درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : عیوب در نکاح

در این جلسه پس از بیان دلیل بر جواز الزام زن بر معالجه عیب خود، حکم به لزوم پرداخت هزینه درمان بر خود زن را مستدل نموده، سپس مسأله حکم به خیار فسخ، در صورت زنای زن قبل از دخول، پس از عقد و نسبت آن به صدوق را بررسی نموده و با ناصحیح دانستن چنین نسبتی به بررسی روایت سکونی خواهیم پرداخت.

مسأله علاج عیب مجوز فسخ در زن، توسط محقق مطرح شده است و فقهاء پس از محقق هم به دنبال او حکم به عدم جواز الزام زن بر درمان عیب خویش ـ در صورت امکان مداوا ـ نموده‌اند و این حکم معلل به دو دلیل شده است که عبارتند از:

1ـ چنین حقی؛ یعنی الزام زن بر معالجه عیب، جزء حقوق مرد نیست، پس حق الزام او را ندارد.

2ـ چنین الزامی با توجه به ضرری بودن معالجه برای زن با «لاضرر» برداشته می‌شود.

جواب از دلیل اول: دلیل مذکور وجهی ندارد؛ چرا که مقتضای قاعده، جواز الزام زن بر معالجه عیوب خود است؛ برای اینکه تمکین کردن، بر زن واجب است، مثلا اگر زن در جائی است و مرد در جای دیگر، بر زن لازم است که خود را به نزد مرد رسانده و تمکین نماید، پس از باب انجام مقدمه واجب، بر زن لازم است که مقدمات تمکین را فراهم نماید، و از آنجا که برطرف کردن عیب هم از مقدمات تمکین است، پس محکوم به وجوب می‌شود و مرد می‌تواند او را الزام بر معالجه نماید.

جواب دلیل دوم: بله قاعده «لاضرر» و «لاحرج» حکومت بر ادله اولیه دارند، لکن از آنجا که این دو قاعده، از قواعد امتنانی هستند، پس در جایی که جریان آنها بر خلاف امتنان باشد جاری نمی‌شوند، و از همین قبیل است مسأله مورد بحث؛ چرا که اولا برخی از عیوب زن، امروزه با یک جراحی راحت و بدون ضرر و حرجی قابل معالجه است و اگر مختصر ضرر و زحمتی برای زن داشته باشد، ضرر و حرجی نیست که عقلاء اقدام بر آن نکنند، بلکه عقلاء از باب دفع افسد به فاسد بر چنین ضرر و حرج‌هایی با رغبت روی می‌آورند و لذا اقدام به عمل‌های جراحی گوناگون از این قبیل است، پس ادله «لاضرر» و «لاحرج» در این گونه موارد که اقدام بر ضرر و حرج به مصلحت بوده و مورد قبول و استقبال عقلاء است، نمی‌تواند امتنانی داشته باشد، تا اینکه جاری شود.[1]

به نظر می‌رسد که با توجه به اینکه در روایت وارد شده است که «یشتریها بأغلی الثمن» و در معاملات، به حسب معمول اگر کسی متاعی را بخواهد بفروشد، باید متاع سالم تحویل بدهد و بر عهده فروشنده است که اگر عیبی در متاع هست برطرف نماید، در اینجا هم خصوصا که ضرری در کار نیست تا اینکه «لاضرر» حاکم بشود، بلکه معالجه کردن خودش برطرف کننده ضرر است، بر عهده خود زن هست که خود را معالجه نموده و هزینه آن را هم متحمل بشود، تا اینکه تمکینی را که وظیفه دارد، انجام بدهد. خلاصه اینکه چنین نفقاتی بر عهده شوهر نیست.

در مورد زنی که پس از عقد و قبل از دخول، مرتکب زنا بشود، به شیخ صدوق چنین نسبت داده‌اند که قائل به خیار فسخ برای شوهر است؛ چرا که روایتی را که مضمون آن حکم

مذکور است در کتاب «الفقیه» نقل نموده و در «مقنع» هم حکم به جدایی آنها کرده است. لکن ظاهرا این نسبت تمام نیست و به احتمال قوی شیخ صدوق قائل به انفساخ عقد در مسأله است؛ چرا که مفاد روایت مذکور توسط وی که موثقه سکونی است[2] ، حکم به تفریق بین آنها است، بدون اینکه مشروط به «ان شاء» و اختیار او باشد؛ عبارت حضرت «یفرق بینهما» به طور مطلق است نه اینکه امثال «رد» و «یرد» یا «یفرق بینهما ان شاء» باشد که مفادشان خیار فسخ است. کما اینکه عبارت صدوق در مقنع نیز «فرق بینهما» است[3] ، که مثل روایت، ظهور در انفساخ دارد.

لایقال: که با توجه به اینکه ادامه زوجیت با چنین زنی مورد رغبت کسی نیست، لذا نیازی به آوردن قید «ان شاء» نبوده است، پس مفاد روایت همان خیار فسخ می‌باشد.

فانه یقال: با توجه به اینکه خیلی از مردها در صورت خوش قیافه بودن زن، اهمیتی به این عمل زن نمی‌دهند؛ چرا که آنچنان پایبند به دستورات دینی نیستند، لذا اگر حکم به جدایی بین آنها، مشروط به اختیار مرد بود، احتیاج به ذکر داشت.

«عَلِیُّ بْنُ إِبْرَاهِیمَ عَنْ أَبِیهِ عَنِ النَّوْفَلِیِّ عَنِ السَّکُونِیِّ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ قَالَ أَمِیرُ الْمُؤْمِنِینَ ع فِی الْمَرْأَةِ إِذَا زَنَتْ قَبْلَ أَنْ یَدْخُلَ بِهَا الرَّجُلُ یُفَرَّقُ بَیْنَهُمَا وَ لَا صَدَاقَ لَهَا لِأَنَّ الْحَدَثَ کَانَ مِنْ قِبَلِهَا.[4] »

گفته شد که این روایت ظهور در انفساخ عقد در صورت زنا کردن زن بعد از عقد، قبل از دخول دارد و چنین حکمی اگر چه نسبت آن به شیخ صدوق تمام نیست، لکن بالاخره

چنین دلالتی مخالف با فتوای مشهور است و لذا راه حل‌هایی برای آن هست که یا از راه سند است و یا از راه تعارض دلالی که هر یک از آنها را باید بررسی نماییم.

شهید ثانی و شاید بعضی دیگر سند روایت را ضعیف دانسته و آن را رد کرده‌اند.[5] تضعیف این روایت یا به مورد توثیق نبودن خود سکونی است و یا به موثق نبودن نوفلی است. لکن اولاً: هر دو راه ناتمام است؛ چرا که اگر چه سکونی از عامه است و توثیق صریحی در موردش نشده است، لکن شیخ در «عدة» دارد که اصحاب به روایات او عمل کرده‌اند. بله شیخ در اینجا یک قیدی دارد و آن اینکه؛ در صورتی به روایات او عمل می‌کنند که بر خلاف روایات و فتاوای امامیه نباشد و شاید مقتضای اخذ به اصدقهما و اعدلهما همین باشد[6] ، پس بالاخره روایات سکونی حجیت ذاتیه را دارا است و تنها از نظر حصول قید مذکور در ما نحن فیه جای بحث دارد، در حالی که شهید ثانی می‌خواهد حجیت ذاتیه را در روایت مذکور انکار بکند.

و نوفلی نیز اگر چه توثیق صریحی ندارد، لکن چون تنها طریقی که به کتاب سکونی در روایات فراوان ذکر شده هست همین طریق نوفلی به سکونی است، و از طرفی گفته شد که اصحاب به روایات سکونی عمل کرده‌اند، پس معلوم می‌شود که یا این شخص یعنی نوفلی مورد وثوق و اعتماد آنان بوده است و یا اینکه کتاب سکونی یک کتاب مشهوری در بین آنها بوده است، که برای آن سند خاصی را لازم نمی‌دیده‌اند، چون انتساب کتاب به صاحب آن مسلم بوده است و این سند را به جهت خالی از سند نبودن یا قرب الاسناد بودن و مانند آن، نقل نموده‌اند، در هر صورت اعتبار روایات سکونی دارای «ان قلت» و «قلت» نبوده است.

و ثانیاً: این روایت به طریق دیگری نیز از سکونی روایت شده است که نوفلی در آن نیست بلکه عبدالله بن مغیرة هست و آن طریق چنین است:

محمد بن احمد بن یحیی عن بُنان عن أبیه عن عبدالله بن المغیرة عن السکونی عن جعفر عن ابیه عن علی‌علیه السلام...در این طریق محمد بن احمد بن یحیی توثیق شده است، کما اینکه پدر بُنان محمد بن عیسی اشعری از رؤسای اشعریین و توثیق شده است، عبدالله بن المغیره هم که از اصحاب اجماع است، فقط بُنان که اسم او عبدالله است توثیق صریحی ندارد لکن اولاً: اجلاء مهمی چون سعد بن عبدالله، محمد بن یحیی العطار، محمد بن الحسن الصفار و محمد بن علی بن محبوب که از معاریف رجال شیعه‌اند از او اخذ حدیث کرده‌اند و تضعیفی هم درباره او وارد نشده است و ثانیاً: قمی‌ها مثل ابن ولید و صدوق هم او را از روایات معتبر محمد بن احمد بن یحیی، استثناء نکرده‌اند، لذا نام او داخل مستثنی منه و روایات معتبر باقی می‌ماند و این نیز علامت مورد وثوق بودن او است، پس این طریق بر فرض ضعف طریق اول، مورد خدشه نمی‌باشد. و ثالثاً: بر فرض که ما این دو طریق را به سبب سکونی ضعیف بدانیم و روایت سکونی را غیر قابل استناد بخوانیم، لکن روایت دیگری هم هست که همین مضمون را دارد و مشکل سندی هم ندارد، اگر چه مسالک آن را نقل نکرده و فقط گفته است که یک روایت ضعیف السند در این باره هست (که ظاهراً همان روایت سکونی مراد است)، بدون اینکه حتی آن را نقل و وجه ضعف سندش را بیان بکند. به هر حال این روایت عبارتست از:

«الْحَسَنِ بْنِ مَحْبُوبٍ عَنِ الْفَضْلِ بْنِ یُونُسَ قَالَ سَأَلْتُ أَبَا الْحَسَنِ مُوسَی ع عَنْ رَجُلٍ تَزَوَّجَ امْرَأَةً فَلَمْ یَدْخُلْ بِهَا فَزَنَتْ قَالَ یُفَرَّقُ بَیْنَهُمَا وَ تُحَدُّ الْحَدَّ وَ لَا صَدَاقَ لَهَا.[7] »

این روایت را صدوق در «فقیه[8] » و شیخ در «تهذیب[9] » نقل نموده‌اند و طریق آنها هم به کتاب حسن بن محبوب صحیح است، کما اینکه ابن محبوب و ابن یونس هر دو از ثقات

هستند. پس از راه سند این روایت قابل خدشه نیست و نمی‌توان فتوای به خیار فسخ را از طریق اشکال سندی رد کرد.

پس از آنکه از راه ضعف سند نتوانستیم از این روایات جواب بدهیم، نوبت به بحث دلالی می‌رسد که دو مشکل در اینجا به نظر می‌رسد. مشکل اول این است که این روایات ظهور در دلالت بر انفساخ دارند نه خیار فسخ، لذا تعارض پیدا می‌کنند با روایاتی که دلالت دارند بر اینکه «الحرام لایحرم الحلال» یعنی اگر به واسطه عقدی زنی بر شخص حلال شده باشد، آن زن با انجام حرامی مثل زنای با دختر یا مادر او حرام نمی‌شود، بله ما لواط با برادر زن را استثناء کردیم و گفتیم که موجب حرام شدن زن بر لواط کننده می‌شود.

در اینجا هم که به حسب فرض، زن به واسطه عقد بر او حلال شده است، اگر زنا کردن او پس از عقد قبل از دخول بخواهد موجب انفساخ عقد بشود، حرامی می‌شود که حلالی را حرام نموده است و لذا این روایت با روایات مذکور تعارض می‌کند و راه حل بین آنها به یکی از دو راه است و آن اینکه یا باید این روایت را مخصص آن روایات قرار بدهیم و این مورد را از تحت آن عمومات استثناء نماییم و یا اینکه باید با توجه به اینکه فاعل «یفرق بینهما» مجهول است، خطاب را به مردم دانسته و آن را حمل بر مستحب مؤکد بکنیم و معنا این بشود که بر مردم است که آنها را سفارش به طلاق و جدایی بکنند تا به این طریق بین ادله جمع بشود.

«والسلام»