درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : عیوب در نکاح

خلاصه درس جلسه قبل و این جلسه

بحث درباره جمع بین روایات متضادی بود که یک دسته از آنها خیار فسخ را منحصر در چند عیب کرده و نامی از عرج و عمی نبرده و دسته دیگری که این دو عیب را نیز موجب خیار دانسته است.

در این جلسه ضمن تأکید بر صحت جمعی که در جلسه قبل یادآور شدیم به بررسی مفهوم زمانت و حکم آن پرداخته، تحقیقی نیز در مورد حکم خیار فسخ در رتق خواهیم داشت.

جمع روایات متعارض از طریق حمل نهی بر نهی تنزیهی

عدم امکان جمع از طریق تصرف در مقسم

در مقام جمع بین دو دسته روایات متعارض که یک دسته خیار فسخ را منحصر در چند عیب کرده و نامی از عرج و عمی نبرده و دسته دیگر عرج و عمی را موجب خیار دانسته است، ضمن آنکه به واسطه وجود اختلاف زیاد عامه در مسأله مورد بحث، حمل بر تقیه را مشکل دانستیم، عرض کردیم: یکی از طرق جمع بین دو دلیل که در یکی از آنها مطلبی در عدد معینی منحصر شده و در دیگری با عدد بالاتری خارج از حد مذکور ذکر گردیده، این است که با تصرف در مقسم آنها، یکی را وسیع و دیگری را مضیق در نظر بگیریم. و چون مقسم مضیقی که عرج و عمی از آن خارج باشد به نظر نمی‌آمد، این راه جمع را منطبق بر مسأله جاری ندیده و جمع بین دو دسته روایت را تنها از طریق حمل نهی بر نهی تنزیهی امکان پذیر دانستیم.

تصویر مقسم مضیق و نقض آن به وسیله عدم ذکر افضاء

بعد از جلسه دیروز مقسم مضیقی به نظر آمد که در نگاه اول، جمع از طریق تصرف در مقسم را ممکن می‌سازد. زیرا احتمال دارد که مقسم در روایات حاصره عبارت از عیوبی باشد که متعارفاً مرد هنگام ازدواج از آن بی‌اطلاع است. بر این اساس عرج و عمی طبعاً از اقسام این مقسم شمرده نشده و از آن خارج می‌باشد.

مقسم در روایاتی که متعرض این دو عیب شده نیز اوسع از مقسم مذکور بوده و عیوبی را نیز که مرد به طور غیر متعارف از آن بی‌اطلاع می‌ماند شامل خواهد شد و بدین ترتیب جمع بین دو دسته روایت میسر می‌گردد.

در عین حال چون روایات حاصره، عیوب را به چهار عیب منحصر کرده و نامی از افضاء به میان نیاورده ـ با اینکه این عیب مانند عفل از عیوبی است که مرد متعارفاً بدون اطلاع از آن اقدام به ازدواج می‌کند و اجماع و روایت صحیح نیز دلالت بر آن دارد که اگر زن افضاء شود، مرد خیار فسخ خواهد داشت ـ و سایر اقسام نیز این قابلیت را ندارند که با توسعه آنها افضاء را مشمول آنها بدانیم، لذا به نظر می‌رسد مقسم مضیق تصویر شده، جامع افراد نبوده و راه جمع صحیحی برای رفع تعارض بین دو دسته روایت نخواهد بود.

بنابراین همچنان که در جلسه قبل یادآور شدیم باید مراد از «انما یرد...» را عبارت از ردّ بدون نهی، و مراد از «یردّ» در عمی و عرج را رد توأم با وجود نهی مؤکد، و مراد از نهی ـ حاصل از حصر در روایات حاصره ـ را نهی تنزیهی دانسته و قائل شویم در افضاء نیز مانند عرج و عمی جواز فسخ هست ولی این کار مورد نهی تنزیهی واقع شده است.

پی گیری بررسی حکم عرج و نقش زمانت در آن

نظر جامع المقاصد و کشف اللثام

کشف اللثام[1] عرج را در اصل عبارت از «میل» دانسته و می‌فرماید: بیماری و عیب معهود را نیز به این جهت عرج نامیده‌اند که پای بیمار یا بخشی از پای او از جاده مستقیم انحراف پیدا می‌کند که از آن به «مال عن الطریق» تعبیر می‌کنند. بنابراین عرج مفهوم عامی است که یکی از مصادیق آن زمین گیر شدن و زمانت است. مرحوم صاحب جواهر[2] نیز این مسأله را مطرح کرده و از جامع المقاصد و کشف اللثام و عده‌ای قبل از این دو کتاب نقل می‌کند که گفته‌اند: رد با عرج یسیر جایز نیست بلکه مشروط به صدق زمن می‌باشد یعنی شدت ناراحتی پا باید تا اندازه‌ای باشد که انسان را زمین گیر کرده و راه رفتن را برایش دشوار سازد. زیرا غیر از روایاتی که مطلق عرج را موجب خیار دانسته، ظاهر روایت صحیحة آن است که خیار منوط به زمانت است. مضافا بر اینکه مقتضای حمل روایات دال بر خیاری بودن مطلق عرج بر روایتی که زمانت را موجب خیار دانسته نیز آن است که معیار در خیار داشتن را مقعد بودن بدانیم.

نظر شهید و من تبع

شهید ثانی[3] و من تبع، عرج و زمانت را دو مفهوم متباین دانسته و گفته‌اند: این دو مفهوم را نباید به عنوان کلی و جزئی، مطلق و مقید و یا عام و خاص به حساب آورد. صاحب جواهر علاوه بر تأیید این نظریه می‌فرماید: در لغت ندیده‌ام کسی زمانت را به خصوص اقعاد و زمین گیر شدن تفسیر کرده باشد.[4]

مفهوم زمانت در لغت و نظر مختار

فرمایش صاحب جواهر صحیح به نظر نمی‌رسد. زیرا با مراجعه به کتب لغت به خوبی روشن می‌شود که زمانت دارای دو مفهوم عام و خاص است: مفهوم عام عبارت از مطلق

العاهة و مرض مزمن و کسالت ثابت و طولانی است که قاموس[5] ، لسان العرب[6] ، مصباح المنیر[7] و تاج العروس[8] ـ در یکی از دو بیان خود ـ بدان اشاره کرده‌اند. مفهوم خاص نیز عبارت از اقعاد و زمین گیر شدن است که برخی از کتب لغت آن را یادآور شده‌اند، از جمله در مقاییس اللغه[9] ابن فارس که ادیب معروف قرن چهارم و معاصر صدوق بوده و بعد از او نیز مدتی در حیات بوده است، و صدوق در تفسیر بعضی از معانی به کلام وی استدلال می‌کند، تصریح دارد که زمانت آفتی است که شخص را زمین گیر می‌کند (یقعده). تاج العروس نیز می‌گوید: «أَزْمَنَ اللّٰه فلاناً: جَعَلَهُ زَمِناً، أَی مُقْعداً، أَو ذا عاهَةٍ.[10] » سپس با او تفسیر دیگری برای آن بیان می‌کند.

بنابراین، از مجموع گفته‌های لغویین استفاده می‌شود که زمانت در هر دو معنا استعمال شده است.

در عین حال، صاحب جواهر به نکته‌ای اشاره می‌کند که مطلب درستی است. ایشان می‌فرماید: از فرمایش امام‌علیه السلام که فرموده‌اند: «چنانچه زمانت مخفی باشد شهادت زن‌ها در مورد آن مقبول است»[11] روشن می‌شود که مراد از زمانت در روایت، معنای خاص آن یعنی زمین گیر شدن نیست. زیرا اقعاد عیبی است که همه مردم اعم از زن و مرد آن را می‌بینند.

بنابراین، از خود روایت می‌توان استفاده کرد که مراد از زمانت، معنای عام آن است که توجه به آن گاهی اختصاص به زن‌ها دارد و گاهی مردها نیز آن را می‌بینند. مراد از «وَ إِنْ کَانَ بِهَا مَا لَا یَرَاهُ الرِّجَالُ...[12] » در روایتی که نامی از عفل و افضاء نبرده، عیوب مخفی مانند

عفل و افضاء است که تنها زن‌ها از آن مطلع می‌شوند و مراد از «زمانة ظاهرة» در روایتی[13] که به اسم عمی و عرج اشاره ندارد، عاهه و عیوب ظاهر مانند عمی و عرج است که برای مردها نیز محسوس است.

به هر حال با توجه به اینکه حمل نهی حاصل از روایات حاصره بر نهی تنزیهی از یک سوی با ابطال حق فسخ در مطلق عیوب سازگاری ندارد و از سوی دیگر با اطلاق روایاتی که متعرض زمانت ظاهرة شده است منافاتی پیدا نمی‌کند، اگر ما بودیم و این روایات، تمسکاً به اطلاق آنها قائل می‌شدیم: زمانت ظاهرة مثل عرج و عمی و هر عیب ظاهر و نقص دیگری مانند کری، گوش بریدگی و غیره موجب خیار فسخ است، لیکن چون ظاهراً بین خاصه و عامه اجماعی است که جز چند عیب موجب خیار فسخ نمی‌باشد؛ مقتضای اصل اولی نیز عدم جواز ردّ در سایر موارد است، باید به موارد مذکور اکتفا نمود. و در هر صورت از مجموع ادله استفاده می‌شود که عمی و عرج مطلقا موجب خیار فسخ خواهد بود.

خیار فسخ در رتق

مفهوم رتق

رتق آن است که در اثر فراگرفتن گوشت در فرج، محلی برای دخول نبوده و مباشرت مشکل باشد.

آیا رتق همان قرن یا عفل است، یا با آنها فرق دارد؟ کلمات فقهاء مختلف است. بعضی آنها را مقابل هم قرار داده و برخی مانند علامه آنها را یکی دانسته‌اند.

اگر رتق را موضوعاً داخل قرن و عفل قرار دهیم، حکم آنها نیز یکسان بوده و همان طور که در باب عفل گذشت، چنانچه مباشرت سخت باشد یا التذاذ نامطلوب باشد، مرد خیار فسخ خواهد داشت.

ولی اگر آنها را موضوعاً جدا از هم بدانیم، که البته با مراجعه به روایات و کلمات بزرگان چنین به نظر می‌رسد که آنها از هم جدا هستند و به خاطر شباهتی که به هم دارند، برخی آنها را توسعاً یکی حساب کرده و مرادشان اتحاد حکمی آنهاست، در این صورت باید حکم آن را به طور جداگانه مورد بررسی قرار دهیم.

2ـ نظر صاحب جواهر و پاسخ استاد مدظله:

ایشان با استفاده از عموم قدرت نداشتن زوج بر جماع، ضمن تصرف در «متعلق قدرت» می‌فرماید: منظور از عدم قدرت بر مباشرت عبارت از عدم قدرت بر مجامعت مطلوبه و کامله است. و چون خصوصیتی در عفل نیست بلکه ظاهراً رتق داخل در عفل می‌باشد لذا آنچه را که در عفل گفته‌ایم در مورد رتق نیز قائل می‌شویم.

گرچه ما در نتیجه استدلال با صاحب جواهر موافق بودیم، لیکن در کیفیت تفسیر و نحوه شمول حکم نسبت به خود عفل با ایشان اختلاف داشتیم. زیرا ما برای توجیه دوگانگی موجود در روایت که با فرض وقوع مجامعت، عدم قدرت بر مجامعت را مطرح نموده، بر خلاف نظر صاحب جواهر در خود «قدرت» تصرف کردیم و قائل شدیم: منظور از لایقدر علی الجماع، عدم قدرت عقلی نیست بلکه همانند باب استطاعت در حج، مقصود قدرت و عدم قدرت بدون حرج است یعنی گرچه با حرج قادر بر مباشرت است ولی این کار بدون مشقت و حرج مقدور او نمی‌باشد.

3ـ حکم رتق از نظر استاد مدظله:

در قرب الاسناد روایتی در مورد رتقاء وارد شده که در سند آن عبدالله بن حسن علوی آمده که توثیق نشده و اعتبار آن مشکل است[14] . حمیری نیز صرفا به خاطر کم بودن واسطه آن را در کتاب خود آورده است لذا نقل او دلیل بر وثاقت وی نخواهد بود. به همین جهت جواهر و کتب قبل از آن اشاره‌ای به این روایت نکرده و برای اثبات حکم رتقاء تنها به روایاتی که در باب عفل وارد شده متمسک شده‌اند.

در هر حال، اگر کسی این روایت را معتبر بداند اطلاق آن شامل بحث جاری شده و به وسیله آن برای زوج اثبات خیار فسخ می‌شود. اما چنانچه به این روایت عمل نکنیم، با استفاده از عموم تعلیل در روایات عفل در صورتی که رتق سبب عسر و حرج برای زوج باشد، خیار فسخ برای وی اثبات می‌گردد. ولی اگر در حد حرج نباشد بلکه به گونه‌ای باشد که مباشرت صرفا به دلیل ضیق مجری دشوار است و یا مثلا به دلیل آنکه زوج صغیرالاله است مباشرت به طور کامل و مطلوب صورت نمی‌گیرد دلیل بر جواز فسخ برای او وجود ندارد. و بر خلاف قرناء که بنابر یکی از تفسیرهای آن به واسطه مشکلی که در آخر رحم دارد مباشرت با او کامل انجام نمی‌شود و داشتن خیار مشروط به نتوانستن مباشرت نمی‌باشد، در مورد رتقاء همچنانکه برخی قائل به تفصیل شده‌اند و از صاحب شرایع نیز این تفصیل استفاده می‌شود، قائل به تفصیل می‌شویم و جواز فسخ و عدم آن را مشروط به عدم قدرت و داشتن قدرت بر مجامعت می‌دانیم.

«والسلام»