درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : عیوب در نکاح

موضوع بحث این جلسه ثبوت خیار فسخ برای مرد در زنای سابق بر عقد از ناحیه زن است. ابتداء روایات مسئله، سنداً و دلالتاً مورد بررسی قرار می‌گیرد و سپس از معارضات این روایات و ادعای اعراض اصحاب از این روایات پاسخ داده می‌شود. و روایات معارض حمل بر نهی تنزیهی و کراهت اعمال خیار می‌شود. در ادامه به عدم ثبوت خیار در صورت زنای بعد العقد اشاره شده و در پایان، اشاره‌ای شده به مسئله بعدی که حکم زنای مرد قبل از عقد و قبل از دخول بوده است، و تفصیل بحث از آن به جلسه بعدی موکول شده است.

روایاتی که از آنها استظهار کردیم که برای مرد با زنای سابق بر عقد، خیار فسخ حاصل می‌شود سه روایت بود که به نظر ما هر سه معتبره بودند. یکی روایت عبدالرحمن بن ابی عبدالله بود که در سند آن قاسم و أبان واقع شده بود.[1] در أبان که ابن عثمان است اشکالی

نیست. قاسم محل کلام بود و ما نسبت به او اشکال نکردیم. روایت دوم روایت حلبی بود که کشف اللثام از آن به «حسنه» تعبیر می‌کند[2] و گذشت که باید آن را صحیحه دانست. چون ابراهیم بن هاشم که در سند آن واقع شده به نظر ما ثقه است. به علاوه، این روایت به طریق حسین بن سعید در کتاب چاپ شده به نام نوادر آمده و در آن طریق، ابراهیم بن هاشم در سند نیست و صحیحه است. روایت سوم روایت معاویة بن وهب است که به طور روشن صحیحه است. پس اینکه کشف اللثام به ضعف روایت ایراد می‌کند، به این دلیل است که ایشان گمان کرده روایت منحصر به روایت عبدالرحمن بن أبی عبدالله است در حالی که اینگونه نیست.

در ریاض هم به ضعف روایت عبدالرحمن بن أبی عبدالله حکم کرده، لکن اشاره کرده که به این مضمون صحیحه حلبی و صحیحه معاویة بن وهب نیز وجود دارد. ایشان در وجه ضعف روایت عبدالرحمن ابی عبدالله گوید: «القاصر سنداً بالاشتراک.»[3]

ایشان می‌خواهد بفرماید که در روایت کلمه قاسم ذکر شده است و مشخصات او ذکر نشده که معلوم شود مراد چه کسی است. در حالی که قاسم نام مشترک بین ثقه و ممدوح و ضعیف است. قاسم بن حذیفه، قاسم بن عروة علی قول، قاسم بن فضیل، قاسم بن برید، ثقاتند.

و قاسم بن علاء، قاسم بن محمد بن علی همدانی این دو وکلای ناحیه‌اند و بسیاری از قاسم‌های دیگر که یا تضعیف شده و یا اینکه درباره آنها چیزی ذکر نشده، از این رو نتیجةً ضعیف به حساب می‌آیند. قهراً وقتی مشخصات قاسم ذکر نشد مشترک بین قابل اعتماد و غیر قابل اعتماد می‌شود و نتیجه تابع أخس مقدمات است. به تعبیر اصولیین شک در حجیت مساوق با عدم الحجیة است و حکم قطع به عدم حجیت را دارد.

لکن اینکه ایشان حکم به اشتراک کرده تمام نیست، چون اشتراکی وجود ندارد، زیرا با مراجعه به همین نوادر چاپ شده و روایات حسین بن سعید روشن می‌شود که مراد از قاسم، قاسم بن محمد جوهری است (که حسین بن سعید کتاب او را نقل می‌کند) قهراً وقتی حسین بن سعید به طور مطلق قاسم می‌گوید مراد قاسم بن محمد جوهری است.[4] البته صاحب ریاض قاعدةً باید چنین اشکال می‌کرد که آیا قاسم بن محمد جوهری اعتبار دارد یا نه، ولی به هر حال چنانچه کرارا گفته‌ایم ما از ناحیه او اشکال نمی‌کنیم.

روایات مسئله زنای سابق بر عقد را مرور می‌کنیم، زیرا در معنای برخی جزئیات روایات، اختلافی شده است و سپس نوبت به جمع بین این روایات و معارضات آنها و جمع بین آنها می‌رسد.

بحث کنونی راجع به زنای زن است که بعد از عقد معلوم شود که قبلا مرتکب عمل منافی عفت شده است.

روایت اول: «عَلِیُّ بْنُ إِبْرَاهِیمَ عَنْ أَبِیهِ عَنِ ابْنِ أَبِی عُمَیْرٍ عَنْ حَمَّادِ بْنِ عُثْمَانَ عَنِ الْحَلَبِیِّ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: عَنِ الْمَرْأَةِ تَلِدُ مِنَ الزِّنَا وَ لَا یَعْلَمُ بِذَلِکَ أَحَدٌ إِلَّا وَلِیُّهَا أَ یَصْلُحُ لَهُ أَنْ یُزَوِّجَهَا وَ یَسْکُتَ عَلَی ذَلِکَ إِذَا کَانَ قَدْ رَأَی مِنْهَا تَوْبَةً أَوْ مَعْرُوفاً فَقَالَ إِنْ لَمْ یَذْکُرْ ذَلِکَ لِزَوْجِهَا ثُمَّ عَلِمَ بَعْدَ ذَلِکَ فَشَاءَ أَنْ یَأْخُذَ صَدَاقَهَا مِنْ وَلِیِّهَا بِمَا دَلَّسَ عَلَیْهِ کَانَ لَهُ ذَلِکَ عَلَی وَلِیِّهَا وَ کَانَ الصَّدَاقُ الَّذِی أَخَذَتْ لَهَا لَا سَبِیلَ عَلَیْهَا فِیهِ بِمَا اسْتَحَلَّ مِنْ فَرْجِهَا وَ إِنْ شَاءَ زَوْجُهَا أَنْ یُمْسِکَهَا فَلَا بَأْسَ.[5] »

«علی بن ابراهیم عن أبیه عن ابن أبی عمیر عن حماد بن عثمان عن الحلبی عن أبی عبدالله‌علیه السلام» این طریق کافی است و به خاطر اشتمال سند بر ابراهیم بن هاشم برخی آن را حسنه دانسته‌اند. لکن در کتاب حسین بن سعید طریقش چنین است:

«ابن أبی عمیر عن حماد عن الحلبی»[6] که در این طریق ابراهیم نیست. این کتاب نوادر چه تألیف حسین بن سعید باشد کما هو الحق یا تألیف احمد بن محمد بن عیسی باشد کما هو المعروف به خاطر اینکه این دو ثقه هستند، روایت صحیحه است و دیگر جای بحث نیست که روایت صحیحه است یا حسنه.

]مرحوم مجلسی اول برای این عبارت معنایی کرده که ظاهرا سهو قلم از ایشان است. ایشان می‌فرماید[7] : مراد زنی است که خود آن زن ولد الزنا است. و قهراً طبق این معنا،

روایت از محل بحث خارج می‌شود. در حالی که معنای روایت چنین نیست و مراد این است که زنی از طریق زنا صاحب فرزند می‌شود چون «ولد» متعدی بنفسه است و در ذیل، عبارتی هست که همین معنا را تأیید می‌کند می‌گوید:[

]از کلمه توبه معلوم می‌شود که این زن مرتکب جرم زنا شده است. وگرنه ولدالزنا بودن که فعل این زن نیست تا برای آن توبه کردن لازم باشد، بلکه جرم مربوط به پدر و مادر اوست و به خود او ربطی ندارد، پس این تعبیر شاهد است که روایت مربوط به بحث کنونی است.[

از این روایت حق خیار استفاده می‌شود.

روایت دوم: «الْحُسَیْنُ بْنُ سَعِیدٍ عَنِ الْقَاسِمِ عَنْ أَبَانٍ عَنْ عَبْدِ الرَّحْمَنِ بْنِ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع عَنْ رَجُلٍ تَزَوَّجَ امْرَأَةً فَعَلِمَ بَعْدَ مَا تَزَوَّجَهَا أَنَّهَا قَدْ کَانَتْ زَنَتْ قَالَ إِنْ شَاءَ زَوْجُهَا أَخَذَ الصَّدَاقَ مِمَّنْ زَوَّجَهَا وَ لَهَا الصَّدَاقُ بِمَا اسْتَحَلَّ مِنْ فَرْجِهَا وَ إِنْ شَاءَ تَرَکَهَا.[8] » این روایت نیز به نظر ما صحیحه است.

روایت سوم: «مُحَمَّدُ بْنُ یَحْیَی عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ عَلِیِّ بْنِ الْحَکَمِ عَنْ مُعَاوِیَةَ بْنِ وَهْبٍ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع عَنْ رَجُلٍ تَزَوَّجَ امْرَأَةً فَعَلِمَ بَعْدَ مَا تَزَوَّجَهَا أَنَّهَا کَانَتْ زَنَتْ قَالَ إِنْ شَاءَ زَوْجُهَا أَنْ یَأْخُذَ الصَّدَاقَ مِنَ الَّذِی زَوَّجَهَا وَ لَهَا الصَّدَاقُ بِمَا اسْتَحَلَّ مِنْ فَرْجِهَا وَ إِنْ شَاءَ تَرَکَهَا.[9] »

قبلا گذشت که نقل تهذیب ذیلی دارد که احتمال دارد از قبیل جمع راوی بین دو روایت باشد و این ذیل مربوط به کلام امام‌علیه السلام در روایت اولی نباشد که آن ذیل چنین است:

«قَالَ وَ تُرَدُّ الْمَرْأَةُ مِنَ الْعَفَلِ وَ الْبَرَصِ وَ الْجُذَامِ وَ الْجُنُونِ فَأَمَّا مَا سِوَی ذَلِکَ فَلَا.[10] » این روایت نیز صحیح السند است و ما استظهار کردیم که مراد از این روایات این است که زوج حق فسخ دارد نه آنکه زوج فقط حق داشته باشد صداق را از مدلس بگیرد، پس سه روایت معتبره در مسئله هست.

نکته اول: توضیح فقره «ان شاء ترکها»: این فقره مقابل فقره «ان شاء زوجها أخذ الصداق ممن زوجها» می‌باشد. و به قرینه مقابله معلوم می‌شود که مراد این است که أخذ صداق و فسخ نکند بلکه زن را به همان حال، امساک کند و نزد خود نگه دارد. و در فقره اول مراد

این است که اگر بخواهد می‌تواند زن را امساک نکند و صداق را از مدلس بگیرد. پس این روایت دلالت بر خیار فسخ می‌کند و رجوع بر ولی در امر مهر کنایه از خیار فسخ است.

نکته دوم: مورد روایت این است که مرد دخول کرده است، چون تعبیر «بما استحل من فرجها» در روایت آمده است. و وقتی در فرض دخول مرد حق فسخ دارد به طریق اولی در فرض عدم دخول نیز حق فسخ دارد.

نکته سوم: عده‌ای از قدماء مانند مرحوم شیخ مفید[11] ، موضوع خیار فسخ را زن محدوده که حد بر او جاری شده قرار داده‌اند. با آنکه بیش از یک روایت درباره محدوده نیست. می‌توان حدس زد که ـ اگر مدرک آنها عار بودن زنا نباشد بلکه مدرک آنها روایات باشد چنانچه عقیده عده‌ای همین است که مدرک همین احادیث است ـ علت تمسک آنها به این روایات این است که می‌گویند: اینکه معلوم شود زن سابقه زنا دارد به این است که قبلا بر او حد جاری شده باشد و وقتی حد بر او جاری شده بسیاری از آن با اطلاع می‌شوند ـ چون آیه شریفه می‌فرماید:{و لیشهد عذابهما طائفة من المؤمنین}[12] ـ بنابراین در مورد محدوده خیلی متعارف است که بعد از عقد معلوم می‌شود که این زن سابقه سوء داشته است. اما اگر حدی جاری نشده باشد و مطلب مخفی باشد ثبوت و کشف آن به طور نادر است، از این رو موضوع این روایات را مورد متعارف که محدوده باشد قرار داده‌اند با آنکه فقط یک روایت به صراحت حکم محدوده را بیان کرده است. اما در مقابل، مرحوم ابن جنید به ظاهر اطلاقات تمسک کرده و قید محدوده را ذکر نکرده است.

البته در رد احتمال تمسک امثال شیخ مفید نمی‌توان گفت در روایت اول گفته شده سئلته عن المرأة تلد من الزنا و لایعلم بذلک احد الا ولیها زیرا تمام روایات در اختیار آنها نبوده است که با توجه به جمیع روایات، قیودات را لحاظ کنند. مثلا روایت عبدالرحمن بن أبی عبدالله بعد از مدتی به دست مرحوم سبزواری صاحب کفایه رسیده است. این روایات تدریجاً جمع آوری شده و به دست ما رسیده است.

در مقابل این سه روایت دو روایت معارض وجود دارد.

روایت اول: صحیحه رفاعة بن موسی: «فَضَالَةُ عَنْ رِفَاعَةَ بْنِ مُوسَی قَالَ: سَأَلْتُهُ ع عَنِ‌ الْمَحْدُودَةِ قَالَ لَا یُفَرَّقُ بَیْنَهُمَا یَتَرَادَّانِ النِّکَاحَ.[13] »

قهراً اگر در محدوده حق فسخ برای شوهر نباشد بالاولویة در غیر محدوده نیز حق فسخ وجود ندارد. پس بالمطابقة یا بالالتزام در زنی که زنا کرده، چه حد بر او جاری شده باشد و چه نشده باشد تفریق و جدا شدن در کار نیست. از این رو این روایت با سه روایت قبلی معارض می‌شود.

ذیل این روایت چنین است: «قَالَ وَ لَمْ یَقْضِ عَلِیٌّ ع فِی هَذِهِ وَ لَکِنْ بَلَغَنِی فِی امْرَأَةٍ بَرْصَاءَ أَنَّهُ یُفَرِّقُ بَیْنَهُمَا وَ یَجْعَلُ الْمَهْرَ عَلَی وَلِیِّهَا لِأَنَّهُ دَلَّسَهَا.»

در برصاء تفریق اختیاری است به این معنا که تفریق واجب نیست بلکه جایز است ولی در زنا تفریق نیست به این معنا که وقتی در برصاء تفریق جایز باشد مقتضای قرینه مقابله این است که در زنا تفریق جایز نباشد. پس در زنا طبق این روایت حق فسخ وجود ندارد. (لایفرق به معنای لایجوز التفریق خواهد بود)

روایت دوم: مصححه رفاعة بن موسی: این روایت را تهذیب[14] و استبصار[15] از کافی نقل کرده‌اند و در کافی[16] نیز آمده است: «عِدَّةٌ مِنْ أَصْحَابِنَا عن سَهْلٌ عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ رِفَاعَةَ بْنِ مُوسَی قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع الْمَحْدُودُ وَ الْمَحْدُودَةُ هَلْ تُرَدُّ مِنَ النِّکَاحِ قَالَ لَا قَالَ رِفَاعَةُ وَ سَأَلْتُهُ عَنِ الْبَرْصَاءِ فَقَالَ قَضَی أَمِیرُ الْمُؤْمِنِینَ ع فِی امْرَأَةٍ زَوَّجَهَا وَلِیُّهَا وَ هِیَ بَرْصَاءُ أَنَّ لَهَا الْمَهْرَ بِمَا اسْتَحَلَّ مِنْ فَرْجِهَا وَ أَنَّ الْمَهْرَ عَلَی الَّذِی زَوَّجَهَا وَ إِنَّمَا صَارَ الْمَهْرُ عَلَیْهِ لِأَنَّهُ دَلَّسَهَا وَ لَوْ أَنَّ رَجُلًا تَزَوَّجَ امْرَأَةً وَ زَوَّجَهَا رَجُلٌ لَا یَعْرِفُ دَخِیلَةَ أَمْرِهَا لَمْ یَکُنْ عَلَیْهِ شَیْ‌ءٌ وَ کَانَ الْمَهْرُ یَأْخُذُهُ مِنْهَا.[17] »

ذیل این روایت مربوط به مسئله دیگری است. اما سند این روایت مشتمل بر سهل بن زیاد است که به نظر ما از ناحیه او اشکالی نیست، لکن اگر کسی از این ناحیه اشکال کند روایت مؤید می‌شود و روایت اول عمده دلیل معارض خواهد بود.

به نظر می‌رسد که جمع متعارف بین این روایات این است که «لاترد» را به نهی تنزیهی حمل کنیم همان طور که در اشباه و نظائر این موارد به همین نحو جمع می‌کنند، پس مفاد روایات این است که هر چند مرد خیار فسخ دارد، لکن این کار را نکند و مکروه است که اعمال خیار کند، لذا هر چند این دو روایت اخیر ظهور در عدم جواز رد دارد لکن به صراحت روایات دال بر جواز رد از ظهور طائفه دوم رفع ید می‌شود و این دو روایت حمل به نهی تنزیهی می‌شود. اما ادله حاصره که موارد رد را به چهار چیز حصر کرده است را نیز حمل بر همین معنا می‌کنیم. به این معنا که در آن چهار مورد، رد جایز بلاکراهة است اما در این مورد جایز مع الکراهة است.

تنها یک شبهه باقی می‌ماند و آن اینکه طبق روایاتی که گوید: زنا خیار فسخ می‌آورد، غیر از مرحوم ابن جنید[18] هیچ فقیهی فتوا نداده است. لکن چنانچه گذشت احتمال قوی هست که مرحوم شیخ مفید[19] و من تبع او از این روایات اعراض نکرده‌اند بلکه گفته‌اند: راه اثبات زنای غیر محدوده مشکل است، پس این سه روایت را ناظر به فرض متعارف که محدوده باشد دانسته‌اند، بنابراین بعید نیست که خللی در این روایات به نظر آنها نبوده است، تنها آنها را حمل به متعارف کرده‌اند. لکن به نظر ما این روایات اطلاق دارد و فرقی بین فرد متعارف و غیر متعارف نیست و حکم برای عموم ثابت است و دلیلی بر خلاف آن هم نیست، پس نمی‌توان این روایات را حمل بر شذوذ کرد. بنابراین اگر ثابت شود که زن قبلا

مرتکب زنا شده و مرد جاهلاً اقدام کرده است و ولیّ زن تدلیس کرده و بیان نکرده که زن چنین سابقه بدی دارد، خیار فسخ برای شوهر ثابت است.

و مؤید این معنا که حق فسخ برای مرد در بحث کنونی ثابت است این است که در روایات مسئله، تعبیر «بما استحل من فرجها» آمده است. و این تعبیر تا آنجا که مراجعه کردیم در مواردی به کار رفته که عقد نکاح به هم خورده و نکاح فسخ شده است، و برای زن به خاطر دخول، صداق قرار داده شده است. بنابراین، مسئله اخذ صداق نیز اگر ضمیمه شود انسان مطمئن می‌شود که از این روایات حق فسخ استفاده می‌شود.

آنچه گذشت حکم زنای قبل العقد بود.

اما اگر زنای زن بعد العقد و بعد الدخول باشد از روایات استفاده می‌شود که مرد خیار فسخ ندارد، اما اگر زنا بعد العقد و قبل الدخول باشد که زن قبل از دخول زوج، با دیگری زنا کند، روایاتی که در این فرض اثبات خیار برای مرد کرده است با روایاتی که گوید: «ان الحرام لایحرم الحلال[20] » (حلال با حرام به هم نمی‌خورد) سازگار نیست و معارضه دارد. و در جمع بین آنها گفتیم که به هم خوردنی که در این روایات هست استحبابی است به این معنا که مستحب است طلاق بدهد.

مسئله آتی این است که مرد قبل از عقد و قبل از دخول زنا کرده است. روایات متعدد در مورد این مسئله وارد شده است، لکن متأسفانه در کتب روایی مثل وسائل الشیعه و جامع الاحادیث این روایات در جای خودش ذکر نشده است. روایات کثیری هست که دلالت می‌کند که خیار فسخ برای زن هست. و این روایات معارض نیز دارد. بنابراین، باید ببینیم چگونه بین این روایات باید جمع کرد. در ریاض و کتب دیگر فقهی مسائلی که جداگانه باید بحث شود را یکجا بحث کرده‌اند. زنای بعد از عقد و قبل از دخول را با زنای بعد از عقد که عنوان مخصوص الحرام لایحرم الحلال را دارد را متحد دانسته و روایات دو مسئله را یکجا آورده‌اند: کلام مرحوم صدوق را که مربوط به زنای بعد از عقد و قبل از دخول است را به بحث زنای قبل از عقد کشانده و گفته‌اند صدوق در زنای قبل از عقد قائل به خیار فسخ است.

تفصیل بحث در این مسئله به جلسه آینده موکول می‌شود. انشاء الله تعالی.

«والسلام»