درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : عیوب در نکاح

در این جلسه ضمن بررسی موضوع قرن، روایات مربوطه را نیز خصوصاً روایت ابی الصباح را سنداً و دلالةً مورد بحث و بررسی قرار خواهیم داد.

بحث ما پیرامون عیوبی بود که موجب خیار فسخ می‌گردد. یکی از این عیوب «قَرَن» می‌باشد که در برخی از روایات به «عَفَل» هم تفسیر شده است.

قَرَن، یا عفل، مانعی است که در فرج زن پیدا می‌شود و موجب می‌شود که مباشرت با او مشکل شود[1] و ظاهراً فرقی نمی‌کند این مانع گوشت باشد یا استخوان. بر فرض هم که به جایی که استخوان باشد قرن گفته نشود باز از نظر حکم مانند قرن است.

زیرا از بعضی روایات چنین استفاده می‌شود که هر مانعی که مباشرت را دچار اشکال کند موجب خیار فسخ می‌شود، فرقی نمی‌کند که این مانع گوشت باشد یا استخوان.

بحث دوم که مهم‌تر از بحث اول می‌باشد، این است که آیا برای خیار فسخ باید مباشرت ممکن نباشد یا اگر مباشرت ممکن بود ولی آن مباشرت معمول و مطلوب صورت نگرفت باز هم خیار ثابت است؟

به حسب تعلیلی که در روایت ابی الصباح ذکر شده و حضرت می‌فرمایند:«ولایقدر زوجها علی مجامعتها...[2] »

روی مبانی متعارف که علت را مخصص می‌دانند باید بگوییم: در صورتی که زوج قدرت بر مباشرت داشته باشد خیار فسخ ندارد هر چند که قرن وجود داشته باشد. و اگر جایی قرن نبود ولی امکان مجامعت به خاطر امر دیگری نبود باز هم خیار هست، زیرا علت معمم نیز هست. این مسأله که العلة یخصص و یعمم در ابواب زیادی می‌آید، لذا باید این مسأله را به صورت مستقل بحث کنیم. مثلاً در طواف، روایاتی وارد شده که اگر تجاوز از نصف شد بنا می‌گذارد بر عمل سابق و اگر نشد، در اینجا نیز طبق مبنای مشهور علت را هم معمم و هم مخصص می‌دانند.

در دو جمله الف: لاتاکل الرمان لانه حامض ب: لاتاکل الرمان

طبق مبنای مشهور حموضت علت وحید و منحصر به فرد حکم الف است و این انحصار ایجاب می‌کند که بگوییم خوردن انار شیرین اشکالی ندارد و به عبارت دیگر حکم الف می‌تواند ب را تخصیص بزند، زیرا این تعلیل ناظر به انارهای شیرین هم هست، یعنی در الف، همه انارها چه ترش و چه شیرین لحاظ شده ولی به واسطه تعلیل، این حکم به انارهای ترش اختصاص یافته است. لذا الف همان طور که برای انارهای ترش حکمی را ثابت می‌کند همین حکم را نسبت به انارهای شیرین نفی می‌کند لذا می‌گویند تعلیل هم معمم است یعنی اگر چیز دیگری غیر از انار هم ترش بود نباید آن را خورد و هم مخصص که می‌تواند «ب» را تخصیص بزند و لازمه آن جواز خوردن انارهای شیرین و رفع ید از عموم یا اطلاق «ب» است.

این مبنا از دو جهت قابل مناقشه است.

1ـ تعلیل ظهور در علت تامه دارد ولی ظهوری در انحصار علت ندارد. لذا امکان دارد در «ب» به مناط دیگری برای انارهای شیرین هم حرمت اکل را ثابت کند.

2ـ وقتی می‌گوییم «لاتاکل الرمان لانه حامض» چون تعلیلی که در این حکم آمده مربوط به انارهای ترش است نه مطلق انارها، بنابراین کشف می‌کنیم حکم از ابتدا مربوط به انارهای ترش بوده است. یعنی تطابق و تناسب علت و معلول ایجاب می‌کند که بگوییم حکم مربوط به افراد متعارف است. به عبارت دیگر نفس این انشاء مضیق است، لذا توانایی تخصیص یا تقیید «ب» را ندارد.

و چون «الف» نسبت به انارهای شیرین ساکت است مانعی ندارد که بگوییم در «ب» به مناط دیگری خوردن انارهای شیرین حرمت دارد. بله اگر ب نبود می‌گفتیم چون نفس انشاء الف مضیق است دیگر شامل انارهای شیرین نمی‌شود و از این می‌توانیم تعبیر کنیم به تخصیص شخص الحکم لذا از نظر ما تعلیل مخصص شخص الحکم هست ولی مخصص سنخ الحکم نیست و نمی‌تواند حکم دیگری را تخصیص یا تقیید بزند واز آن جایی که «الف» نسبت به افراد غیر متعارف ساکت است مانعی ندارد که اطلاق یا عموم «ب» آنها را شامل شود.

حال با توجه به بحث گذشته به بررسی روایت ابی الصباح می‌پردازیم:

«ُمحَمَّدُ بْنُ یَحْیَی عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنِ ابْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ أَبِی أَیُّوبَ عَنْ أَبِی الصَّبَّاحِ قَالَ سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع- عَنْ رَجُلٍ تَزَوَّجَ امْرَأَةً فَوَجَدَ بِهَا قَرْناً قَالَ فَقَالَ هَذِهِ لَا تَحْبَلُ وَ لَا یَقْدِرُ زَوْجُهَا عَلَی مُجَامَعَتِهَا یَرُدُّهَا عَلَی أَهْلِهَا صَاغِرَةً وَ لَا مَهْرَ لَهَا قُلْتُ فَإِنْ کَانَ دَخَلَ بِهَا قَالَ إِنْ کَانَ عَلِمَ بِذَلِکَ قَبْلَ أَنْ یَنْکِحَهَا یَعْنِی الْمُجَامَعَةَ ثُمَّ جَامَعَهَا فَقَدْ رَضِیَ بِهَا وَ إِنْ لَمْ یَعْلَمْ إِلَّا بَعْدَ مَا جَامَعَهَا فَإِنْ شَاءَ بَعْدُ أَمْسَکَ وَ إِنْ شَاءَ طَلَّقَ.[3] »

1ـ ابو ایوب خراز ثقه است، البته گاهی به اشتباه خزاز می‌نویسند که باید تصحیح شود.

روایت از نظر سندی اشکالی ندارد و صحیح می‌باشد.

2ـ از نظر دلالی ممکن است یک نحوه تعارض بدوی بین صدر و ذیل روایت به چشم بخورد، در ابتدا حضرت می‌فرمایند زوج قادر بر مباشرت نیست و در ذیل روایت فرض دخول شده است. برای حل این تعارض احتمالاتی داده شده است:

مرحوم صاحب جواهر[4] می‌فرمایند احتمال دارد مراد از صدر روایت که می‌فرماید. «لایقدر زوجها علی مجامعتها» مباشرت از قُبُل باشد و در ذیل که فرض دخول شده مراد دُبُراً باشد و بعد هم خود مرحوم صاحب جواهر این احتمال را احتمال بعیدی دانسته‌اند.[5] از نظر ما هم این خلاف ظاهر است که در یک سیاق ابتدا فرد متعارف را لحاظ کنند و بعد فرد غیر متعارف را و بگوییم مراد از دخول، دخول در دبر است.

احتمال دوم که خود مرحوم صاحب جواهر[6] همین احتمال را تقویت می‌کنند این است که مراد از عدم قدرت بر مباشرت، مباشرت کامل باشد و مراد از ذیل روایت که فرض دخول شده مباشرت ناقص است گویا سائل می‌گوید اگر مجامعت ناقصی صورت گرفت آیا باز هم خیار فسخ هست یا نیست؟

احتمال سوم که به نظر ما اقرب از احتمالات دیگر است، این است که بگوییم مراد از عدم قدرت، عدم قدرت عقلی نیست یعنی حضرت نمی‌خواهند بفرمایند عقلاً مباشرت ممتنع است، وقتی می‌گویند قادر بر مباشرت نیست یعنی مباشرت مشکل است توام با عسر و حرج است و این با فرض دخول تنافی ندارد فرد علی رغم عسر و حرجی که در این کار است اقدام به مباشرت کرده و حالا می‌خواهند ببینند آیا هنوز هم خیار دارد یا خیر؟

نظیر این بحث در حدیث رفع هم آمده. در آنجا مرحوم شیخ[7] می‌فرمایند مراد از لایطیقون مواردی نیست که عقلاً ممتنع باشد اگر کاری توام با عسر و حرج باشد باز هم لایطیقون صادق است. یعنی عرف از همین موارد حرج تعبیر به عجز می‌کند منتها مرادش عجز عقلی نیست بلکه مراد عجز عرفی است. در غالب مواردی که ما می‌گوییم «من نمی‌توانم فلان کار را انجام دهم» همین معنا را اراده می‌کنیم نمی‌خواهیم بگوییم این کار عقلاً ممتنع است بلکه منظور ما این است که این کار انجامش برای ما مشکل است.

3ـ بحث دیگر ما درباره روایت ابی الصباح بحث تعلیل‌هایی است که در آن ذکر شده است. یکی عبارت «هذه لاتحبل» است. شاید بتوان به حسب این تعلیل گفت در مواردی هم که رحم زن را در آورده باشند و زن قابلیت حامله شدن را نداشته باشد برای مرد خیار فسخ وجود دارد و علیت را معمم حکم بدانیم.

تعلیل دوم عبارت «ولایقدر زوجها علی مجامعتها» است. اگر بگوییم تعلیل مخصص حکم هم هست در این صورت اگر روایت دیگری به طور مطلق در قرن برای زوج خیار فسخ را ثابت کند به وسیله روایت ابی الصباح تخصیص می‌خورد. یعنی در مواردی که فرد قادر بر مباشرت باشد هر چند این مباشرت، مباشرت معمولی و مطلوبی نباشد باز حق خیار ندارد. اما بر مبنایی که ما اختیار کردیم دیگر روایت ابی الصباح نمی‌تواند آنها را تخصیص بزند، در نتیجه در مواردی که فرد قادر بر مباشرت هست اما این مباشرت مباشرت مطلوبی نیست، می‌توان به عموم روایاتی که در قرن، خیار را برای زوج ثابت می‌کنند تمسک کرد.

به عبارت دیگر، تعلیلی که در روایت ابی الصباح وجود دارد قرینه می‌شود که حکم روی افراد متعارف رفته و ظهوری در عموم افراد ندارد در نتیجه می‌توان گفت این حکم نسبت به افراد قادر ساکت است، لذا تعارضی با روایاتی که در مطلق قرن خیار را ثابت می‌کند ندارد.

البته باید توجه داشت که در مواردی که فرد قادر بر مباشرت هست و این مباشرت یک مباشرت معمولی و مطلوب است شاید بتوان گفت حتی دلیل عام نیز نسبت به این مورد

یک نحوه انصراف عرفی دارد و خیاری برای زوج در این فرض نیست. در این فرض اگر ما تعلیل هم نداشتیم باز انصراف عرفی حکم می‌کرد که قائل به عدم خیار شویم. ادامه بحث در جلسه آتی انشاءالله.

«والسلام»