درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : عیوب در نکاح

در این جلسه، این بحث مطرح می‌شود که با خصاء، خیار فسخ ثابت می‌شود یا ثابت نمی‌شود. ضمن نقل اقوال فقهاء در این زمینه، روایات مربوطه را مطرح خواهیم کرد.

حاصل مختار ما در مورد مسأله «جنون» همان تفصیلی است که قدماء بین جنون سابق بر عقد و جنون حادث بعد از عقد قائل شده و در قسم اول مطلقا قائل به خیار فسخ شده‌اند.

متن شرایع: «و الخصاء سلّ الانثیین و فی معناه الوجاء انما یفسخ به مع سبقه علی العقد و قیل و ان تجدد و لیس بمعتمد.[1] »

بحث در سبب دومی است که وجود او در مرد به عنوان عیبی که موجب خیار فسخ عقد می‌شود شمرده شده است. مورد بحث فعلی ما فرد ظاهر و قدر متیقن «خصی» یعنی کسی که خصیتین او اخراج شده است که بعضاً از او به «مسلول» نیز یاد می‌شود، می‌باشد. در فارسی نیز کلمه «اخته» به همین معنا به کار می‌رود. در کتب فقهاء تعبیر دیگری نیز به کار رفته و آن کلمه «موجوء» است. اینکه آیا «موجوء» یعنی کسی که قدرت تناسلی او از بین رفته است (رگ مالیده) از اقسام «خصی» است یا قسیم او است، اختلافی و محل بحث است. ولیکن همان طوری که گفتیم مورد بحث ما فعلاً خصی به معنای کسی که خصیتین او اخراج شده (و قدرت بر مجامعت دارد) می‌باشد.

در میان فقهاء علی بن بابویه[2] ، صدوق[3] ، شیخ مفید[4] و شیخ طوسی در نهایة[5] و معمول فقهای بعد از اینها قائل به سببیت «خصاء» برای خیار فسخ هستند ولیکن از کتاب مبسوط و خلاف شیخ طوسی نقل شده است که ایشان در این دو کتاب قائل به خیار فسخ نیست. ما با مراجعه به خلاف و مبسوط دیدیم کلام شیخ بسیار مضطرب است و شاید نتوان به طور جزم ادعا نمود که شیخ طوسی قائل به عدم خیار فسخ شده است.

در اینجا عبارات مختلفی از خلاف و مبسوط را که شیخ در آنها متعرض مسأله مذکور شده است را عنوان می‌کنیم تا ببینیم نظر نهایی در مورد کلام شیخ چه می‌تواند باشد.

ظاهر کلام ایشان در کتاب «الخلاف» از اینکه «خصاء» را جزء عیوبی که مجوز فسخ عقد توسط زن است ذکر نکرده است این است که در مورد «خصاء» خیار قائل نیست

«یفسخ النکاح عندنا بالعیب المرأة تفسخه بالجب و العنة و الجنون والرجل یفسخه بستة اشیاء الی ان قال دلیلنا ما قلناه فی المسألة الاولی من اجماع الفرقة و اخبارهم.[6] »

در مسأله بعد، عین مسأله ما نحن فیه را ذکر کرده صراحتاً خیار را نفی می‌کند

«اذا کان الرجل مسلولاً لکنه یقدر علی الجماع، غیر أنه لاینزل، او کان خنثی حکم له بالرجل، لم یرد بالعیب و ان کانت المرأة خنثی حکم لها بالمرأة مثل ذلک. و للشافعی فیه قولان احدهما مثل ما قلنا و الثانی لها الخیار و لذلک له الخیار.[7] »

اما در همین کتاب خلاف ذیل مسأله 141 چنین می‌گوید: «اذا تزوجت برجل، فبان أنه خصی، أو مسلول او موجوء، کان لها الخیار، و للشافعی فیه قولان: احدهما مثل ما قلناه و الثانی لاخیار لها... دلیلنا: اجماع الفرقة و اخبارهم.[8] »

در اینجا قائل به خیار فسخ می‌شود و دلیل آن را نیز اجماع فرقه و اخبار آنها ذکر می‌کند. با اینکه قبلاً قول به عدم خیار را اجماعی و قول امامیه می‌دانست. قبل از بیان وجه جمع در بین این دو کلام توضیح عبارت «فبان أنه خصی أو مسلول، أو موجوء» که در آن (مسلول) با کلمه (أو) عطف بر (خصی) شده است، لازم است. یک احتمال در تفسیر این عبارت این است که عطف (مسلول) با (أو) غلط بوده و صحیح آن عطف با (واو) باشد که در این صورت معنای عبارت یکی از دو امر است، نخست اینکه (مسلول) عطف تفسیر برای (خصی) باشد و در عبارت (خصی و مسلول) و (موجوء) به عنوان دو عیب ذکر شده باشند. و دیگر اینکه به این معنا باشد که: «در خصی خیار فسخ ثابت است حال چه فرد ظاهر او یعنی مسلول و چه فرد مخفی او یعنی موجوء» که در واقع (موجوء) فردی برای (خصی) ذکر شده باشد.

احتمال دیگر در تفسیر عبارت فوق این است که کلمه «أو» زائد و غلط نباشد، بلکه چون تعبیرات مختلفی در مورد این مسأله شده است بعضی (خصی) برخی (مسلول) و عده‌ای (موجوء) تعبیر کرده‌اند و ایشان نیز بنابر این داشته که در مورد اختلافیات نظر بدهد، همان تعابیر را ذکر نموده است. چنانچه در کتب فقهاء نیز گاهی (مسلول) با کلمه (أو) عطف بر (خصی) شده است.

اما توجیه دو عبارت خلاف ممکن است در وجه تصحیح این دو گفتار چنین گفته شود که مفروض بحث در مسأله 125 صورت علم زن به وجود این عیب در مرد است، ولی در مسأله 141 چنانکه ظاهر کلمه (فبان) است مفروض جهل زوج به عیب است.

این وجه تصحیح بسیار بعید به نظر می‌رسد، زیرا در همان مسأله 125 شیخ ناظر به دو قول شافعیه است و مفروض در کلام شافعی، صورت جهل زن به عیب است و اما در فرض علم آنها نیز قائل به عدم حق خیار هستند.

گاهی گفته می‌شود کلام ایشان در مسأله 125 قطع نظر از فتوای امامیه است و یکی از دو وجه شافعیه را اصح از دیگری ذکر کرده است. ولی در مسأله 141 با توجه به نظر امامیه و اجماع آنها فتوا داده است. و گاهی چنین گفته می‌شود که شیخ این فروع را پس از آنکه در فواصل متعدد نوشته است با یکدیگر جمع نموده و در هنگام جمع از اینکه در فرع قبل

چه فتوایی داده است به علت کثرت مشاغل، غفلت ورزیده است. (نظیر این توجیه برای عبائر از فروعات عروة الوثقی که بعضا به حسب ظاهر هیچ ارتباطی با هم ندارند ذکر می‌شود) علی‌ای حال کلام ایشان در خلاف همان بود که ذکر شد.

اما در کتاب المبسوط نیز عبائر مختلفی دارد، در یک جا می‌فرماید: «یفسخ العقد لعیوب فی الرجل و هی الجب و العنّه و الجنون لاغیر...[9] » سپس در عبارت دیگر می‌فرماید «... فان بان خصیاً و هو المسلول الخصیتین... فهل لها الخیار قیل: فیه قولان[10] احدهما لها الخیار لان علیها نقیصة والثانی لاخیار لها لان الخصی یولج و یبالغ اکثر من الفحل و انما لاینزل.[11] »

در این عبارت خود شیخ قولی را اختیار نمی‌کند. اما در چند صفحه بعد در عبارت دیگری می‌گوید: «... و اذا أصابته خصیاً او مسلولاً او موجوءاً الباب واحد و کذلک لو أصابته خنثی و قد ثبت أنه رجل، فهل لها الخیار علی قولین احدهما لها الخیار و هو الا قوی و الثانی لاخیار لها.[12] »

در عبارت دیگری نیز می‌فرماید «اذا تزوجت بالخصی او المسلول او الموجوء مع العلم بذلک، فلاخیار لها بعد ذلک بلاخلاف و ان دخلت مع الجهل ثم بان أنه خصی فهل لها الخیارام لا؟ قیل فیه قولان، عندنا أن لها الخیار.[13] » در این عبارت در فرض جهل زن، اثبات خیار شده است و در خلاف نیز با ادعای اجماع فرقه و اخبار آنها، خیار را ثابت می‌داند. حال عباراتی را که دال بر عدم خیار است را حمل بر صورت علم یا وجه دیگری می‌کنیم، ولی علی ای حال به نظر می‌رسد کلام ایشان خیلی روشن نیست. اگر چه ظن ما این است

که انتساب قول به ثبوت خیار در این دو کتاب شاید صحیح‌تر باشد، زیرا ایشان حق خیار را با اجماع و اخبار ثابت می‌داند، ولی در مورد عدم خیار تنها به نداشتن دلیل اکتفاء می‌کند.

در بین فقهاء سه نفر، غیر از شیخ طوسی وجود دارند که آنها نیز قائل به عدم حق خیار فسخ برای زن در مورد خصی هستند که در هیچ کجا نامی از مخالفت این سه نفر با خیار فسخ ذکر نشده است.

یکی از آنها ابن زهره در غنیه است. وی می‌گوید: «و الحرة اذا تزوجت برجل علی أنه حرّ، فظهر عبداً، او سلیم، فظهر أنه مجنون او عنین، او مجبوب، فلها الرد و لایرد الرجل بغیر هذه العیوب... .[14] »

از اینکه اسمی از «خصاء» نبرده است معلوم می‌شود در مورد آن قائل به خیار نمی‌باشد.

فقیه دوم، ابن حمزه در وسیله است «فما یختص بالرجال خلقة واحد و هو العنة و غیر خلقة أربعة الجب و السل و الوجوء و الخصاء علی وجه لا یمکن الإیلاج...[15] »

از این عبارت استفاده می‌شود ایشان در مورد خصی‌ای که قادر به ایلاج نیست که مورد بحث ما است قائل به خیار فسخ نیست.

و بالاخره سومین فقیه، محقق اول در «نکت النهایة» است. ایشان می‌فرماید: «مستند قول به ثبوت خیار فسخ یکی روایت ابن مسکان است که در آن آمده است «بعثت بمسئلة مع ابن اعین... .[16] »

چون مراد از ابن اعین معلوم نیست که کدام یک از برادران زرارة است (زرارة 10 برادر داشته است) روایت مرسله است. دلیل دوم روایت عبدالله بن بکیر[17] است و دلیل سوم روایت زرعة عن سماعة[18] که همه آنها یعنی عبدالله بن بکیر و همچنین زرعه و سماعة واقفی هستند و لذا این دو روایت نیز معتبر نمی‌باشند، پس دلیلی بر وجود حق فسخ در مورد خصی نداریم. [19] ».

روایاتی که خصاء را موجب ثبوت حق خیار فسخ برای زن دانسته است، بسیار زیاد است و ظاهراً روایتی صریحا با آنها مخالفت نداشته باشد، مگر ظاهر روایت غیاث الظبی[20] که ذیل آن آمده است «...والرجل لایرد من عیب» در سند این روایت صفوان بن یحیی که از اصحاب اجماع است و لایروی ولایرسل الاعن ثقه وجود دارد و همچنین به خاطر عمل عده‌ای از فقهاء به آن معتبر است.

در جلسه آینده به بحث از جمع میان این روایت و سایر روایات خواهیم پرداخت. انشاءالله.

«والسلام»