درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : عیوب در نکاح

موضوع این جلسه ادامه بحث از عنن زوج بعد از دخول است که آیا موجب سقوط خیار زوجه می‌شود یا نه؟

در ابتداء اقوال فقهاء بررسی شده و بیان شده که تنها عبارت علامه در تلخیص المرام صریح است در اینکه دخول به غیر زوجه نیز موجب سقوط حق خیار است و در جواهر هم این قول را به صورت احتمال ذکر نموده و سپس آن را تقویت نموده و دلیلی بر آن ذکر نکرده است.

در ادامه، روایات مسئله نقل شده و بیان گردیده که کدام یک از روایات ناظر به عنن نسبی [عجز از دخول به این زن[ و کدام یک ناظر به عنن کلی ]عجز از دخول به هر زن] و کدام یک ناظر به عنن قبل از دخول و کدام یک ناظر به عنن بعد از دخول است و همچنین کدام یک از روایات اصلا مربوط به بحث عنن نیست و مربوط به عیوب دیگر یا کناره‌گیری اختیاری زوج است. و سپس ادامه بحث به جلسه بعدی موکول شده است.

مقدمه: بحث در سقوط خیار فسخ برای زوجه در فرض حدوث عنن زوج بعد از عقد و دخول بود. قبلا گذشت که اکثر فقهاء حکم به عدم ثبوت خیار کرده‌اند و برخی به دخول با همسر اقتصار نکرده و گفته‌اند که اگر به زنان دیگر نیز دخول کرده باشد و سپس عنن حاصل شود این دخول نیز موجب سلب حق خیار می‌شود. این قول را صریحا علامه در تلخیص المرام[1] اختیار کرده است و در کلام ابن ادریس در سرائر[2] نیز احتمال داده می‌شود

چون کلام او محتمل الوجهین است. از شرایع[3] و قواعد[4] نیز استفاده می‌شود لکن به نظر می‌رسد که خللی در عبارت این دو کتاب واقع شده است. بنابراین، فقط از تلخیص المرام علامه به وضوح استفاده می‌شود که دخول به غیر زوجه نیز موجب سلب حق خیار است. در جواهر[5] نیز بعد از آنکه استظهار می‌کند که معیار در سقوط خیار، دخول به زوجه است، بدون اینکه دلیلی ذکر کند می‌فرماید: احتمال دارد که دخول به غیر زوجه هم موجب اسقاط خیار باشد بلکه «لایخلو من قوة»[6] .

با آنکه روایتی که دلالت بر مسقط بودن مطلق دخول باشد وجود ندارد.

شرایع: «العنن مرض یضعف معه القوة عن نشر العضو- بحیث یعجز‌عن الإیلاج و یفسخ به و إن تجدد بعد العقد- لکن بشرط أن لا یطأها زوجته و لا غیرها- فلو وطئها و لو مرة- ثم عن أو أمکنه وطء غیرها مع عننه عنها- لم یثبت لها الخیار علی الأظهر.[7] »

لکن تفریعی که ایشان نموده بر شرطی که ذکر کرده، متفرع نیست. چون در صدر عبارت، شرط ثبوت خیار را عدم وطی زوجه و غیر زوجه ذکر می‌کند اما در ذیل، وطی زوجه ولو مرة یا امکان وطی غیر زوجه با عنن از زوجه [أحد الامرین] را موجب سقوط خیار می‌داند. بنابراین، عدم وطی غیر زوجه در شرط، ذکر شده است، اما در تفریع، وطی غیر زوجه ذکر نشده است. بنابراین، می‌توان حدس زد که در این عبارت سقطی واقع شده است «أن لایطأ» به عجز فعلی اشاره دارد و به معنای نفی عمل در ماضی نیست. با آنکه مراد این است که مرد عجز از مطلق دخول دارد و تفریع بعدی که جمله «أو أمکنه وطی غیرها مع عننه عنها لم یثبت لها الخیار» نیز تفریع بر عجز از مطلق دخول است، در نتیجه اگر به

دلائلی نمی‌تواند با همسر خود مباشرت کند، ولی قدرت مباشرت با زن دیگر را دارد زوجه حق خیار فسخ ندارد، چون شرط که عجز کلی است محقق نیست.

اما سقطی که واقع شده این است و آن جمله «و لم یطئها» بعد از فقره «بشرط ان لایطأ زوجته و لاغیرها» می‌باشد. پس شرط دو أمر است. یکی اینکه مرد عجز از مطلق دخول داشته باشد و دیگری اینکه با همسر خود وطی نکرده باشد. که تفریع اول [فلو وطئها ولو مرة ثم عن[ متفرع به شرط دوم و تفریع دوم ]أو أمکنه وطؤ غیرها مع عننه عنها] متفرع بر شرط اول می‌باشد و هر دو تفریع درست می‌شود، زیرا قبلا فرمود: «و لم یطئها» و شرط کرد که با زوجه خود دخول نکرده باشد تا خیار ثابت باشد و در تفریع اول فرض کرده که با زوجه خود دخول کرده است، پس خیار ثابت نیست.

همچنین قبلا فرمود: «بشرط ان لایطأها» و شرط عجز کلی کرد و در تفریع دوم فرض کرده که امکان وطی غیر زوجه را با فرض عنن از زوجه دارد، پس شرط عجز کلی فراهم نیست بلکه عنن نسبی محقق است، پس خیار ثابت نیست. به هر حال اگر عبارت شرایع به نحوی که بیان شد اصلاح شود، مطابق قواعد و روایات می‌شود. چون مستفاد از روایات این است که شرط ثبوت خیار، عنن و عجز کلی است، چنانچه مفهوم عرفی آن نیز چنین است. همان طور که مستفاد از روایات این است که اگر دخول به زوجه شده باشد، خیار ساقط می‌شود.

قواعد الاحکام: صدر عبارت قواعد علامه روشن است که دو أمر شرط است، لکن بعدا فرعی را ذکر می‌کند که بر خلاف مطلب اول است. عبارت قواعد چنین است:

« و أمّا العنّة: فهو مرض یعجز معه عن الإیلاج، و یضعف الذکر عن الانتشار. و هو سبب لتسلّط المرأة علی[8] الفسخ بشرط عدم سبق الوطء و عجزه عن وطئها و وطء غیرها. فلو وطئها و لو مرّة واحدة أو عنّ عنها دون غیرها، أو عنّ عنها قبلا لا دبرا.[9] »

فلاخیار [تفریع این فروع بر آن دو شرط روشن و تمام است، ولی بعداً عبارتی ذکر می‌کند که احتیاجی به آن نیست بلکه منافی با مطلب سابق است، می‌فرماید[ «و یثبت الخیار لوسبق العقد أو تجدد بعده بشرط عدم الوطء لها و لغیرها[10] .»

این عبارت با صدر منافات دارد، زیرا در صدر فرمود که دخول به زوجه یا عنن نسبی و از زوجه بدون عنن از غیر زوجه موجب عدم خیار است و شرط را عدم سبق وطی زوجه و عجز کلی قرار داد. لکن در ذیل این دو شرط را ذکر نکرد. اگر فقره بشرط عدم الوطء لها و لغیرها را بر معنای خلاف ظاهر حمل کنیم و بگوییم مراد، بشرط العجز عن وطئها و وطء غیرها است در این صورت شرط عدم دخول به زوجه که یکی از دو شرط است در ذیل ذکر نشده است. و اگر این فقره را حمل بر این کنیم که قبلا هیچ دخولی نه به زوجه و نه به غیر زوجه نشده باشد. در این صورت شرط دیگر که عجز کلی است ذکر نشده است ]چون عدم وطی اعم از عجز است و ممکن است عدم وطی از روی اختیار باشد نه از روی عجز] به علاوه که در صدر مسئله عدم وطی خود این زن مطرح شده بود، اما در ذیل، وطی این زن و غیر این زن ذکر نشده است. خلاصه احتیاجی به ذکر ذیل نیست بلکه ذیل منافی صدر است و شاید اینجا هم سقطی واقع شده باشد. پس صدر، کاملا واضح بوده و با آمدن ذیل، صدر مضطرب شده است.

جواهر الکلام: «ان الظاهر اعتبار عدم وطئها ولو مرة فلایسقط خیارها بوطء غیرها بعد عقدها ثم اعتراه العنن بعد الخلوة بها أو قبله فان النصوص السابقة انما أسقطت خیارها بوطئها و لو مرة لامطلق الوطء و ان کان القول به لایخلو من وجه بل قوةٍ.[11] »

تعجب از عبارت جواهر است که ابتداءً استظهار می‌کند که به واسطه وطی غیر زوجه خیار ساقط نیست و دلیلش را نصوص قرار می‌دهد و سپس احتمال کفایت مطلق وطی برای سقوط خیار را می‌دهد و سپس آن را تقویت می‌کند و دلیلی هم برای آن ذکر نمی‌کند.

السرائر: «فان حدثت العنة بعد وطئها فلا خیار لها [این فرع مورد اتفاق است] و ان حدثت قبل وطئها و بعد العقد و لم یطأ غیرها ولاهی مدة سنة فلها الخیار فان وطئها أو وطأ غیرها فی مدة السنة لم یکن لها خیار.[12] »

می‌فرماید: اگر تا یک سال با این زن یا غیر این زن، مباشرتی شده باشد، خیار ساقط می‌شود. و خیار در صورتی ثابت است که در این مدت با هیچ زنی مباشرت نکرده باشد.

البته در صدر فرمود: «بعد وطئها» و وطی غیر را، اصلا عنوان نکرد، ولی ممکن است کسی بگوید: ایشان شرط ثبوت خیار را این بداند که با هیچ زنی بعد از عقد وطی نشده باشد.

لکن به احتمال قوی مراد ایشان این است که وقتی عنن حاصل شد به مجرد حصول عنن حق فسخ ثابت نیست، بلکه باید یک سال صبر کند و در بین این یک سال اگر معالجه کرد و عجز برطرف شد، مباشرت با دیگری کشف می‌کند که عنن زائل شده و خیار ساقط می‌شود، و گرنه خیار ثابت است. بنابراین احتمال دارد که مراد ایشان دخول بعد از حصول عنن باشد که اگر دخول به زوجه یا به غیر زوجه واقع شد و سپس عنن مطلق حاصل شد مسقط خیار نیست. دخولی مسقط خیار است که بعد از عنن مطلق باشد، اما دخول قبل از عنن مسقط خیار نیست. این قول مختص به ایشان نیست بلکه عده‌ای آن را قائل شده‌اند که دخول به خود زوجه چه قبل از عنن و چه بعد از عنن مسقط خیار است، اما دخول به غیر زوجه قبل از عنن خیار را ساقط نمی‌کند و کلام سرائر قابل حمل بر این معنا هست هر چند ظهور در این معنا نداشته باشد.

تلخیص المرام: «لو بان سبق عننه أو تأخّره فسخت قبل الوطء لها أو لغیرها قبلا و دبرا لا بعده و لو مرّة، و لا مع التجدّد.[13] »

تنها علامه حلی در تلخیص المرام صریحاً فرموده: اگر بعد از عقد دخول به این زن یا به زن دیگری شده باشد خیار ساقط می‌شود و عنن بعدی موجب خیار نمی‌شود.

لکن فقیه دیگری قائل به این مطلب نشده است. خود علامه هم در کتابهای دیگرش، دخول به خود این زن را مسقط خیار دانسته است همان طور که دیگران دخول به این زن را معیار قرار داده‌اند.

باید ببینیم که معیار در روایات دخول به این زن است و عنن بعد از دخول به این زن موجب خیار نیست یا آنکه معیار دخول ولو به غیر این زن است و عنن بعد از مطلق دخول موجب خیار نیست. اگر امر دوم معیار باشد دخول کشف می‌کند که عنن نبوده است و نتیجه این می‌شود که عنن متجدد موجب خیار نیست، بلکه حتی اگر اصلا دخول هم نکرده باشد ولی قدرت بر دخول داشته باشد نفس القدرة هم باید برای اسقاط خیار کافی باشد. لکن فقهاء ملتزم به این سخن نشده‌اند و عنن متجدد را موجب خیار دانسته‌اند و دخول [نه قدرت بر دخول[ را معیار قرار داده‌اند. بلکه عده‌ای ادعای اجماع کرده‌اند که در عنن متجدد نیز خیار هست و معیار فعلیت الدخول است نه امکان الدخول.

بنابراین باید ببینیم اعتبار فعلیت الدخول را از روایات می‌توان استفاده کرد یا نه؟

روایت اول: روایت غیاث الضبی[14] ـ چنانچه گذشت ـ اطلاق داشت و دخول در آن ذکر نشده بود و گفتیم که دلالت بر مطلب ندارد.

روایت دوم: روایت قرب الاسناد است که ممکن است گفته شود این روایت ابتداءً ظهور در صورت دخول داشته باشد که آن را بعداً باید بحث کنیم.[15]

روایت سوم: موثقه عمار ساباطی: «عَنْ عَمَّارِ بْنِ مُوسَی عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع أَنَّهُ سُئِلَ عَنْ رَجُلٍ أُخِّذَ عَنِ امْرَأَتِهِ ]او را سحر کرده‌اند و در اثر سحر نمی‌تواند با همسر خود مباشرت کند] فَلَا یَقْدِرُ عَلَی إِتْیَانِهَا فَقَالَ إِنْ کَانَ لَا یَقْدِرُ عَلَی إِتْیَانِ غَیْرِهَا مِنَ النِّسَاءِ فَلَا یُمْسِکْهَا إِلَّا بِرِضَاهَا بِذَلِکَ وَ إِنْ کَانَ یَقْدِرُ عَلَی غَیْرِهَا فَلَا بَأْسَ بِإِمْسَاکِهَا.[16] »

از این روایت استفاده می‌شود که معیار خود این زن نیست بلکه معیار عجز کلی است که اگر سحری کرده‌اند که تمکن از مباشرت با هیچ زنی ندارد، زن خیار فسخ دارد وگرنه خیار فسخ ندارد.

فقهاء معمولاً از این روایت استفاده کرده‌اند که زن در صورت عجز کلی مرد، خیار فسخ دارد، لکن به نظر می‌رسد که این روایت مطلب بالاتری را افاده می‌کند و آن اینکه عقد منفسخ است. توضیح اینکه گاهی زن راضی نیست، ولی نمی‌داند که حق فسخ دارد، از این رو فسخ نمی‌کند. فسخ متوقف بر این است که زن بداند چنین حقی دارد. از این روایت استفاده می‌شود که عقد منفسخ است و احتیاج به فسخ او ندارد، چون می‌فرماید: لایمسکها الا برضاها، پس اگر زن راضی نیست نمی‌تواند او را نگه دارد و همسر او نیست تا بتواند او را نگه دارد. پس در این روایت بحث از حق خیار نیست. از طرف دیگر نیز اتفاقی است که طلاق لازم نیست، پس این روایت دلالت بر انفساخ عقد دارد، و اینکه نوع فقهاء به این روایت استدلال بر خیار فسخ کرده‌اند تمام نیست چون اعمال خیار متوقف بر انشاء است و این روایت بر آن دلالت ندارد.

روایت چهارم: «إِسْحَاقَ بْنِ عَمَّارٍ عَنْ جَعْفَرٍ عَنْ أَبِیهِ أَنَّ عَلِیّاً ع کَانَ یَقُولُ إِذَا تَزَوَّجَ الرَّجُلُ الْمَرْأَةَ فَوَقَعَ عَلَیْهَا مَرَّةً ثُمَّ أَعْرَضَ عَنْهَا فَلَیْسَ لَهَا الْخِیَارُ لِتَصْبِرْ فَقَدِ ابْتُلِیَتْ وَ لَیْسَ لِأُمَّهَاتِ الْأَوْلَادِ وَ لَا الْإِمَاءِ مَا لَمْ یَمَسَّهَا مِنَ الدَّهْرِ إِلَّا مَرَّةً وَاحِدَةً خِیَارٌ.[17] »

به این روایت تمسک شده که وقاع قبل از عنن اسقاط خیار می‌کند.

لکن در برخی کتب دیده‌ام ـ هر چند در خاطرم نیست که در کدام کتاب دیده‌ام ـ که در این روایت اعراض آمده است و مراد به آن عنن نیست بلکه مراد این است که اختیاراً از او اعراض کرده است، مثلاً شاید مرد از زن خوشش نمی‌آید از این رو به او اعتنا نمی‌کند، بنابراین معلوم نیست که مراد این باشد که مرد عجز کلی دارد و نمی‌تواند اصلاً مباشرت کند، به علاوه اینکه اگر مراد عنن باشد در این روایت سخن از اعراض از این زن است با آنکه بحث در این است که عنن کلی موجب اسقاط خیار است یا نه؟ اما تعبیر ابتلاء [ابتلیت] این یک بلائی است برای زن که مرد به او توجه نکند که این خود امر نادری است.

پس روایت متعرض فرض نادر شده است. و این اشکالی ندارد، بله اگر حمل مطلق بر فرد نادر بود محظور داشت. بنابراین روایت از ابتلاء مرد که عنن باشد سخن نگفته بلکه از اعراض مرد و ابتلاء زن سخن گفته است.

روایت پنجم: روایت سکونی که به نظر ما موثقه است. « عَنِ السَّکُونِیِّ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ قَالَ أَمِیرُ الْمُؤْمِنِینَ ع مَنْ أَتَی امْرَأَتَهُ مَرَّةً وَاحِدَةً ثُمَّ أُخِّذَ عَنْهَا [مرد از مباشرت این زن بسته شده] فَلَا خِیَارَ لَهَا.[18] »

این روایت نیز ناظر به عجز و عنن نسبت به این زن است و نمی‌توان از آن عجز کلی ـ که مورد بحث است ـ را استفاده کرد، به علاوه دخول که مسقط خیار است در این روایت آمده است. و این روایت نمی‌تواند مخصص روایتی که دخول در آن فرض نشده بود و به طور کلی می‌فرمود: «لایقدر» باشد بلکه موضوع آن روایت فرض عدم دخول و موضوع این روایت فرض دخول است.

روایت ششم: روایت جعفریات است که از نظر سند اشکال دارد و از نظر دلالت هم اجمال دارد چون صدر روایت اسقاط شده و معلوم نیست که راجع به چه عیبی است؟ آیا ناظر به عنن است یا جب است یا خصاء. متن روایت چنین است: «بِإِسْنَادِهِ عَنْ جَعْفَرِ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ أَبِیهِ عَنْ جَدِّهِ‌ أَنَّهُ سُئِلَ عَنْ ذَلِکَ فَقَالَ لَا خِیَارَ لَهَا بَعْدَ أَنْ‌ غَشِیَهَا مَرَّةً وَاحِدَةً.[19] »

از این رو این روایت دلالت نمی‌کند که اگر یک مرتبه وقاع صورت گرفته باشد و سپس عنن حاصل شود خیار ساقط می‌شود وگرنه خیار ثابت است.

روایت هفتم: «صَحِیحِه أَبِی حَمْزَةَ قَالَ سَمِعْتُ أَبَا جَعْفَرٍ ع یَقُولُ‌ إِذَا تَزَوَّجَ إلَی أنْ یَقُوْلَ فَإِذَا ذَکَرَتْ‌ أَنَّهَا عَذْرَاءُ فَعَلَی الْإِمَامِ أَنْ یُؤَجِّلَهُ سَنَةً فَإِنْ وَصَلَ إِلَیْهَا وَ إِلَّا فَرَّقَ بَیْنَهُمَا وَ أُعْطِیَتْ نِصْفَ الصَّدَاقِ وَ لَا عِدَّةَ عَلَیْهَا.[20] »

لکن مورد روایت دخول بعد از عنن است نه دخول قبل از عنن.

روایت هشتم: «روایت أَبِی الْبَخْتَرِیِّ عَنْ جَعْفَرٍ عَنْ أَبِیهِ ع أَنَّ عَلِیّاً ع کَانَ یَقُولُ‌ یُؤَخَّرُ الْعِنِّینُ‌ سَنَةً مِنْ یَوْمِ تُرَافِعُهُ امْرَأَتُهُ فَإِنْ خَلَصَ إِلَیْهَا وَ إِلَّا فُرِّقَ بَیْنَهُمَا فَإِنْ رَضِیَتْ أَنْ تُقِیمَ مَعَهُ ثُمَّ طَلَبَتِ الْخِیَارَ بَعْدَ ذَلِکَ فَقَدْ سَقَطَ الْخِیَارُ وَ لَا خِیَارَ لَهَا.[21] »

این روایت نیز مانند روایت قبلی مربوط به دخول بعد از عنن است و مربوط به دخول قبل از عنن نیست.

روایت نهم: «روایت فقه الرضا: تَصْبِرُ حَتَّی‌ یُعَالِجَ‌ نَفْسَهُ‌ لِسَنَةٍ فَإِنْ صَلَحَ فَهِیَ امْرَأَتُهُ عَلَی النِّکَاحِ الْأَوَّلِ وَ إِنْ لَمْ یَصْلُحْ فُرِّقَ بَیْنَهُمَا.[22] »

روایت دهم: «روایت دعائم الاسلام: فَإِنْ رَفَعَتْهُ أُجِّلَ‌ سَنَةً فَإِنْ‌ لَمْ‌ یَکُنْ‌ مِنْهُ شَیْ‌ءٌ فُرِّقَ بَیْنَهُمَا الحدیث.[23] »

این دو روایت علاوه بر ضعف سند مربوط به دخول بعد از عنن است و ارتباطی به دخول قبل از عنن ندارد. به هر حال مورد این روایات أخیره، این است که زن به حاکم مراجعه می‌کند و عنن هم ثابت شده و حاکم به مرد یک سال مهلت می‌دهد تا خود را معالجه کند. اگر افاقه پیدا کرد خیار ساقط می‌شود وگرنه خیار ثابت است. همچنین حق خیار ثابت در این روایات مربوط به عنن اول است. اما ملازمه ندارد با اینکه اگر پشت سرهم و به طور متوالی عنن برگردد باز حق فسخ ثابت باشد، بلکه ممکن است در مرتبه اول خیار ثابت باشد اما در مرتبه‌های بعدی ثابت نباشد.

ادامه بحث به جلسه آینده موکول می‌شود انشاء الله تعالی.

«والسلام»