درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : عیوب در نکاح

عده‌ای برای جواز تعدی به صحیحه حلبی استدلال کرده‌اند، و در مقابل برخی آن را معارض با روایت غیاث ضبی دانستند، استاد نیز به همین مناسبت روایت غیاث را از جهت سند و دلالت مورد مداقه قرار دادند و در این جلسه پس از ذکر نکته‌ای درباره سند آن روایت به بحث درباره صحیحه حلبی می‌پردازند، و آن را کافی نمی‌دانند. در پایان نیز دلیل اولویت را نقد و بررسی می‌نمایند.

مجلسی اول[1] راوی (غیاث) را عباد دانسته و استظهار کرده که همان عباد بن صهیب باشد، در مقابل ایشان قاموس الرجال غیاث را انتخاب کرده و می‌گوید راوی غیاث بن ابراهیم تمیمی است که از ثقات می‌باشد و کلمه ضبی تصحیف شده تمیمی است.[2]

به نظر ما این استظهار هم وجهی ندارد، هر چند اگر ظاهر بود سند هم درست می‌شد، ولی ایشان فقط می‌گویند که ضبی در نوشتن شبیه تمیمی است، در حالی که اولاً شباهتی بین این‌ها نیست و ثانیاً کتب اربعه که مقابله هم شده‌اند همه ضبی نوشته‌اند، به علاوه ابان که راوی این روایت است هیچ جا روایتی از تمیمی ندارد تا بگوییم این جا تصحیف شده تمیمی است. به هر حال نه از نظر راوی و نه از نظر مروی عنه شاهدی بر این که کلمه تمیمی باشد نیست، و یا این که روایتی مشابه این روایت از تمیمی نقل شده باشد. به

علاوه که مظنون است که این راوی که صفوان از ابان از او نقل کرده مقداری نسبت به غیاث بن ابراهیم تمیمی تقدم طبقه داشته باشد، زیرا کسی که راوی از غیاث بن ابراهیم است و کتاب او را روایت می‌کند اسماعیل بن ابان وراق است که متوفای 216 است، ولی صفوان متوفای 210 است و از اصحاب امام صادق‌علیه السلام است. بنابراین باید غیاث ضبی در طبقه زراره باشد، چون ابان که خود از اصحاب امام صادق‌علیه السلام است از او نقل می‌کند ولی غیاث بن ابراهیم از صغار اصحاب حضرت است که اسماعیل بن ابان وراق از او نقل کرده است. بنابراین ظن داریم که از نظر طبقه نیز این دو نفر با هم متفاوت باشند. به هر حال استظهار قاموس الرجال هم وجهی ندارد و نمی‌توانیم سند روایت را تصحیح کنیم.

یکی از این روایات روایت صحیحه است که می‌فرماید «انما یرد النکاح من البرص و الجذام و الجنون و العفل»[3] که حتی افرادی مثل آقای سید ابوالحسن اصفهانی[4] گویا دلالت این روایت را تمام می‌دانند، چون تعبیر می‌کند که بعید نیست جذام و برص مرد هم مثل جذام و برص زن موجب خیار فسخ باشد.[5]

ولی به نظر می‌رسد دلالت این روایت تمام نباشد، زیرا از کلمه «انما» در تعبیراتی مثل «انما یرد النکاح من البرص و...» عموم عقد سلبی استفاده می‌شود، ولی نسبت به عقد ایجابی و اثباتی، اطلاق استفاده نمی‌شود[6] . مثلاً کسی می‌خواهد از زید تقلید کند و زید بسیاری از شرایط تقلید را دارد، ولی یک شرط را ندارد، مثلاً اعلم نیست و بپرسد که از زید می‌توان تقلید کرد، و در جواب گفته شود که انما یقلد الاعلم، از این جمله فقط شرط بودن اعلمیت فهمیده می‌شود به صورت شرط لازم و نه شرط کافی، یعنی فقط عقد سلبی قضیه.

و نتیجه آن می‌شود که اگر فرد اعلم نباشد نمی‌شود از او تقلید کرد نه آن که به جز اعلمیت شرط دیگری معتبر نیست. در ما نحن فیه نیز گفته شده که به خاطر عور نمی‌توان عقد را فسخ کرد و بلکه فقط عیوب خاصی هستند که موجب خیار می‌شوند، ولی اطلاقی ندارد که بتوان با تکیه بر آن گفت که هر جا این عیوب باشند و با هر شرایطی می‌توان عقد را به هم زد، یعنی نمی‌توان نسبت به عقد اثباتی قضیه، اطلاق استفاده کرد. هر چند ممکن است در برخی از موارد، اطلاق را نسبت به عقد اثباتی نیز استفاده کنیم، مثل آن که در مورد کسی که چندین شرط از شرایط تقلید را ندارد بگویند که چون اعلم نیست نمی‌توان از او تقلید کرد، در این موارد می‌توان گفت بر اساس این پاسخ، تنها ملاک تقلید اعلمیت است، و اگر جهت دیگری نیز در کار بود باید در پاسخ گفته می‌شد که به علل مختلف نمی‌توان از چنین فردی تقلید کرد. پس در مواردی که سایر شرایط موجود است و فقط بحث بر سر یکی از شرایط است نمی‌توان برای عقد اثباتی قضیه، اطلاقی استفاده کرد.

در ما نحن فیه نیز سؤال درباره زن اعور بوده و حضرت در پاسخ فرموده‌اند که نکاح فقط در این چهار مورد (جذام، برص، جنون و عفل) قابل فسخ است، نمی‌توان از آن اطلاقی برای عقد اثباتی استفاده کرد که شامل عیوب مرد هم بشود و بگوییم عیوب مرد هم همین موارد است. و افرادی همچون ابن براج[7] ، ابن جنید[8] ، فاضل مقداد[9] ، و احتمالاً سید مرتضی[10] (ایشان عمی را هم اضافه کرده است) که در این موارد حکم به خیار فسخ برای مرد کرده‌اند، دلیل دیگری دارند و به اولویت تمسک جسته‌اند، زیرا جذام و برص و عمی اگر در زن باشد خیار داشتن مرد تقریبا مورد اتفاق است، بنابراین در صورت وجود داشتن این عیوب در مرد، زن نیز باید حق فسخ داشته باشد چرا که مرد حق طلاق دارد ولی زن ندارد و لذا بالاولویه باید این حق برای زن ثابت باشد. به هر حال به این روایت استناد

نکرده‌اند به علاوه که اصلاً در این روایت عمی ذکر نشده بود، ولی سید مرتضی آن را نیز افزوده است.

اگر دلیل اولویت تمام باشد باید شامل عرج نیز بشود زیرا در عرج زن، مرد خیار فسخ دارد، ولی کسی قائل به خیار زن در صورت عرج مرد نشده است، هر چند به ابن جنید چنین نسبتی داده‌اند ولی ما نیافتیم[11] . ابن براج و فاضل مقداد نیز نامی از عرج نبرده‌اند. به نظر می‌رسد شارع مقدس به همان دلیل که اختیار طلاق را به زن نداده، اختیار فسخ را نیز در چنین اموری به زن نداده است چرا که ممکن است زنان به دلیل غلبه احساسات بر جنبه‌های عقلانی خیلی زود اقدام به فسخ نکاح کنند زیرا شارع نمی‌خواهد تا حد امکان ازدواج‌ها از هم گسسته شوند. همین نکته باعث می‌شود که نسبت به اولویت اطمینان حاصل نشود.

صاحب ریاض اولویت را در عمی و زنا رد کرده ولی در جذام و برص پذیرفته است[12] ، اما آن را اولویتی در حد ظواهر می‌داند که از حق فسخ مرد استظهار می‌شود، ولی اگر دلیل قطعی بر خلاف این اولویت ظنیه بود باید از آن رفع ید کرد. در این جا نیز روایت غیاث ضبی که گفته «الرجل لایرد من عیب» مقدم بر این اولویت می‌باشد. اما علت این که ریاض بین این چهار عیب تفاوت قائل می‌شود شاید این باشد که در جذام و برص ضرر و خطر معتنابهی وجود دارد و این دو به گفته برخی جزو بیماری‌های مسری هستند، بنابراین نباید بین زن و مرد فرقی باشد و زنان چون حق طلاق ندارند. پس باید خیار فسخ داشته باشند. ولی دو عیب دیگر یعنی عمی و زنا چون ناظر به جمال و عفت زن می‌باشند و این دو نکته در زن اهمیت بیشتری دارند تا در مرد و در واقع اگر زنی نابینا باشد غیر قابل

تحمل‌تر از نابینا بودن مرد است و نیز در خارج، بی‌عفتی زن قبیح‌تر است به علاوه که در زنای زن مشکل اختلاط میاه نیز مطرح می‌شود، لذا اولویت را نمی‌پذیرد.

درباره زنای مرد نیز دو روایت داریم، یکی روایتی که حکم می‌کند اگر مرد زنا کرد «یفرق بینهما»[13] . راوی این روایت طلحه بن زید است که توثیق نشده و قابل استناد نیست، به علاوه که مضمون آن انفساخ است و به بحث مربوط نیست. روایت دیگر که صحیح السند[14] هم هست معارض با روایت اول است[15] . پس با این بیان نمی‌توان حق فسخ در زنای مرد را برای زن ثابت کرد.

نتیجه آن که به حسب ظاهر، مقتضای ادله عدم جواز تعدی است، هر چند آقا سید ابوالحسن و نیز آقای گلپایگانی پذیرفته‌اند ولی مشهور چنین حکمی ندارند ما نیز نمی‌توانیم بپذیریم.

«والسلام»