطق می‌خواندم تا به حال برایم حل نشده است که چه چیزی در تقسیم‌بندی مفاهیم موجب امتیاز صنف از نوع می‌شود؟ به عبارت دیگر چه چیزی مرز بین آن دو را تعیین می‌کند؟ مثلا چگونه قابل قبول است که پیامبر اکرم‌صلی الله علیه وآله که عقل کل است، با آن دیوانه‌ای که فاقد عقل است هر دو یک نوعند، در حالی که درک بعضی از حیوانات از درک یک دیوانه بالاتر است.

در ما نحن فیه هم به چه ملاکی عقد دائم با عقد انقطاعی اختلاف نوعی دارد؟ چرا اختلاف آن دو از قبیل اختلاف در صنف نباشد؟ ضابط آن چیست؟

حالا بر فرض ضابط را دانستیم چه دلیلی داریم که اگر اختلاف آن دو در نوع بود یعنی اختلاف ماهوی با هم داشتند، در تعیین هر یک احتیاج به قصد شخص عاقد دارد ولی اگر هر دو از یک نوع بودند و اختلافشان فقط در صنف بود دیگر اختلال در قصد مضر نباشد؟؟

و یا اگر شارع مقدس یک سری اموری را منشأ حصول شیئی قرار دهد و بگوید به قصد شما بستگی ندارد ولو در اموری که با هم اختلاف نوعی دارند، آیا این مطلب بر خلاف مقتضای عقل است؟

بنده فکر می‌کنم اصلا نباید وارد این مسیر شویم بلکه باید روی این مطلب بیندیشیم که آیا عقد دائم احتیاج به قصد شخص عاقد دارد یا ندارد؟ آنچه مسلم است این است که عقد انقطاعی بلااشکال احتیاج به قصد دارد و وجه آن هم روشن است، زیرا در عقد انقطاعی این گونه نیست که اگر عاقد هیچ مقدار از زمان را تعیین نکند، قطعه‌ای از زمان، خود به خود تعیّن پیدا کند. مثلا شخصی که عقد کرده، و اجل را تعیین ننموده است عقد خود به خود یک ساله شود، از نظر عقلاء چنین چیزی ممکن نیست، همان طوری که از نظر عقلاء صحیح نیست که عقد مزبور منقطع باشد علی اجماله، و تعیین مقدار اجل به تعیین بعدی طرفین محول گردد، یعنی با گفتن «انکحت» و یا «زوجت» یک عقد محدودی حاصل شود، ولی حد آن را بعدا تعیین نمایند، این موارد عقلایی نیست البته بر خلاف عقل هم نمی‌باشد، پس اگر بخواهد چنین چیزی باشد ولو عقلایی نیست باید یک دلیل قطعی از طرف شارع برسد و مادام که دلیل قطعی از طرف شارع نرسیده است باید حکم به بطلان کنیم. بنابراین در مورد انقطاعی اینکه باید اجل را ذکر کنند مسلم است و از نظر فتاوی هم اجماعی است.

آنچه که باید مورد بحث واقع شود راجع به دوام است. فرض کنید کسی به قصد انشاء عقد «انکحت» می‌گوید، آیا لازم است در متن آن بگوید: «انکحت دائما» یا اگر قیدی از نظر محدودیت زمانی بر آن نزد، در نزد عقلاء خود به خود باقی است؟ و دیگر لازم نیست که قید دوام هم تحت الانشاء بیاید؟ مسأله را باید روی این موضوع تحقیق کرد نه اینکه آیا عقد دائم و انقطاعی دو ماهیت متباینه هستند یا هر دو از یک نوع بوده و اختلاف دوام و موقت بودن از باب اختلاف در صنف است.

ممکن است به حسب تصور بدوی مطلب از این قرار باشد و گفته شود که محدود نکردن عقد باعث می‌شود که عقد دائمی شود و نیاز به آوردن قید «دائماً» نیست ولی به نظر می‌رسد در همه موارد این گونه نیست. مثلا اگر فرض کنیم شخصی اصل نکاح را انشاء

نمود، ولی محدود بودن یا نبودن آن را هنوز تصمیمی نگرفته، آیا در این فرض هم بناء عقلاء بر این است که دائمی شود؟ یا بناء عقلاء به دائمی گشتن فقط در صورتی است که اراده ارتکازی به دوام داشته باشد؟

بعید نیست در مواردی که نیاز به آوردن قید دوام در متن عقد نیست یک نحوه ظهوری وجود دارد که مقصود، عقد دائمی است ولو به نحو اراده ارتکازی.

ولی اگر فرض کنیم که شخصی که انشاء عقد می‌کند ثبوتا نظرش به محدود بودن عقد برای مدت چند روز می‌باشد، منتهی اتکالاً به صحبت و توافق قبلی فیما بین در ضمن عقد آن را قید نکرده است یا نظرش به اجراء اصل عقد فعلا و محدود نمودن آن در آینده می‌باشد، در این گونه موارد نمی‌توانیم بگوییم بناء عقلاء به دائمی شدن آن است.

خلاصه اینکه آنچه قطعی است و هیچ اشکالی در آن راه ندارد در صورتی که طرفین از قصد یکدیگر آگاهی دارند و قرائن و شواهد هم حاکی از آن است که آن دو قصد ندارند برای همیشه در کنار هم زندگی کنند بلکه برای مدت محدودی می‌خواهند با هم باشند در این فرض اگر فراموش کردند اجل را در متن عقد ذکر کنند، بناء عقلاء و قواعد عامه اقتضاء نمی‌کند که چنین عقدی دائمی شود تا در نتیجه مجبور باشند تا آخر عمر با هم زندگی کنند. صاحب جواهر در اینجا کلامی دارد که اینک به بررسی آن می‌پردازیم.

کلام مرحوم صاحب جواهر[9]

ایشان می‌فرمایند: حتی در صورتی که قید اجل را هم تحت الانشاء بیاورند به نحو تعدد دال و مدلول یعنی یک دال دلالت بر اصل نکاح و دال دیگر بر اجل و مدت آن دلالت کند و فرض کنیم دال دوم را که شرط اجل کرده باشد شارع امضاء نکند یعنی حکم به صحت آن نکند در این صورت ما باید به دلالت دال اول اخذ کنیم زیرا آن دلالت سر جای خود محفوظ می‌باشد و خدشه‌ای بر آن وارد نیست و در نتیجه چنین عقدی با آنکه مهمله واقع شده از حیث مدت، ولی مطلقه می‌گردد یعنی تبدیل به عقد دائم می‌شود. ایشان این مطلب را مقتضای قواعد می‌داند حال ببینیم می‌توانیم با کلام ایشان موافقت نماییم.

ما کلام ایشان را در یک صورت می‌توانیم بپذیریم و آن صورتی است که تعدد مطلوب باشد یعنی عاقد دو مطلوب دارد: یک مطلوب او، اصل نکاح می‌باشد و مطلوب دیگرش انقطاعی بودن نکاح، که اگر نکاح انقطاعی حاصل شود هر دو مطلوب او به وقوع پیوسته است ولی اگر عقد دائمی حاصل شود یک مطلوبش (اصل نکاح در قبال عدم النکاح) واقع شده و مطلوب دیگرش (انقطاعی بودن) از بین رفته است، یعنی این صورت ترجیح دارد بر صورتی که هیچ یک از مطلوبات او حاصل نشود. این گونه موارد هر چند یک انشاء وجود دارد ولی چون عرف آن را منحل به انشائین می‌داند یعنی همان یک عقد در نظر عرف به منزله دو عقد می‌باشد چنانچه عقد دوم منتفی شود عقد اول به قوّت خود باقی است. ما در این مورد با ایشان موافق هستیم، ولی مورد بحث آقایان فرض تعدد مطلوب نیست، یعنی آنچه مورد بحث فقهاء می‌باشد صورت وحدت مطلوب است، منتهی به نحو تعدد دال و مدلول، که در این صورت دیگر نمی‌توانیم بگوییم اگر دال دوم که دلالت بر اجل می‌کند باطل گشت عقد مطلق می‌شود، چون بسیار غیر عرفی است و از نظر قواعد عامه هم نمی‌توانیم بدان متلزم شویم.

از این رو اگر روایات غیر صریحی وجود داشت نمی‌توان به آنها تمسک نمود، زیرا اصولا در مسائلی که خلاف مرتکزات است باید روایات و بیانات بسیار صریحی داشته باشیم تا خلاف ارتکاز عرفی مرتکب شویم. مرحوم حاج آقا رضا می‌فرمایند اگر مولی مطلبی را گفته باشد و ما از آن معنایی بفهمیم که یک نحوه استغرابی دارد، همین استغراب دلیل بر این است که معنای دیگری مراد است و الا بر مولاست که کلام بسیار صریحی داشته باشد تا بتواند این ارتکازات را ردع نماید. اینک عبارت محقق حلی در نکت النهایه را ملاحظه نمایید.

قوله: «فان عقد علیها متعةً ولم یذکر الاجل کان التزویج دائماً و لزمه ما یلزمه فی نکاح الغبطة.[10] »

منظور از نکاح غبطه همان نکاح دائم می‌باشد. سائل می‌گوید:

«نکاح المتعة هو المنقطع و نکاح الدوام غیر منقطع فکیف یکون قصد العاقد و المعقود علیها الانقطاع و یقع دائماً؟[11] » وی اشکال را از این جهت که چگونه عقدی که عاقد آن را قصد ننموده واقع می‌شود مطرح نمی‌کند بلکه از این جهت که با وجود قصد شی‌ء دیگر (انقطاع) عقد دائم واقع شود ایراد می‌گیرد. به نظر بنده نیز ولو واقع شدن امر غیر مقصود به طور کلی اشکال ندارد، ولی در خصوص این مورد یعنی دائمی شدن عقد نکاح با وجود اینکه قصد عاقد، منقطع بوده خلاف بناء عقلاست. البته ما ادعا نمی‌کنیم که به طور کلی هر چیزی که مقصود نیست واقع نمی‌شود و بناء عقلاء در تمام موارد قصد را شرط می‌دانند. بلکه در خصوص مسأله دائمی شدن عقد، مشکل، قصد خلاف داشتن است که قدر متیقن در مسأله «العقود تابعة للقصود» این است که قصد خلاف مضر است، حالا قصد وفاق داشتن آیا شرط است یا خیر؟ بحث جداگانه‌ای دارد، ولی به هر حال قصد خلاف داشتن مضر است. این اشکال.

«الجواب: الوجه فی ذلک: أن الایجاب و القبول فی عقد النکاح سبب للانعقاد و لاتؤثر فیه الشروط و لا المقاصد المنضمة اذا کانت فاسدة و قد أجمعنا علی أنه لو تزوج و شرط شروطاً باطلة صح النکاح و بطلت الشروط و ذلک یدل علی أن القصد لایؤثر فی العقد فاذا تجرد الایجاب و القبول عن الاجل صار دائماً و ان قصد المنقطع لان القصد لا أثرله مع وقوع الایجاب و القبول الصحیحین و یؤید ذلک النقل الصریح من طرق عدة عن الصادق‌علیه السلام منها روایة أبان بن تغلب و قد سئله عن المتعة فقال: انی استحیی أن أذکر شرط الایام فقال: ذلک أضرّ علیک، انک ان لم تشترط، کان تزویج مقام، یلزمک النفقة فی العدة و کانت وارثاً.[12] »

نکته: همان گونه که پیشتر نیز در مورد تذکیر و تانیث برخی از وصف‌ها گفته‌ایم، وارث نیز از کلمات مشترک است که هم بر مذکر و هم بر مؤنث اطلاق می‌شود و دیگر وارثة نمی‌گویند. و معنای آن چنین است که از مصادیق افراد وارث است. اگر می‌خواست بگوید از مصادیق زنان ارث برنده است باید وارثة بگوید.

به هر حال ایشان می‌پردازد به اینکه شروط فاسده و قصدهای فاسده منضمه به شی‌ء موجب بطلان نمی‌شود و به اصطلاح شرط فاسد، مفسد نیست و اینکه این مطلب اجماعی است. ادامه بحث در جلسه آتی انشاء الله.

«والسلام»