درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : عیوب در نکاح

در این جلسه، ابتدا به ذکر اقوال در مورد خیار فسخ آور بودن عرج در زن می‌پردازیم، سپس روایات دلالت کننده بر حکم مذکور در مورد عرجاء را ذکر نموده و به دنبال آن روایات حاصره را که مخالف با دسته اول از روایات است، مورد بررسی قرار داده و راه‌های جمع بین دو طرف را بیان می‌کنیم.

یکی از عیوب مورد اختلاف از عیب‌هایی که بنابر اشهر، وجود آن در زن موجب حق خیار فسخ برای مرد می‌شود، عرج است.

مجموعاً شش قول در مسأله مطرح است: که روشن نیست که دو قول از آنها قول مستقلی باشند و ظاهرا مراد از آنها ـ که پس از زمان مرحوم محقق حادث شده‌اند ـ دو قول از همان چهار قولی است که دو قول از آنها در کتب فتوایی و دو قول دیگر هم در کتب روایی قبل از محقق مطرح بوده است. و اما آن شش قول عبارتند از:

این قول، اشهر دو قولی است که تا قبل از علامه، در کتب فقهی، مطرح بوده است.

قول دومی که در بین فقهاء تا حدی شهرت داشته است، قول به موجب خیار نبودن عرج در زن است، که مختار «فقه الرضا» ـ که تالیف یکی از قدمای اصحاب است ـ و یک جا از «مقنع» صدوق که در آنجا خیار را در غیر از چهار عیب نفی می‌کند[1] و در جای دیگری زمانت[2] ظاهره را موجب فسخ دانسته است[3] ، «ناصریات»، «خلاف»، «مبسوط»، «مهذب» ابن براج، «نزهة النواظر» مهذب الدین نیلی و «کشف الرموز» فاضل آبی است.

گفته شده است که: از آنجا که شیخ صدوق در «فقیه» هم روایت حصر عیوب در چهار عیب را نقل نموده، و هم روایت موجب فسخ بودن زمانت ظاهره را آورده است[4] ، با توجه به اینکه کتاب فتوایی اوست، با صراحت روایت دوم، از ظهور روایت اول در حصر، رفع ید می‌شود و فتوای او عبارت از خیار فسخ آور بودن زمانت می‌شود.

این قول را شیخ در «استبصار»[5] اختیار نموده است.

این نظر را علامه در «تحریر[6] » و «مختلف[7] » دارد. بعضی گفته‌اند: علامه این قول را به «سرائر» ابن ادریس نسبت داده است. لکن با مراجعه معلوم شد که قبل از علامه هیچ کس به این قید قائل نبوده است، ابن ادریس هم به آن قائل نیست، بلکه گفته است:

شیخ در «نهایه» عرج بیّن را موجب خیار دانسته است.[8] علاوه بر اینکه علامه هم چنین نسبتی را به ابن ادریس نداده است، بلکه گفته است: ابن ادریس چنین نظری را نسبت داده است.[9]

از بیان علامه و دیگران که نظر ابن ادریس را در قول به خیار در عرجاء درست ذکر نکرده‌اند، معلوم می‌شود که در کلمات ایشان تتبع کامل نشده است، و پس از تتبع روشن می‌شود که ایشان در یک جا از کلامش تصریح می‌کند که در عرجاء خیار هست[10] و در جای دیگری از کلامش که عیوب موجب خیار در زن را می‌شمارد، می‌گوید: در هفت عیب خیار هست و شیخ در «نهایه» عیب هشتمی را ضمیمه کرده است و آن عرج بیّن است.

مرحوم علامه و دیگران کلام اول ابن ادریس را اصلا نقل نکرده‌اند، و به نظر می‌رسد که مقتضای جمع بین دو کلام ابن ادریس این است که: آن عیب‌های هفتگانه که قبلا ذکر کرده است، عیب‌های مورد اتفاق است و اضافه‌ای را که شیخ نموده است که عرج بیّن است، مورد فتوای خود ابن ادریس هم هست.

مستفاد از استدلالی که علامه در «تحریر»[11] و «مختلف»[12] آورده است، این است که نظر علامه با قول اول یعنی قائلین به موجب خیار بودن عرج ـ بدون قید بیّن ـ اختلافی نداشته باشد؛ چرا که ایشان دلیلش همان روایاتی است که به طور مطلق دارد که: زن اگر عرجاء شد، مرد می‌تواند او را رد نماید و عقدش را به هم بزند، لکن سابقین بر علامه این فرع را نیاورده‌اند که آیا عرج یسیری هم که با دقت معلوم می‌شود و به طور متعارف

محسوس نیست، موجب خیار فسخ است؟ یا اینکه روایات از آن انصراف دارند؛ چرا که لنگی دقیق معیار نیست، بلکه لنگی متعارف و محسوس عرف، موضوع حکم به خیار است؟ بنابراین، این نظر علامه را نمی‌توان یک قولی در مقابل قول اول قرار داد، بلکه یک فرعی است که روشن نیست که گذشتگان با آن موافق بوده‌اند یا مخالف، اگر چه از نظر اشتمال بر قید جدید ظاهرش قول دیگری است.

این تعبیر از زمان محقق مطرح شده است، اگر چه یحیی بن سعید در «جامع»[13] تعبیرش زمانت است، لکن کسانی که اقعاد را موضوع و ملاک قرار داده‌اند بسیارند، به طوری که مشهور پس از محقق تعبیر به اقعاد است: محقق در «شرایع»[14] و «نافع»[15] ، علامه در «تبصرة»[16] ، «ارشاد»[17] و «قواعد»[18] ، شهید اول در «لمعه»[19] ، فخرالمحققین در «ایضاح»[20] ، فاضل مقداد در «تنقیح»[21] ، محقق کرکی در «جامع المقاصد»[22] ، ابن شجاج قطان در «معالم الدین»[23] ، صیمری در «غایة المرام»[24] ، سید عمید الدین در «کنزالفوائد»[25] ؛ چرا که دلیل

اقعاد را بدون ردّ کردن آن ذکر کرده است. شهید ثانی در «شرح لمعه»[26] هم همین طور، و «کشف اللثام»[27] هم تمایل به این قول دارد. بالاخره؛ نه در روایات و نه در کلمات فقهاء قبل از محقق فقط زمانت بوده است و اصلا حرفی از اقعاد نبوده است، مع ذلک، این فقهای بزرگ اقعاد را بدین گونه مطرح کرده‌اند.

برای روشن شدن مطلب، باید روایات مسأله را ببینیم که آیا جمع بین آنها ممکن است یا اینکه جمع ممکن نیست و باید به اصل مراجعه بشود؟

کلام صاحب حدائق و اشکال آن: ایشان گفته است: دو روایت در مورد این مسأله هست که یکی موثقه محمد بن مسلم و دیگری صحیحه داود بن سرحان است.[28]

دو اشکال بر این کلام ایشان وارد است.

اشکال اول: اینکه روایات مسأله منحصر به دو روایت نیست، بلکه پنج یا شش روایت در مسأله هست؛ یعنی اگر روایت محمد بن مسلم را که به دو طریق و مختصری تفاوت در عبارت نقل شده است یکی حساب کنیم، روایات مسأله پنج می‌شود و اگر آن را دو روایت حساب کنیم، شش روایت خواهیم داشت، البته صاحب حدائق آنها را یک روایت محسوب کرده است و بعید هم نیست که یک روایت باشند، چون هم راوی در آنها یکی است که محمد بن مسلم است و هم مروی عنه، که ابوجعفرعلیه السلام است. بنابراین پنج روایت در مسأله خواهد بود که چهار روایت صحاح هستند و یک روایت غیر صحیحه است.

اشکال دوم: با توجه به اینکه هم سند صدوق در «فقیه» و هم سند شیخ در «تهذیب» و «استبصار»[29] به روایت محمد بن مسلم در اینجا هیچ غیر امامی در بین آنها نیست و همگی ایشان از ثقات و اجلاء هستند، روشن نیست که چرا ایشان در اینجا تعبیر به موثقه نموده است، و شاید ایشان سماعه واقع در سند این روایت را که سماعة بن مهران است با سماعه‌ای که از واقفه است اشتباه گرفته و در نتیجه محمد بن سماعه فرزندش را هم واقفی دانسته است، در حالی که محمد بن سماعة بن مهران در اینجا مراد است. که پدرش شخص دیگری است.

روایت اول: صحیحه محمد بن مسلم: «رَوَی عَبْدُ الْحَمِیدِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِمٍ قَالَ قَالَ أَبُو جَعْفَرٍ ع‌ تُرَدُّ الْعَمْیَاءُ وَ الْبَرْصَاءُ وَ الْجَذْمَاءُ وَ الْعَرْجَاء.[30] »

این نقل صدوق است و اما در نقل شیخ اسمی از جذماء برده نشده است.[31]

بنابر نقل صدوق، در طریق به او، صدوق از پدرش، پدرش از محمد بن یحیی العطار، او از محمد بن احمد؛ صاحب نوادر الحکمة ـ که اینها همه از ثقات هستند ـ و او از عمران بن موسی زیتونی؛ از اشعریین و ثقات قمی، او از محمد بن سماعة امامی ثقه و او از عبدالحمید بن عواض که ثقه است، از محمد بن مسلم، پس در سند هیچ گونه دغدغه‌ای وجود ندارد.

و همین طور بنابر نقل شیخ در تهذیب[32] و استبصار[33] سند صحیح است، می‌گوید: الحسین بن سعید عن احمد بن محمد عن محمد بن سماعة عن عبدالحمید عن محمد بن مسلم. که مراد از احمد بن محمد در آن بزنطی است و کتاب حسین بن سعید هم همان کتابی است که با نام «نوادر» چاپ شده است.

روایت دوم: صحیحه داود بن سرحان: «الْحُسَیْنُ بْنِ سَعِیدٍ عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ دَاوُدَ بْنِ سِرْحَانَ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع فِی الرَّجُلِ یَتَزَوَّجُ الْمَرْأَةَ فَیُؤْتَی بِهَا عَمْیَاءَ أَوْ بَرْصَاءَ أَوْ عَرْجَاءَ قَالَ تُرَدُّ عَلَی وَلِیِّهَا الحدیث[34] .»

که ادامه حدیث در مورد زمانت است که مقصود ما فعلا عرجاء است، سند دیگری هم در تهذیب شیخ برای این روایت دارد که عبارت است از: محمد بن علی بن محبوب عن احمد بن محمد عن داود بن سرحان[35] ، بالاخره سند روایت صحیح است.

روایت سوم: صحیحه ابی الصباح کنانی: مضمون این صحیحه هم با یک مختصر تفاوتی مثل صحیحه داود بن سرحان است. این روایت در کتاب نوادر عن ابن نعمان؛ یعنی علی بن نعمان، عن ابی الصباح عن ابی عبدالله‌علیه السلام قال: سألته عن رجلٍ[36] و ذکر نحوه، و یک زیادتی هم دارد که فعلا مورد بحث ما نیست.

روایت چهارم: صحیحه حلبی: «عَنِ ابْنِ أَبِی عُمَیْرٍ عَنْ حَمَّادٍ عَنِ الْحَلَبِیِّ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع فِی حَدِیثٍ أَنَّهُ قَالَ: فِی رَجُلٍ تَزَوَّجَ امْرَأَةً بَرْصَاءَ أَوْ عَمْیَاءَ أَوْ عَرْجَاءَ قَالَ تُرَدُّ عَلَی وَلِیِّهَا ... وَ إِنْ کَانَ بِهَا مَا لَا یَرَاهُ الرِّجَالُ جَازَتْ‌ شَهَادَةُ النِّسَاءِ عَلَیْهَا.[37] »

مضمون این هم مانند روایت‌های داود بن سرحان و ابی الصباح، دلالت بر جواز رد زن در صورت واجد عیب عرج بودن او می‌باشد.

روایت پنجم: حدیث دعائم الاسلام: «عَنْ عَلَیٍ عَلَیهِ السَّلام أَنَّهُ قَالَ: فِی الرَّجُلِ یَتَزَوَّجُ الْمَرْأَةَ فَیُؤْتَی بِهَا عَمْیَاءَ أَوْ بَرْصَاءَ أَوْ عَرْجَاءَ قَالَ تُرَدُّ عَلَی‌ وَلِیِّهَا... .[38] »

در مقابل روایات فوق، صحاح دیگری هستند که مستفاد از آنها عدم خیار فسخ برای مرد، در صورت عرجاء بودن زوجه است، و آن روایات عبارتند از:

الف ـ صحیحه عبدالرحمن بن ابی عبدالله عن ابی عبدالله‌علیه السلام «قَالَ: الْمَرْأَةُ تُرَدُّ مِنْ أَرْبَعَةِ أَشْیَاءَ مِنَ الْبَرَصِ وَ الْجُذَامِ وَ الْجُنُونِ وَ الْقَرَنِ وَ هُوَ الْعَفَلُ مَا لَمْ یَقَعْ عَلَیْهَا فَإِذَا وَقَعَ عَلَیْهَا فَلَا.[39] »

ب ـ معتبره عبدالرحمن بن ابی عبدالله عن ابی عبدالله‌علیه السلام فی حدیث «قَالَ: ...وَ تُرَدُّ الْمَرْأَةُ مِنَ الْعَفَلِ وَ الْبَرَصِ وَ الْجُذَامِ وَ الْجُنُونِ فَأَمَّا مَا سِوَی ذَلِکَ فَلَا.[40] »

که این روایت هم به نظر ما معتبر است؛ چرا که مراد از قاسم، قاسم بن محمد جوهری است، که ما این را معتبر می‌دانیم.

ج ـ معتبره رفاعة بن موسی عن ابی عبدالله‌علیه «قَالَ: تُرَدُّ الْمَرْأَةُ مِنَ الْعَفَلِ وَ الْبَرَصِ وَ الْجُذَامِ وَ الْجُنُونِ وَ أَمَّا مَا سِوَی ذَلِکَ فَلَا.[41] »

که این روایت هم از نظر ما معتبر است؛ به خاطر اینکه ما سهل بن زیاد را که در سند این روایت، هست معتبر می‌دانیم.

د ـ روایت صحیحه حلبی عن ابی عبدالله‌علیه السلام: «أنه قَالَ فِی الرَّجُلِ یَتَزَوَّجُ إِلَی قَوْمٍ فَإِذَا امْرَأَتُهُ عَوْرَاءُ وَ لَمْ یُبَیِّنُوا لَهُ قَالَ لَا تُرَدُّ إِنَّمَا یُرَدُّ النِّکَاحُ مِنَ الْبَرَصِ وَ الْجُذَامِ وَ الْجُنُونِ وَ الْعَفَلِ الحدیث.[42] »

که از آنجا که قرار شد که ما روایات ابراهیم بن هاشم را صحیحه بدانیم، این روایت هم صحیحه می‌شود نه حسنه. از نظر دلالت هم امام‌علیه السلام در این روایت در مقام حصر است؛ چرا که اگر جواب فی الجمله باشد، برای جواب سائل کفایت نمی‌کند، لذا می‌خواهد بفرماید که: فقط اینها رد می‌شوند که عوراء از آنها نیست.

روایت بعدی که با روایت قبلی یک روایت است و مختصر فرقی با آن در عبارت دارد روایت فقیه، تهذیب و استبصار از حلبی است، که اولاً: در این نقل لفظ «انما» قبل از «یرد النکاح» دارد و ثانیاً: شیخ این روایت را به طریق دیگری هم نقل کرده است و در آن «عفل» را نیاورده است.

هـ روایت دعائم عن علی‌علیه السلام «أَنَّهُ قَالَ: تُرَدُّ الْبَرْصَاءُ وَ الْمُجْذَمَةُ قِیلَ فَالْعَوْرَاءُ قَالَ‌ لَا تُرَدُّ إِنَّمَا تُرَدُّ الْمَرْأَةُ مِنَ الْجُذَامِ وَ الْبَرَصِ وَ الْجُنُونِ أَوْ عِلَّةٍ فِی الْفَرْجِ تَمْنَعُ مِنَ الْوَطْءِ..[43] »

بالاخره: این روایات در مقابل دسته اول از روایات قرار گرفته‌اند و باید راه حل اختلاف آنها را بررسی نمود.

با توجه به تعدد روایات در هر دو طرف، اطمینان به صدور هر دو طرف از معصوم وجود دارد، لکن با توجه به اینکه روایات حاصرة، ظهور در حصر مطلق دارند، ولی روایات طرف دیگر، نص در وجود حق خیار در مورد عرجاء می‌باشند، پس به وسیله نص این روایات از ظهور روایات حاصرة دست کشیده و آنها را حمل بر حصر اضافی می‌کنیم.

راه جمع فوق را اگرچه آقایان گفته‌اند، لکن ما به طور مکرر گفته‌ایم که در مثل اعداد و ارقام چنین جمعی، خیلی غیر عرفی است؛ چرا که ـ مثلا ـ معنای اینکه چهار عیب است ـ خصوصا با تصریح به اینکه عیب دیگری، غیر از این چهار عیب نیست ـ بیاییم در کلام دیگر هفت عیب را بشماریم و دلیل چهار عیب را با دلیل هفت عیب تخصیص بزنیم، سازگاری نداشته و اصلا عرفی نیست.

بله در مواردی با تصرفاتی، می‌توان چنین جمعی را در باب اعداد و ارقام هم قائل شد که به بعضی از آنها اشاره می‌کنیم:

مورد اول: این است که مقسم ـ مثلا ـ از جهت ضیق و سعه مقصود از آن مختلف باشد. برای نمونه، در باب حج، گاهی مواقیت را پنج میقات و گاهی آن را ده میقات شمرده‌اند و وجهش همین است که اگر مقصود از مقسم وسیع باشد اقسام آن زیاد می‌شود و اگر مضیق باشد، اقسام هم کمتر می‌شود، مثلا برای مختار، پنج میقات و برای اعم از مختار و مضطر ده میقات، و میقاتی که برای بالغین هست، از میقاتی که برای اعم از بالغ و نابالغ است، کمتر است، البته در توسعه و تضییق مقسم، عرف هم باید مساعد باشد.

مورد دوم: این است که یکی از اقسام را به نحوی ولو مجازا، توسعه بدهند، مثلا گفته شود که قرن یک مفهومی دارد که شامل رتق هم می‌شود که البته این تصرف اگر مجازی باشد تارةً مجاز در کلمه می‌شود و تارة هم می‌تواند از باب مجاز در حذف باشد، مثلا «او نحوه» را در مراد از یک قسم، در نظر گرفته باشد، که در این صورت مثلا وقتی چهار عیب را ذکر می‌کند، عیب پنجم را جزو متعلقات آن قسم توسعه یافته قلمداد نموده و دیگر آن را جزو شمارش نمی‌آورد.

لکن هیچ یک از مواردی که می‌تواند چنین جمع عرفی را تصحیح نماید، در مورد بحث ما پیاده نمی‌شود، خصوصا با عنایت به اینکه در روایت سوال از حکم عوراء، اگر کور بودن «عمیاء» هم جزو عیوب مجوز فسخ بود، باید آن را ذکر می‌کرد، تا این را روشن کند که موضوع جواز فسخ، نابینایی هر دو چشم است و نابینایی یک چشم چنین حکمی را ندارد و لذا، اینکه هیچ نامی از عمیاء در آن روایت نبرده است، این جمع را خیلی بعید می‌کند که ما بگوییم که عمیاء هم مثل این چهار عیب است و بدین جهت اگر راه جمع عرفی دیگری نباشد باید حکم به تعارض این دو دسته از روایات بکنیم.

با توجه به اشکالی که در مورد جمع به طریقه اول وجود دارد، به نظرم رسید که این راه حل را در جمع بین روایات در محل بحث منطبق نماییم، سپس ملاحظه کردم که اتفاقا شیخ هم در تهذیب و استبصار همین جمع را نموده است[44] و آن اینکه:

در روایات آمده است که «لا ترد» و «فاما ما سوی ذلک فلا»، نهی اینها را ما حمل بر اعم از تحریمی و تنزیهی می‌گیریم ـ که در روایات هم فراوان است ـ پس، در مورد عوراء که دلیلی بر جواز فسخ با آن وجود ندارد حکم به عدم جواز رد با آن می‌شود و اما در مورد عرجاء و عمیاء با توجه به ورود دلیل خاص بر اینکه اینها هم موجب جواز فسخ عقد هستند، نهی نسبت به آنها به معنای کراهتی می‌شود. یعنی شارع می‌خواهد با این بیان بگوید که خوب نیست که به خاطر مثل عرجاء زن را به عنوان معیوب برگردانید بلکه می‌توانید با طلاق این کار را انجام بدهید و یا به زندگی خود با او ادامه بدهید.

و لذا شیخ حرّ در مورد عبارت « الرجل لایرد من عیب» می‌گوید: کلمه «لایرد» را معلوم می‌خوانیم[45] ، روایت می‌خواهد بگوید که مناسب است که اصلا ازدواج را ردّ نکنند، بلکه یا طلاق بدهند و یا مثلا زن دیگری بگیرند.

خلاصه: اینکه حمل نواهی بر معنای اعم از تحریمی و تنزیهی و همین طور حمل بر کراهت یک جمع شایع و متعارفی است و لذا در اینجا هم چنین جمعی را به کار گرفته و اختلاف دو دسته مذکور از روایات باب را برطرف می‌کنیم.

«والسلام»