درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : عیوب در نـکاح

بحث درباره روایاتی است که در مورد خصاء وارد شده است. در این جلسه با توجه به درخواست برخی از دوستان مبنی بر تکرار بحث اجماع، و با عنایت به اینکه عمده دلیل بعضی از مسائل عیوب نیز اجماع می‌باشد، مجدداً مقداری مسأله اجماع را مورد بحث قرار می‌دهیم. سپس با نقل یکی دیگر از روایات خصاء و توضیحی درباره اسناد روایات قرب الاسناد و بیان مفاد روایت یاد شده، اشاره‌ای نیز به اقوال فقهاء در مورد حکم خصاء بعد العقد و قبل العقد کرده و ادامه بحث را به جلسه آینده واگذار می‌کنیم.

یکی از مباحث مطرح شده در اصول که در موارد بسیاری در فقه کاربرد دارد مسأله اجماع و شرایط اعتبار آن است. در مسائل عیوب و مباحث جاری نیز گاهی مدرک عمده اجماع است. نظر به اینکه این مسأله را سابقاً مورد بحث و بررسی قرار داده‌ایم، در این جلسه به طور مختصر بدان اشاره می‌کنیم.

متأخرین دوره‌های اخیر گفته‌اند: یکی از شرایط اعتبار اجماع این است که اجماع، مدرکی یا محتمل المدرکیه نباشد. زیرا اگر بدانیم یا احتمال دهیم که مجمعین به استناد آیه یا روایت یا دلیل عقلی خاصی فتوا داده‌اند، در این صورت نظر ما در مورد آن مدرک خاص، از یکی از دو حال زیر خارج نیست:

آن مدرک از نظر ما تمام و مقبول است.

مدرک مورد نظر مورد مناقشه ما می‌باشد.

در صورت اول، خود آن مدرک دلیل مسأله است و ضمن آنکه بود و نبود اجماع نقشی در مقبولیت آن از نظر ما نخواهد داشت، خود اجماع نیز دلیل تعبدی جداگانه‌ای محسوب

نمی‌شود. و در صورتی که مدرک اجماع از نظر ما صلاحیت استناد نداشته و مورد مناقشه باشد، باز اجماع مقبول نخواهد بود. زیرا در این صورت، اتفاق و اجماع علماء در مسأله‌ای که مستند آن مخدوش است و فقط احتمال صحت آن وجود دارد معتبر نیست، زیرا هر گاه اصل (مستند اجماع) مخدوش باشد، فرع نیز اعتبار ندارد.

همچنان که در شهادت‌های معمولی هنگامی که کسی به استناد چیزی شهادت می‌دهد، چنانچه معلوم شود آن چیز صلاحیت استناد ندارد، شهادت وی مقبول واقع نمی‌شود.

ما از آقایان سوال می‌کنیم: به نظر شما دلیل اعتبار اجماع غیر مدرکی چیست و چنانچه مدرکی در دست نباشد و ندانیم فقها و مجمعین به استناد چه دلیلی بر حکم مسأله اتفاق کرده‌اند، به چه دلیل آن اجماع و آن حکم را معتبر می‌دانید؟ آیا فقها و مجمعین را مصون از خطا می‌دانید؟

اگر بگویید: آنان اشتباه نمی‌کنند و به همین دلیل حکم مورد اتفاق و اجماع آنان را در اجماع غیر مدرکی معتبر می‌دانیم، می‌پرسیم: پس چرا در اجماع مدرکی یا محتمل المدرکیة آنان را جایز الخطا دانسته و اجماع و اتفاق نظر آنان را فاقد اعتبار به حساب می‌آورید؟

و اگر قائل هستید که آنان ممکن الخطا هستند لیکن در عین حال معتقدید: در مواردی که حکم واقعی بر ما مخفی شده، علام الغیوب آنان را از اشتباه و خطا حفظ می‌فرماید ـ و به عبارت دیگر، در واقع بر این باورید که تنها ادله قابل مناقشه به دست ما می‌رسد، ولی ادله‌ای که از سوی خدای متعال در خفا قرار می‌گیرد غیر قابل مناقشه است، به طوری که در چنین مواردی اگر ادله مستند کلام مجمعین به دست ما هم برسد، اصلاً در آن مناقشه‌ای نخواهیم داشت ـ ما عرض می‌کنیم: این مطلب صرف ادعاست و دلیلی بر آن قائم نمی‌باشد.

به نظر ما نه غیر مدرکی بودن اجماع دلیل اعتبار اجماع است و نه مدرکی یا محتمل المدرکیة بودن آن نقشی در عدم اعتبار اجماع داشته و ضرری به اعتبار آن می‌زند. زیرا تنها و عمده دلیل حجیت اجماع، تقریر معصوم می‌باشد.

اگر اصحاب مجتهدی فتوای او را در شرایطی که محذوری برای ردّ آن نداشته باشد، در حضور وی برای دیگران نقل کنند و او سکوت نماید، این سکوت و تقریر، علامت امضا و نشانه موافقت اوست. این مطلب عیناً در مورد معصوم‌علیه السلام صادق است. هنگامی که گروهی از فقها در زمان معصوم فتوایی بدهند و از ناحیه امام‌علیه السلام ردعی صورت نپذیرد، این سکوت و تقریر برای اثبات اعتبار فتوا و نظر مجمعین کفایت می‌کند و تفاوتی بین ذکر و عدم ذکر مستند فتوا از سوی مجمعین وجود ندارد.

روشن است که اعتبار فتوا از یک سو وابسته به احراز اتصال آن به زمان معصوم، و از سوی دیگر مشروط به آن است که فتوا، محل ابتلای مردم و عام البلوا باشد. سکوت و عدم الردع نیز در صورتی نشان از امضای نظر مجمعین دارد که به دلیل تقیه صورت نگرفته باشد.

بنابراین، در فروعاتی که برخی از آنها حتی یک مرتبه تحقق نیافته و طرح آنها صرف تمرین و ممارست علمی است، اتصال آنها به زمان معصوم احراز نمی‌شود و به همین دلیل، عدم ردع معصوم در آنها دلیل حجیت آنها نخواهد بود.

همچنان که اگر سکوت به خاطر تقیه باشد، دلالتی بر اعتبار و امضای فتوایی که در مرآی و منظر ائمه‌علیه السلام بوده نخواهد داشت.

بدیهی است که آن بزرگواران در طول حدود دویست و شصت سال، فرصت‌های فراوانی برای بیان نظر خود داشته‌اند و نباید پنداشت که در تمام آن مدت پیوسته در خلوت و جلوت در حال تقیه بوده‌اند.

این نکته را نیز نباید از نظر دور داشت که مورد بحث عبارت از اجماعی است که مدرکی برای آن ذکر شده که نفیاً و اثباتاً بر چیزی دلالت ندارد. بنابراین در مواردی که مدرک اجماع در معنایی ظاهر و روشن است و در عین حال، فقها و مجمعین بر خلاف آن فتوا داده‌اند ـ که از آن کشف می‌شود دلیل خاصی بر خلاف ظاهر این مدرک وجود داشته و به همین جهت آنان از ظهور آن رفع ید کرده و بر خلاف آن فتوا داده‌اند ـ مطلب دیگری است که مربوط به اعراض مشهور می‌شود و بحث جاری متوقف بر طرح ابحاث آن نمی‌باشد.

همچنین یادآور می‌شویم که بحث صرفاً کبروی است، یعنی محل بحث عبارت از موردی است که صغرای اجماع محرز بوده و تردیدی در تحقق آن وجود نداشته باشد. بنابراین، مواردی که اجماع مطرح شده ثابت نیست، خارج از مورد بحث خواهد بود. ناگفته پیداست که احراز اتصال به زمان معصوم و تحقق صغرا گرچه در مواردی بسیار دشوار به نظر می‌رسد، لیکن نباید آن را غیر ممکن دانست.

وقتی انسان مثلاً در همین مسائل مورد بحث، تعداد زیادی کتاب را نگاه می‌کند و متوجه می‌شود که این مسائل محل ابتلا بوده و پیوسته در همه ازمنه مورد بحث و نظر فقهاء بوده است، بر فرض هم که قطع پیدا نکند بالاخره به رضای معصوم اطمینان پیدا می‌کند.[1] زیرا مسائل محل ابتلا را حتی به علم عادی نیز نمی‌توان گفت که معصوم از آن مطلع نبوده است. چرا که اموری که در جامعه بر خلاف شرع پیاده می‌شود و همه مردم از آن آگاه هستند، ممکن نیست معصوم از آن بی اطلاع باشد. لذا اگر مانعی مثل تقیه در کار نباشد، سکوت او دلیل بر امضا و رضایت او خواهد بود. و برای اعتبار فتوا همین مقدار از اطمینان کافی به نظر می‌رسد، همان طور که در مورد خود روایات وقتی تا این اندازه به صدور آن اطمینان پیدا می‌شود، آن را حجت می‌دانیم.

یکی دیگر از روایاتی که در مورد خصاء وارد شده، روایت قرب الاسناد است.

«عَبْدُ اللَّهِ بْنُ الْحَسَنِ الْعَلَوِیُّ، عَنْ جَدِّهِ عَلِیِّ بْنِ جَعْفَرٍ، عَنْ أَخِیهِ مُوسَی بْنِ جَعْفَرٍ عَلَیْهِ السَّلَامُ، قَالَ سَأَلْتُهُ عَنْ خَصِیٍّ دَلَّسَ نَفْسَهُ لِامْرَأَةٍ، مَا عَلَیْهِ؟ قَالَ: یُوجَعُ ظَهْرُهُ، وَ یُفَرَّقُ بَیْنَهُمَا، وَ عَلَیْهِ الْمَهْرُ کَامِلًا إِنْ دَخَلَ بِهَا، وَ إِنْ لَمْ یَدْخُلْ بِهَا فَعَلَیْهِ نِصْفُ الْمَهْرِ[2] .»

این روایت هم در قرب الاسناد و هم در مسائل علی بن جعفر ـ که به دست مرحوم مجلسی رسیده بود ـ نقل شده است. ما سابقاً عرض کرده‌ایم که مسائل علی بن جعفر همان کتاب علی بن جعفر است که معروف و به طرق مختلف نقل شده است. به همین جهت واقع شدن عبدالله بن حسن علوی که مورد جرح و توثیق واقع نشده، در سند آن مضر نیست و اصلاً نیاز به توثیق او نیست. و علت اینکه حمیری وی را برای نقل روایت انتخاب کرده، به خاطر موضوع کتابش می‌باشد که قرب الاسناد است. یعنی واسطه‌های آن تا معصوم کم است. زیرا عبدالله بن حسن بلاواسطه از جدش علی بن جعفر نقل می‌کند. به همین جهت حمیری روایت را از او نقل کرده است و الا اگر این جهت در کار نبود، روایت عمرکی را که سندش صحیح است و کلینی هم به آن طریق دارد، اخذ و نقل می‌کرد.

در هر حال به نظر ما روایت‌های قرب الاسناد در جایی که دست انداز نداشته باشد، معتبر است. فقه رضوی هم برای تأیید خوب است.

فرض مسأله در روایت این است که مرد قبل از عقد، خصی بوده و زن بدون اطلاع از این امر تن به عقد داده است. قدر مسلم از مدلول روایت، اثبات حق فسخ برای زن در همین مورد است. اما در موردی که خصاء بعد از ازدواج حادث شود، باید بررسی شود که آیا زن در آن صورت هم حق فسخ دارد یا نه، و اگر دارد منحصر به صورتی است که دخول حاصل نشده، یا مطلقا برای او چنین حقی وجود دارد؟

اشاره‌ای به اقوال فقهاء

مشهور بین علماء این است که خصاء حاصل بعد از عقد حکمی ندارد و حق فسخ برای خصاء قبل از عقد است. ولی ابن براج می‌فرماید: خصاء، جب، جنون، عنن، و... بعد از عقد موجب فسخ است هر چند برای عیوب زن بعد از عقد خیار فسخ وجود ندارد[3] .

شاید از اطلاق کلام او بتوان استفاده کرد که بعد از عقد ولو بعد از دخول هم باشد موجب فسخ می‌باشد.

برخی هم قائل به تفصیل شده و گفته‌اند: خیار مربوط به قبل از دخول است که یحیی بن سعید در جامع[4] و محقق کرکی در جامع المقاصد[5] از زمره آنان هستند. در هر صورت باید روایات مسأله مورد بررسی قرار گیرد.

«والسلام»