درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : عیوب در نکاح

موضوع بحث خصاء بعد العقد است. ابتداءً بیان شده که در شرایع اشاره به قول به ثبوت خیار فسخ می‌کند اما قائل آن را مشخص نمی‌کند و برخی آن را به ابن براج و شیخ فی أحد قولیه نسبت داده‌اند، لکن انتساب این قول به شیخ اشتباه است، سپس به اقوال فقهاء و اینکه شهرت با عدم ثبوت خیار است و به توجیهی برای دو کلام متهافت علامه اشاره شده و سپس به ادله مسأله که روایات و اولویت است اشاره شده است. و در اطلاق برخی روایات مناقشه و اطلاق برخی دیگر، مورد پذیرش قرار گرفته است. همچنین دلیل اولویت مورد مناقشه قرار گرفته و ادامه بحث به جلسه آینده موکول شده است.

بحث در عیوب مجوزه فسخ بود و اینکه خصاء حاصل قبل از عقد مجوز فسخ است اما خصاء حاصل بعد از عقد را چنانچه گذشت صاحب جواهر مختصر بحث کرده است[1] و صاحب شرایع گوید: «قیل» گفته شده که در این فرض نیز مانند خصاء قبل از عقد موجب خیار فسخ است، لکن گوید: «لیس بمعتمد» این قول قابل اعتماد نیست[2] . سپس در مختصر النافع که بعد از شرایع آن را نوشته، از این قول رفع ید کرده و فرموده: ثبوت خیار در عیوب متأخر از عقد مورد تردید است.[3]

صاحب شرایع قائل این قول را معرفی نمی‌کند. لکن فخرالمحققین در ایضاح الفوائد[4] و سید عمید الدین خواهر زاده علامه در کنز الفوائد[5] و صیمری در غایة المرام[6] گفته‌اند که قائل این قول، ابن براج و شیخ فی أحد قولیه است.

من به تفسیر تبیان شیخ مراجعه نکردم چون هر چند در تبیان به مباحث نکاح اشاره شده است، ولی این مباحث جنبه تفسیری ندارد، از این رو در تبیان بعید است مطرح شده باشد.

ولی در تهذیب و استبصار و نهایه و خلاف و مبسوط که این موضوع در آنها معنون است تفحص کردم، در چهار کتاب مرحوم شیخ اصلاً مسأله حدوث خصاء معنون نیست. فقط در «مبسوط» خصاء بعد العقد را عنوان کرده و فرموده: موجب خیار فسخ نیست[7] و در مقابل این قول در مبسوط قول مخالفی را اصلاً ذکر نکرده است.

در «خلاف» که برای تعرض مسائل خلافی وضع شده است، اصلاً حدوث خصاء را عنوان نکرده است و در «مبسوط» هم که عنوان کرده تنها یک قول را ذکر کرده است.

بنابراین، چگونه این سه بزرگوار قول به ثبوت خیار فسخ را به شیخ نسبت داده‌اند با آنکه شیخ چنین قولی را اختیار نکرده است؟

می‌توان حدس زد که برای یکی از سه بزرگوار اشتباهی رخ داده و این قول را به شیخ نسبت داده است، سپس دیگران به همان کلام اکتفاء کرده و این اشتباه تکرار شده است. منشأ اشتباه، گاهی اتکاء به حافظه و عدم مراجعه به کتب است و با تکیه بر حافظه این مطلب نوشته شده است.

بله، شیخ در خلاف[8] و مبسوط[9] ذوقولین است، ولی این دو قول در خصاء متجدد نیست بلکه در خصاء سابق بر عقد است. این مطلب در ذهن این بزرگواران بوده و به دلیل عدم مراجعه و تکیه بر حافظه بین دو فرض (قبل از عقد و بعد از عقد) خلط کرده‌اند.

به هر حال، قول مشهور این است که خصاء بعد از عقد موجب خیار فسخ نیست. شیخ طوسی[10] ، ابن ادریس، قطب الدین کیدری و عده‌ای دیگر عدم ثبوت خیار فسخ در فرض خصاء متجدد را قائل شده‌اند. در مقابل چهار نفر از بزرگان با قول مشهور مخالفت کرده‌اند و بعضی نیز مردد شده‌اند و بعضی نیز به ثبوت خیار فسخ تمایل دارند.

ابن براج [در کامل[11] ]، یحیی بن سعید در جامع[12] ، علامه حلی در مختلف[13] ، محقق کرکی در جامع المقاصد[14] قائل به ثبوت خیار هستند و گویا شهید ثانی در شرح لمعه تمایل به ثبوت خیار دارد. کاشف اللثام نیز هر چند اقوال فقهاء را نقل کرده و ترجیح صریحی ندارد ولی از کیفیت نقل ایشان استفاده می‌شود که به ثبوت خیار تمایل دارد. بنابراین، از اختلاف أقوال و تردید برخی استفاده می‌شود که اظهار نظر در این مسأله مشکل است و نمی‌توان مانند صاحب جواهر مسأله را به اختصار گذارند.

در جلسه قبل گذشت که فرمایش علامه در دو مسئله متصل به هم متهافت و متناقض است. سپس توجیهی برای کلام ایشان ذکر کردیم. اکنون توجیه دیگری برای کلام ایشان ذکر می‌کنیم و آن توجیه این است که ظاهر کلام شیخ طوسی که علامه در مختلف کلام

ایشان را نقل می‌کند و مورد نقد قرار می‌دهد این است که خصاء بعد از عقد به طور مطلق چه قبل از دخول یا بعد از دخول موجب خیار است، چون محدودیتی در کلام ایشان نیست و می‌گوید: عمومات و اطلاقات اخبار اقتضا می‌کند که خصاء قبل و بعد موجب خیار است.

یکی از ادله‌ای که ایشان برای قول شیخ ذکر می‌کند این است که همان طور که در رجل، اگر قبل از عقد خیار ثابت باشد بعد از عقد نیز خیار ثابت است چه قبل از دخول یا بعد از دخول در زن نیز که موضوع بحث است حکم مسأله از همین قرار است. و همان طور که در عین مستأجره بین قبل و بعد فرقی نیست در زن نیز همین طور است.

سپس ایشان از این استدلال جواب می‌دهد که در رجل نیز این مطلب را قبول نداریم که بین قبل و مطلق بعد، فرقی در حکم نیست. مطلبی که ایشان انکار کرده، ظاهر کلام شیخ است که به طور کلی می‌خواهد بگوید: برای زن مطلقاً (قبل و بعد از عقد و دخول) خیار هست. و از مسأله مرد به زن خواسته تعدی کند و آنکه در مسأله بعد در مورد مرد قبول کرده این است که گوید: خصاء و جبّ مانند عنن است که بعد العقد و قبل از دخول نیز خیار هست. در عنن خیار بعد العقد در مالم یدخل بها می‌باشد و به طور مطلق قائل به خیار نیست. بنابراین آنکه در مسأله قبل نفی کرده و کلام شیخ را رد کرده این است که به طور مطلق بعد از عقد، خیار ثابت باشد و آنکه در مسأله بعد کلام شیخ را قبول کرده و خیار را اثبات کرده این است که خصاء نیز مانند عنن است و در عنن قبل از عقد و بعد از عقد، خیار فسخ ثابت است، اما قبل از دخول.

به هر حال، این توجیه دیگری برای کلام علامه در مختلف است و شاید این وجه اظهر از توجیه اول ـ که دیروز گذشت ـ باشد.

مقتضای قاعده اولیه در عقود، لزوم است و خروج از این قاعده محتاج به دلیل است، بنابراین ثبوت خیار فسخ محتاج دلیل است، از این رو به بررسی ادله فسخ در بحث جاری می‌پردازیم.

محقق کرکی در جامع المقاصد به عموم أخبار مسأله تمسک می‌کند و می‌فرماید: از عمومات استفاده می‌شود که در فرض خصاء به طور کلی، خیار ثابت است، لکن در برخی روایات صورت دخول را خارج کرده است، از این رو عمومات مثبت خیار را نسبت به این فرض تخصیص می‌زنیم و صورت دخول را خارج می‌کنیم[15] . منظور ایشان از عمومات روایت بکیر و روایت سماعه است که در باب خصی نقل شده.

اکنون برخی از این روایات را نقل می‌کنیم.

«روایت بُکَیْرٍ[ابن بکیر فی نسخة]عَنْ أَبِیهِ عَنْ أَحَدِهِمَا ع فِی خَصِیٍّ دَلَّسَ نَفْسَهُ لِامْرَأَةٍ مُسْلِمَةٍ فَتَزَوَّجَهَا قَالَ فَقَالَ یُفَرَّقُ بَیْنَهُمَا إِنْ شَاءَتِ الْمَرْأَةُ وَ یُوجَعُ رَأْسُهُ وَ إِنْ رَضِیَتْ بِهِ وَ أَقَامَتْ مَعَهُ لَمْ یَکُنْ لَهَا بَعْدَ رِضَاهَا بِهِ أَنْ تَأْبَاهُ.[16] »

این روایت هیچ دلالتی بر مختار ایشان ندارد، چون «فتزوجها» فرموده و تزوج را بر تدلیس خصی تفریع کرده است. گویا اخفاء خصاء باعث شده که زن به تزویج راضی شده و اقدام کند.

بنابراین، فرض روایت این است که حین التزویج خصی بوده و در اثر تدلیس، خصاء برای زن مخفی شده است. از این رو روایت به حدوث خصاء بعد از عقد ارتباطی ندارد و عموم یا اطلاقی در این روایت نیست.

«عَنْ سَمَاعَةَ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع أَنَّ خَصِیّاً دَلَّسَ نَفْسَهُ لِامْرَأَةٍ قَالَ یُفَرَّقُ بَیْنَهُمَا وَ تَأْخُذُ الْمَرْأَةُ مِنْهُ صَدَاقَهَا وَ یُوجَعُ ظَهْرُهُ کَمَا دَلَّسَ نَفْسَهُ.[17] »

در این روایت تفریعی که از آن استظهار می‌کردیم که روایت مربوط به خصاء سابق است وجود ندارد. در روایت بکیر اخفاء عیب کرده بود تا زن حاضر به ازدواج شود و عقد صحیح شرعی واقع شود. اگر اخفاء عیب نبود زن حاضر به ازدواج نمی‌شد.

چون ازدواج در اختیار زن است و زن می‌تواند راضی به ازدواج شود و بله بگوید یا آنکه راضی نشود، اما اکنون بحث در عیب حادث بعد العقد است و می‌خواهیم ببینیم اطلاق روایت سماعه این فرض را شامل می‌شود یا نه؟ به لحاظ کلمه تدلیس، عنوان تدلیس صدق می‌کند زیرا تدلیس اخفاء عیب است و بعد از عقد، مرد اخفاء عیب می‌کند تا زن حاضر به عروسی و تمکین بشود و اگر مرد این اخفاء را انجام نمی‌داد شاید زن راضی به تمکین نمی‌شد و بله تکوینی نمی‌گفت و تسلیم نمی‌شد. پس داعی و انگیزه مرد بر اخفاء عیب، کامجویی و تمتع بردن و فراهم کردن مقدماتی است که بر اساس آن زن راضی به تمکین شود و چون مرد تدلیس کرده است عنوان روایت که تدلیس خصی است صادق است. و تدلیس مختص به جایی نیست که مرد تدلیس کند تا عقد صحیح واقع شود بلکه حتی اگر اخفاء عیب برای بله تکوینی هم باشد، باز این عنوان صادق است. پس بله گفتن و موافقت زن گاهی در صحت عقد و جواز و حلیت شرعاً دخالت دارد و گاهی دخالت شرعی و قانونی ندارد، بلکه دخالت تکوینی و خارجی دارد.

اطلاق روایت هر دو مورد را می‌گیرد.

«عَنِ ابْنِ مُسْکَانَ قَالَ: بَعَثْتُ بِمَسْأَلَةٍ مَعَ ابْنِ أَعْیَنَ قُلْتُ سَلْهُ عَنْ خَصِیٍّ دَلَّسَ نَفْسَهُ لِامْرَأَةٍ وَ دَخَلَ بِهَا فَوَجَدَتْهُ خَصِیّاً قَالَ یُفَرَّقُ بَیْنَهُمَا.[18] »

در این روایت نیز اخذ به اطلاق مانعی ندارد. از این روایت استفاده می‌شود که زن اطلاعی نداشته و بعد از دخول متوجه شده که مرد خصی است و اطلاق روایت، شامل فرضی که مرد قبل از عقد خصی بوده و فرضی که مرد بعد از عقد خصی شده می‌شود.

در عنن هم روایاتی هست که بعداً بحث آن می‌آید. در آن روایات هم اطلاقاتی هست که شامل عنن قبل از عقد و بعد از عقد می‌شود. بنابراین از مجموع اینها استفاده می‌شود که فرقی در ثبوت خیار فسخ برای زن در خصاء قبل از عقد و بعد از عقد نیست و حکم به اختصاص خیار فسخ به خصاء قبل از عقد مشکل است.

علامه حلی فرموده: عنن حادث بعد العقد و قبل الدخول موجب خیار است با آنکه در باب عنن رجاء زوال هست. ولی در خصی رجاء زوال عیب نیست. پس به طریق اولی در باب خصی باید خیار فسخ ثابت باشد.[19]

لکن استدلال به اولویت و تعدی از عنن به خصاء تمام نیست. زیرا بحث در کسی است که فقط عیب خصاء دارد و معمولاً می‌گویند خصی قادر بر جماع و ایلاج هست، لکن انزال ندارد و بچه دار نمی‌شود به خلاف عنین که قدرت بر مباشرت ندارد. پس خصی مثل عنین نیست تا بتوان با اولویت عرفیه حکم آن را از عنین استفاده کرد. زیرا از غیر متمکن بر ایلاج نمی‌توان با اولویت به متمکن از ایلاج تعدی کرد.

نتیجه اینکه اگر این اطلاقات را منصرف به قبل از عقد نگیریم اطلاقات شامل قبل از عقد و بعد از عقد می‌شود و فعلاً ثبوت خیار را ـ ترجیح می‌دهیم و به بحث عنن وارد می‌شویم که روایات آن مسأله در بحث کنونی ممکن است دخالت داشته باشد ـ بحث قبل از دخول و بعد از دخول را هم در بحث عنن مطرح می‌کنیم.

«عَنِ ابْنِ مُسْکَانَ عَنْ أَبِی بَصِیرٍ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع- عَنِ امْرَأَةٍ ابْتُلِیَ زَوْجُهَا فَلَا یَقْدِرُ عَلَی الْجِمَاعِ أَ تُفَارِقُهُ قَالَ نَعَمْ إِنْ شَاءَتْ قَالَ ابْنُ مُسْکَانَ وَ فِی حَدِیثٍ آخَرَ تَنْتَظِرُ سَنَةً فَإِنْ أَتَاهَا وَ إِلَّا فَارَقَتْهُ فَإِنْ أَحَبَّتْ أَنْ تُقِیمَ مَعَهُ فَلْتُقِمْ.[20] »

ابن مسکان عن ابی بصیر [یعنی المرادی] تذکر سندی: تفسیر به مرادی در این روایت و نظائر آن از صاحب وسائل است ولی اگر به رساله ابوبصیر مراجعه کنید در آنجا تحقیق بسیار مفصل و محققانه کرده و ثابت کرده که ابوبصیر علی وجه الاطلاق ابوبصیر أسدی است که همان یحیی بن ابی القاسم الاسدی است و لیث بن بختری مرادی نیست. به هر

حال این تفسیر از صاحب وسائل است و اگر کسی سابقه ذهنی نداشته باشد گمان می‌کند این تفسیر از قدماء اهل حدیث است.

ابن مسکان عن ابی بصیر قال: سئلت اباعبدالله‌علیه السلام عن امرأة ابتلی زوجها فلایقدر علی الجماع أبدا أتفارقه قال نعم ان شائت [تعبیر ابتلاء مقدمه برای عجز از جماع است، کلمه «أبداً» در تهذیب آمده است ولی در کافی نیست[ این روایت خصاء متأخر از عقد را هم شامل می‌شود. لکن ابن مسکان گوید: در حدیث دیگری آمده است ]ظاهراً این فراز حدیث از حدیث دیگری است و معلوم نیست از همان حدیث ابوبصیر باشد[ که: فی روایة اخری تنتظر سنة فان أتتها فهو و الا فارقته. ]اگر مباشرت کرد خیار فسخ منتفی است وگرنه خیار فسخ دارد.] فان أحبت ان تقیم معه فلتقم، پس اگر زن بخواهد می‌تواند به این عیب راضی شود و عقد باطل نیست.

این فراز که با تعبیر «فی حدیث آخر» آمده است مختص به عنن است و شامل خصاء نمی‌شود، پس موضوع حدیث آخر مضیق است و شامل خصی نمی‌شود، لکن این فراز باعث نمی‌شود که اطلاق روایت ابوبصیر و سایر روایات از بین برود. بله اگر ابوبصیر سوال کرده و حضرت جواب داده‌اند و این زیاده را برخی نقل کرده و برخی نقل نکرده باشند، در این صورت به حسب یکی از دو نقل زیاده وجود دارد و اطلاق ثابت نمی‌شود. اما اگر تعبیر «فی حدیث آخر» نمی‌خواهد بگوید که روایت ابوبصیر طبق برخی از نقل‌ها زیاده دارد، بلکه روایت دیگری است که صدرش با این روایت متحد است و ذیلش زیاده دارد. در این صورت آن روایت مشتمل بر زیاده مختص به عنین است اما روایت ابوبصیر اطلاق دارد و شامل عنین و خصی هر دو می‌شود و می‌توان به اطلاق آن تمسک کرد.

ادامه بحث به جلسه آینده موکول می‌شود. انشاء الله تعالی.

«والسلام»