درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : متعه

در این جلسه، استاد مدظله ابتدا، استدراکی از جلسات قبل را بیان می‌فرمایند (در توضیح وجود قائل به جواز ازدواج جدید در زمان متخلل بین عقد و مبدأ اجل، بر خلاف نظر صاحب جواهر که می‌فرمود: «لم نتحقق القائل به»)، سپس به طرح مسئله انصراف اطلاق اجل در عقد به صورت متصل پرداخته، ضمن نقل قول فقهاء آن را مسلم عندهم بر می‌شمرند و به بیان ادله آنها در مسئله (انصراف، متفاهم عرفی و...) می‌پردازند. در آخر با قرائت کلام محقق کرکی در جامع المقاصد در این مسئله، تنافی بدوی در آن را رفع نموده و اصل کلام ایشان را نقد می‌نمایند.

در جلسات قبل اشاره به کلام مرحوم صاحب جواهر نمودیم. ایشان در مورد جواز تزویج جدید در زمان متخلل بین عقد و مبدأ اجل در فرض صحت انفصال می‌فرمود: «لم نتحقق القائل به[1] » و در اشکال به آن گفتیم محقق کرکی و شهید ثانی قائل به جواز این ازدواج هستند. البته در جلسه قبل با استدراک از این اشکال بیان کردیم که با دقت در کلام محقق کرکی[2] و همچنین با مراجعه به حاشیه ارشاد[3] از شهید ثانی معلوم می‌شود که این دو بزرگوار نیز قائل به جواز نیستند. اکنون می‌گوییم: با بررسی بیشتر آراء مشخص شد که

صاحب ریاض[4] از متقدمین بر صاحب جواهر و مرحوم شیخ انصاری[5] از متأخرین از ایشان قائل به جواز می‌باشند.

پس کلام صاحب جواهر در نفی مطلق قائل به جواز خالی از مسامحه نیست.

قبلا گفتیم گاهی مبدأ اجل در عقد نکاح انقطاعی متصل به عقد است و گاهی منفصل و گفتیم صحت صورت اول مورد تردید نیست، ولی صحت صورت دوم مورد تردید واقع شده است که بحث آن گذشت.

البته هر دو تصور در صورتی بود که مبدأ اجل به صورت معین در عقد ذکر شود، ولی گاهی مبدأ اجل معین نمی‌شود (نه به صورت متصل و نه به صورت منفصل) بلکه به صورت مطلق ذکر می‌گردد. بحث امروز مربوط به حکم چنین موردی است.

تقریبا در تمامی عبارت‌های فقهاء، مسلم فرض شده است که اطلاق مبدأ اجل، انصراف به اتصال دارد.

البته این انصراف در تمام موارد عقودی که اجل داشته باشد و آن اجل به صورت مطلق در عقد آورده شود به دلیل متفاهم عرفی وجود دارد، نظیر عقد اجاره که در صورت عدم تعیین مبدأ در آن، انصراف به اتصال به زمان عقد پیدا می‌کند. مخالف این انصراف مرحوم ابن ادریس می‌باشد[6] . ایشان می‌فرماید: لفظ مجمل سبب مجهول شدن اجل می‌گردد و اجل مجهول نصّاً و فتواً باطل است.

در موافقت با مرحوم ابن ادریس در این نظریه، کسی را پیدا نکردیم. البته کلام مرحوم مجلسی در مرأة العقول می‌تواند مشعر به موافقت با مرحوم ابن ادریس باشد. ایشان می‌فرماید: «ولو شرط اجلاً مطلقا کشهر، فی صحة العقد و حمله علی الاتصال و بطلانه

قولان والاولون استدلوا بهذاالخبر (خبر بکار) اذالمفروض وقوع المطالبة بعد الشهر لکن فیه ان نفی السبیل یمکن ان یکون لبطلان العقد لا لمضی المدة والقول بالبطلان لابن ادریس محتجاً بالجهالة[7] »، که از این نحوه بیان مطلب (ذکر دلیل قائلین به انصراف و مناقشه در آن و ذکر دلیل بطلان و عدم مناقشه در آن) احتمال موافقت با کلام مرحوم ابن ادریس استفاده می‌شود. البته در کشف اللثام می‌فرماید: «و حکم الشیخ و جماعة بالبطلان للابهام[8] .» البته این نسبت کاشف اللثام به مرحوم شیخ صحیح نیست، زیرا مرحوم شیخ در عبارت‌های مختلف[9] خود به خلاف آن تصریح نموده است[10] .

مطلبی که مشهور می‌فرمایند (انصراف اطلاق مبدأ اجل به اتصال) کلامی صحیح می‌باشد که دقت در مشابهات آن در عقود دارای اجل که اجل آنها به صورت مطلق در عقد آورده شود (به خاطر آنکه اطلاق اجل انصراف به اتصال پیدا می‌کند) تأیید مطلب مشهور را می‌رساند. همچنین متفاهم عرفی در چنین مواردی انصراف اطلاق به اتصال به زمان عقد می‌باشد (حتی در اوامر نیز مطلب به همین گونه است، زیرا وقتی ظرف مُنشأ و وجوب متأخر باشد حتما قید آورده می‌شود ولی اگر قیدی در اصل امر آورده نشد و انشاء امر نیز رخ داد، مبدأ وجوب هم به دنبال آن و به صورت متصل به عقد خواهد بود و انشاء نکاح نیز مانند انشاء اوامر چنین ظهور عرفی غیر قابل انکاری دارد)

مضافاً بر اینکه اگر انصراف به اتصال را قبول نکنیم و موافق کلام مرحوم ابن ادریس مشی نماییم این اشکال وارد می‌شود که اگر در صیغه نکاح دائم نیز مبدأ به صورت مجمل آورده شود باید عقد به خاطر جهالت باطل گردد، در حالی که خود مرحوم ابن ادریس نیز به این بطلان قائل نیست.

ایشان برای انصراف به روایت بکار بن کردم استدلال نموده است[11] . البته قبل از ایشان ابتدائاً محقق کرکی[12] چنین استدلالی را بیان فرموده است. بعد از آن در مسالک[13] نیز با یک نحوه تردید روایت را به عنوان دلیل مطرح می‌کند، مرحوم مجلسی نیز در همان عبارت سابق مسئله انصراف را مطرح نمی‌کند، بلکه روایت بکار را به عنوان دلیل قائلین به حمل مطلق بر متصل بیان می‌نماید و سپس در دلالت آن مناقشه می‌نماید[14] .

البته صاحب جواهر استدلال به روایت را تمام می‌داند، لذا اشکال و مناقشه در روایت را که مطرح می‌کند آن را ضعیف می‌شمرد و می‌فرماید: لکنه کما تری.

مرحوم محقق کرکی در این بحث بیاناتی دارد که احتمال تنافی در آن وجود دارد. از آنجا که نظرات ایشان مورد استناد فقهاء بعدی است، با دقت در آن به رفع تنافی بدوی آن می‌پردازیم.

عبارت ایشان چنین است: «ولایخفی انه لو عین اجلا مجهولا یبطل العقد للجهالة. و قول الشیخ فی النهایة: «و متی عقد علیها شهراً و لم یذکر الشهر بعینه و مضی علیها شهر ثم طالبها بعد ذلک بما عقد علیها لم یکن له علیها سبیل» غیر صریح فی صحة العقد علی شهر مجهول، لان مقابل المعین، المطلق ولایلزم ان یکون مجهولا.

ثم ان قوله: «لم یکن علیها سبیل» لادلالة فیه علی صحة العقد لجواز ان یکون نفی السبیل لفساده.[15]

هذا حکم ما اذا عیّن الشهر ولو اطلقه فانه ینصرف الی المعجل فیکون متصلا بالعقد کما فی الاجل فی البیع والاجارة و نحوهما ولان العرف جار بذلک فان المتفاهم فی العادة هو ذلک ولان اثر العقد یجب ان یترتب علیه حین وقوعه اذا لم یکن فیه مایمنع ذلک ولان قوله‌علیه السلام فی الروایه السابقه «و ان لم یکن سماه فلاسبیل له علیها» ان ارید به الاطلاق کان دلیلا علی ما ذکرناه اذلولا الحکم بالاتصال لوجب بقائه اذ لااولویة لزمان علی اخر[16] .»

در ابتدای کلام، ایشان اجل مجهول را موجب بطلان عقد می‌داند لذا برای رفع اشکال از کلام شیخ‌ می‌گوید کلام شیخ در نهایه صریح در صحت عقد بر اجل مجهول نیست، زیرا در مقابل معین، مطلق است نه مجهول، پس می‌توان گفت شیخ‌ تصحیح این عقد را به اطلاق اجل نموده است. البته محقق کرکی ادامه می‌دهد که کلام شیخ‌ مشعر به صحت عقد نیست، زیرا می‌تواند نفی سبیل مرد بر زن (در این فرض) به خاطر فساد عقد ناشی از جهالت اجل باشد. سپس وارد این بحث می‌گردد که اگر اجل به صورت مطلق آورده شد منصرف به متصل و معجل می‌گردد و چهار دلیل برای آن ذکر می‌نماید (انصراف، متفاهم عرفی، اثر عقد از حین وقوع عقد مترتب می‌گردد مگر در صورت وجود مانع، روایت بکار بنابر اراده اطلاق اجل)

در بین عبارات ایشان مطالبی عنوان شده که بعضی از آنها با هم منافات دارد. ایشان در صدر عبارت فرمود که در روایت دلالتی بر صحت عقد نیست که نفی سبیل هم به خاطر فساد عقد می‌تواند باشد، ولی در ذیل، صحت را مسلم دانست. آیا می‌توان این تنافی را رفع نمود؟

می‌گوییم با دقت در کلام ایشان به خصوص در عبارت ذیل می‌توان این تنافی را رفع نمود بدین گونه که ایشان قائل به سه نحوه تعیین اجل می‌باشد:

1ـ اجل به صورت معین ذکر شود (که صورت اطلاق هم به همین قسم منصرف می‌گردد).

2ـ اجل به صورت مجمل و مجهول ذکر شود.

3ـ اجل به نحو زمان کلی در عقد ذکر شود مثل بسیاری از کلمات دیگر و ایشان نحوه دوم ذکر اجل (اجل مجهول) را باطل می‌داند، بر خلاف نحوه اول و سوم، زیرا در ذیل عبارت فرمود: در روایت اطلاق به متصل منصرف می‌گردد و الا اگر به متصل منصرف نگردد و بتواند به صورت کلی (که هم شامل متصل می‌گردد و هم منفصل) باشد دیگر بعد از گذشت ماه اول معنا ندارد بگوید لیس علیها سبیل زیرا با صحت عقد کلی، اولویتی برای زمانی نسبت به زمان دیگر وجود ندارد.

مرحوم صاحب جواهر نیز در اینجا بیانات متنافی با هم دارد[17] که این تصحیح و توجیه وارد در کلام محقق کرکی را نمی‌توان در کلام ایشان بیان نمود، زیرا صاحب جواهر به بطلان عقد بالاجل الکلی تصریح نموده است.

کلام مرحوم محقق کرکی مبتنی بر قبول آن در باب اجاره است[18] . مشهور فقهاء در باب اجاره می‌گویند: باید مدت تعیین شود و اجاره بدون تعیین و به صورت کلی را دارای اشکال می‌دانند (در اجاره باید مبدأ و منتهی معین باشد) شاید مرحوم آقای خویی اشکال نکنند[19] ولی دیگران اشکال می‌کنند.

البته می‌گوییم اگر اجل به نحوه کلی در باب اجاره دارای اشکال باشد در باب نکاح اشکال آن خیلی روشن‌تر است، زیرا در اجل کلی، تطبیق کلی در دست مدیون است، پس در باب نکاح (بر اساس اجل کلی) چنین می‌شود که در عقد گفته شود تو زن من باش به نحوه کلی و زمان و تطبیق آن هم به دست تو باشد، یعنی هر وقت خواستی خودت را زوجه قرار بده، لذا می‌گوییم اگر این نحوه ذکر اجل (اجل کلی) در ابواب دیگر عقلایی باشد در باب نکاح اصلا عقلایی نیست، لذا حق در این قسمت با مرحوم صاحب جواهر است که اجل به نحوه کلی را دارای اشکال می‌دانست.

بحث‌های دیگری در مورد اجل وجود دارد که در جلسات آینده به آنها خواهیم پرداخت. انشاء الله

«والسلام»