درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : احکام عیوب

در مباحث گذشته، راجع به عیوبی که اگر چنانچه قبل از عقد در زن بوده باشند، موجب خیار فسخ برای مرد می‌شوند بحث گردید، در این مسأله بحث از این است که، اگر چنانچه یکی از آن عیوب بعد از عقد در زن پدید بیاید، آیا باز هم موجب خیار فسخ برای مرد می‌شود یا خیر؟ یا اینکه باید تفصیل داد بین صورتی که حدوث عیب قبل از دخول باشد، یا پس از آن، پس در صورت اول حکم به خیار نمود، و اما در صورت دوم، حکم به عدم خیار فسخ می‌شود.

صاحب جواهر راجع به قول به عدم خیار در صورت حصول عیب پس از عقد و وطی می‌گوید:

«فالمشهور نقلا و تحصیلا انه لایفسخ به، بل لاأجد فیه خلافا بین العامة و الخاصة، الا من ظاهر موضع من المبسوط و صریح آخره، فخیره مطلق او من أبی علی فی خصوص الجنون»[1]

و راجع به قول به عدم خیار در عیب حادث پس از عقد قبل از دخول می‌گوید:

«هو المشهور شهرة عظیمة کادت تکون اجماعاً، بل لعلها کذلک فی الاعصار المتأخرة علی المخالف علی وجه کان قوله من الشواذّ المقطوع ببطلانها»[2]

در بسیاری از موارد، اشخاص مراجعه کننده به جواهر، اقوال نقل شده‌ی در آن را قطعی تصور می‌کنند و خلاف آن را فقه جدیدی تلقی می‌کنند و با این دید وارد شدن، قهراً موجب تفاوت در استنباط می‌شود. از جمله در اینجا، وقتی به عبارات فقهاء در مسأله مراجعه می‌کنیم، ملاحظه می‌کنیم که اقوال در مسأله آن طوری که جواهر می‌گوید نیست،

بلکه قائلین به خیار فسخ چه در صورت حدوث عیب پس از دخول و چه در صورت حدوث آن قبل از دخول و بعد از عقد، در آن حدی که صاحب جواهر گفته است نیستند، بلکه زیاد هستند.

برای روشن شدن این مطلب به اقوال و عبارات فقهاء اشاره می‌کنیم:

1ـ شیخ در مبسوط: «و ان حدث بها عیب... فیه قولان أحدهما لاخیار له والثانی له الخیار و هو الاظهر لعموم الاخبار ـ تا اینجا عبارت ظهور در قول به خیار فسخ در عیب حادث دارد مطلقا و اما در ادامه عبارتی دارد که به طور صریح حکم به خیار در عیب حادث پس از دخول شده است. می‌گوید ـ فان کان قبل الدخول سقط المهر، و ان کان بعد الدخول، فان کان العیب حدث بعد العقد و و قبل الدخول سقط المهر المسمی و وجب مهر المثل... و اما ان کان العیب حدث بعد الدخول، استقر المسمی...»[3] .

2ـ ابن حمزه در وسیله[4] : عبارتش عین عبارت مرحوم شیخ در مبسوط است با یک مختصر تفاوتی که ربطی به اصل مطلب ندارد. مرحوم شیخ فسخ بعد از دخول را که می‌گوید زوجین هر کدام شد به مدلّس مراجعه می‌کنند، آنجا مهر را مهر المسمی دانسته ولی در وسیله فسخ بعد از دخول را که رجوع به مدلّس می‌شود مهر المثل دانسته است، ولی اصل اینکه بعد از دخول فسخ هست این مشترک در عبارت شیخ و وسیله است.

3ـ ابن جنید: در جنون حاصل پس از دخول چه در مرد باشد و یا در زن، حکم به خیار فسخ کرده است.[5]

4ـ کیدری در اصباح الشیعة: «و ان کانت زوجة، فکلما یحدث بها بعد العقد من العیوب المذکورة فلزوجها الخیار»[6]

5ـ فاضل آبی در کشف الرموز: از قول محقق می‌گوید: قال دام ظله: «و فی المتجدد بعد العقد تردد عدا العنن»[7] بعد خودش قول به خیار را اختیار می‌کند.

البته، مقتضای اطلاق عبارت این دو کتاب اختیار قول به خیار فسخ در عیب حادث، پس از دخول است. کما اینکه در سه کتاب دیگر هم عباراتی هست که موهم چنین اختیاری از طرف صاحبان آنهاست، لکن اینها یک قدری مورد تأمل است و آن سه کتاب عبارتند از:

6ـ ابن براج در مهذب: «و اذا حدث بالرجل او المرأة من هذه العیوب بعد ثبوت العقد و استقراره و لم یکن حاصلا قبل العقد، لم یجب الرد منه الا ما ذکره اصحابنا من الجنون الذی لایعقل معه صاحبه اوقات الصلوات و الجب والخصاء و العنة»[8] که ظاهر این عبارت این است که چه در زن و چه در مرد، در مورد جنون ایشان، چه قبل از دخول و چه پس از آن حادث شود، حکم به خیار فسخ نموده است.

7ـ مفید در مقنعه: بعد از ذکر عنوان «باب التدلیس فی النکاح، و ما یرد منه و ما لایرد» می‌گوید: «ترد البرصاء و العمیاء و المجذومة و المجنونة و الرتقاء و المفضاة و العرجاء و المحدودة فی الفجور»[9]

چرا که اولاً مرادش از «ما یرد منه و ما لایرد» خصوص صورت تدلیس و عیب سابق بر عقد نیست و شاهدش این است که مسأله عروض جنون و عنن در مرد بعد از عقد را هم در ذیل این عنوان بحث کرده است و ثانیاً از آنجا که قید نکرده است که اگر این عناوین در قبل از ازدواج بود، چنین خیاری هست، ظاهر ابتدایی اطلاق آن مطابق با مختار شیخ در مبسوط است.

8ـ سید مرتضی در ناصریات: «ان البرص مما یرد به النکاح و کذلک العماء و الجذام و الرتق و ذلک من العیوب المعدودة المستورة»[10] که در اینجا هم قید سابق بودن را نیاورده است.

9ـ مهذب الدین نیلی یا یحیی بن سعید در نزهة النواظر: «فسخ الرجل نکاح ثمان و هی الرتقاء و القرناء و العفلاء و المفضاة و المجنونة و المجذومة و البرصاء و العمیاء»[11] که این عبارت هم ابتداءً اطلاق داشته و شامل عیب حادث پس از عقد و دخول را هم شامل است.

1ـ ابوالصلاح حلبی در کافی: «و ان حدثت هذه العیوب بعد الدخول، لم یقتض الرد و لم تبن الزوجة الا باحد أسباب الفراق»[12] ظاهر این عبارت موضوعیت داشتن دخول است، لذا از آن بر می‌آید که ایشان در عیبی که بعد از عقد و قبل از دخول حادث شود به خیار فسخ قائل است.

2ـ ابن زهرة در غنیة: «و اذا حدث بالزوجة بعد الدخول أحدما قدّمناه من العیوب لم یکن للزوج به فسخ العقد و انما یفارقها اذا شاء بالطلاق علی خلاف بینهم فی ذلک»[13]

3ـ ابن الجنید: علامه حلی از وی نقل کرده: «لو حدث مایوجب الرد قبل العقد بعد الدخول لم یفرق بینهما الا الجنون فقط»[14] این کلام هم عیب مرد و هم عیب زن را شامل می‌گردد و از آنجا که علامه نسبت به عیبی که پس از عقد و قبل از دخول حادث شود مطلبی از ایشان نقل نمی‌کند، ظاهر کلام وی این است که ایشان نسبت به قبل از دخول به طور کلی و نسبت به بعد از دخول در خصوص جنون حکم به خیار فسخ می‌کند.

4ـ قمی سبزواری در مجمع الخلاف و الوفاق: «و اذا حدث بالمرأة أحد العیوب التی تردّ بها و لم یکن فی وقت العقد، فانه یثبت به الفسخ. و اذا حدث بالزوجة بعد الدخول احدما قدمناه من العیوب لم یکن للزوج به فسخ العقد»[15] عبارت نخست که برگرفته از خلاف شیخ طوسی است، عیب پس از دخول را هم شامل می‌گردد، ولی عبارت دوم که همچون موارد بسیار دیگر از غنیه ابن زهره اخذ شده، با صراحت در عیب پس از دخول به عدم ثبوت خیار حکم می‌کند، بنابراین محصل مختار این کتاب این است که در عیبی که پس از عقد و قبل از دخول حادث شود مرد خیار دارد و در عیبی که پس از دخول حادث شود خیار ندارد.

5ـ یحیی بن سعید در جامع: «ولا فسخ بهذه العیوب اذا حدثت بعد الدخول بها و ما حدث قبل الدخول فکالقدیم»[16]

6ـ فیض در مفاتیح: هم نظیر این عبارت را آورده است.[17]

محقق در نافع هم که آن را پس از شرایع تألیف کرده است از فتوای خود به عدم خیار در صورت حدوث عیب پس از عقد، برگشته است و در همان تردید باقی مانده است.[18]

البته در میان متأخران از علامه حلی غالباً به عدم ثبوت خیار حکم شده[19] ولی برخی هم به ثبوت خیار حکم کرده‌اند، همچون:

ابن فهد حلی در مهذب البارع: ایشان در شرح کلام محقق در نافع پس از این که برای هر یک از دو قول خیار فسخ و عدم خیار فسخ وجهی را ذکر می‌کند، در وجه قول به عدم خیار فسخ اشکال می‌کند ولی به استدلال مثبتین اشکال نمی‌کند، و این حاکی از تمایل او به این قول است.[20]

از معاصران صاحب جواهر هم شیخ حسن کاشف الغطاء در جنون و جذام و برص و عفل که پس از عقد و قبل از دخول حادث شود به خیار فسخ حکم کرده که اطلاق آن شامل عیب حادث در زن نیز می‌گردد.[21]

خلاصه: با ملاحظه عباراتی که نقل شد به دست می‌آید که قول به خیار فسخ در عیب حادث پس از عقد، قبل از علامه حلی نه تنها نُدرت و شذوذی ندارد، بلکه مشهور این قول را برگزیده‌اند یا مطلقا (حتی پس از دخول) و یا در صورت حدوث عیب قبل از دخول و تنها کسی از قدماء که به طور قطع حکم به سقوط خیار در عیب حادث پس از عقد نموده است، ابن ادریس است[22] مهذب الدین نیلی هم فی الجمله به این قول قائل است[23] ، محقق حلی هم سقوط خیار را در شرایع ترجیح داده[24] ولی در نافع در همان تردید باقی مانده است.[25]

بله بعد از علامه، در عیب متجدد بعد از عقد، مشهور این است که خیار فسخ در کار نیست و در صورت حدوث بعد از دخول شاید مخالفی در مسأله نباشد.

گفتنی است که این مسأله، در بین عامه هم مطرح و مورد خلاف بوده و تسالمی در بین آنها در مسأله وجود ندارد، تا اینکه در فهم روایات مؤثر باشد، لذا باید ببینیم که ما خود از روایات چه مطلبی استفاده می‌کنیم.

ادله‌ای که برای حکم به عدم خیار فسخ آورده شده است ـ و عمده‌ی آنها از زمان محقق کرکی مطرح شده است و الا قبل از او آن چنان وجوه معتنابهی مطرح نبوده است ـ بعضی از آنها مربوط به خصوص صورت حدوث عیب پس از دخول و بعضی دیگر شامل هر دو صورت حدوث عیب پس از دخول و قبل از آن است که به ذکر و بررسی آنها می‌پردازیم.

دلیل اول که در جامع المقاصد آمده است این است که دخول به منزله‌ی قبض است و همچنان که در باب بیع عیبی که پس از قبض در مبیع حادث می‌شود بر عهده مشتری است و سبب خیار فسخ برای وی نمی‌شود. دخول هم همین گونه است[26] ، شبیه این دلیل در مسالک[27] و مفاتیح[28] هم دیده می‌شود آن‌ها دخول را به منزله تصرف دانسته‌اند که سبب سقوط خیار است.

در توضیح این دلیل می‌گوییم که در روایاتی از ازدواج با تعبیر اشتراء یاد شده «انما یشتریها باغلی الثمن»[29] چون زن تحت قیمومت شوهر قرار دارد و در مواردی باید از وی اجازه بگیرد ازدواج مرد، نوعی خریدن زن تلقی گردیده است، در تعابیر عرفی ـ البته در منکرات ـ گفته می‌شود که زن خود خودفروشی می‌کند، یعنی از اینکه خود را به نحوی در اختیار دیگری قرار می‌دهد تعبیر فروش به کار رفته است.

این دلیل با هر دو تعبیر آن نادرست است، هر یک از دو تعبیر اشکالی اختصاصی دارند و اشکال مشترکی هم بر هر دو تعبیر وارد است.

اشکال اختصاصی تعبیر محقق کرکی که دخول را به منزله قبض دانسته این است که تشبیه دخول به قبض نادرست است، در باب نکاح آنچه شبیه قبض مبیع است، تسلط پیدا کردن مرد بر زن و تمکین زن نسبت به مرد است و این امر تلازمی با دخول ندارد، لذا اگر بخواهیم باب نکاح را به باب بیع تشبیه کنیم و از این راه عدم ثبوت خیار فسخ را نتیجه بگیریم، باید معیار را تمکین زن قرار دهیم نه دخول که در کلام محقق کرکی آمده است.

تعبیر مسالک و مفاتیح هم که دخول را به منزله تصرف دانسته، ناتمام می‌باشد. دخول در باب نکاح هیچ ارتباطی به تصرف در باب بیع ندارد، در باب بیع تصرف در معیب اشکال مشترک این دو تعبیر این است که اطلاق اشتراء بر ازدواج در عباراتی همچون «انما یشتریها باغلی الثمن» اطلاق حقیقی نیست و این عبارت ازدواج را مصداق حقیقی اشتراء نمی‌داند، بلکه تنها تشبیهی در کار است، آن هم از برخی جهات نه از تمام جهات. در خرید و فروش حقیقی مبیع در اختیار مشتری قرار می‌گردد، وی حق هر گونه تصرف در آن را دارد و می‌تواند آن را به هر که بخواهد واگذار کند، و روشن است که چنین مطلبی در باب ازدواج در کار نیست.

پس وجهی ندارد که با مقایسه نکاح به اشتراء احکام اشتراء را در نکاح هم جاری سازیم.

صاحب جواهر از عبارت شرایع ـ و اینکه نداشتن خیار در عیب حادث بعد از دخول را به طور بتی تعبیر کرده است، بر خلاف عدم خیار در عیب متجدد قبل از وطی که آن را مورد کلام قرار داده است ـ استظهار اجماعی بودن حکم به عدم خیار در صورت حدوث عیب بعد از وطی نموده و آن را مخصص روایات مطلقه ـ بر فرض تمام بودن اطلاق در آنها ـ قرار داده است.[30]

اولاً: اینکه صاحب شرایع مسأله‌ای را به طور بتّی مطرح بکند، علامت اجماعی بودن آن نیست و الا در مسائل فراوان دیگری هم که ایشان در شرایع حکم آنها را بدون تردید ذکر نموده است باید حکم به اجماعی بودن آنها بشود، در حالی که اینطور نیست، بلکه چون ایشان مطمئن به ناصحیح بودن قول دیگر بوده است مسئله را بدون تردید آورده است، و اما در مورد عیب حادث بعد از عقد و قبل از دخول چون تردید داشته است مسأله را بدین گونه آورده است.

ثانیاً: بر فرض که ظهور کلام شرایع را در ادعای اجماع هم بپذیریم، اجماع منقولی است که ذاتاً حجیتی ندارد، خصوصاً در این مسئله که وجود قائلین به خیار فسخ در عیب حادث پس از دخول در بین قدماء محرز است که عبارتند از: شیخ در دو کتاب «خلاف»[31] و «مبسوط»[32] ، ابن حمزه در وسیله[33] ـ که کلام اینها صریح در قول به خیار مذکور است ـ، مهذب الدین نیلی در «اصباح»[34] و فاضل آبی در «کشف الرموز»[35] که ظاهر کلامشان قول به حکم فوق است.

اگر چه برای لزوم عقد ـ در اینگونه موارد ـ به بعضی از عمومات تمسک شده است، لکن از آنجا که معمولاً در اصالة اللزوم نظر آقایان به استصحاب است، و از طرفی بحث از تمسک به عمومات در این باره خیلی طولانی است، در اینجا فقط به بحث از استصحاب اکتفاء می‌کنیم. تقریب استدلال به استصحاب این است که قبل از حدوث عیب، عقد نکاح لازم بوده، ما شک داریم که آیا با حدوث عیب، این لزوم باقی است یا باقی نیست؟ لزوم عقد را استصحاب می‌کنیم.

تمسک به استصحاب در صورتی صحیح است که

اولاً: ما استصحاب را در شبهات حکمیه جاری بدانیم، ولی بنابر مبنای اختصاص اعتبار استصحاب به شبهات موضوعیة (که ما و مرحوم آقای خویی با دو بیان مختلف به آن قائلیم) قهراً نمی‌توان به استصحاب تمسک کرد.

ثانیاً: بنابر مبنای صحیح که استصحاب اصل عملی است (همچنان که متأخران قائلند)، جریان استصحاب مشروط به نبودن دلیل اجتهادی بر ثبوت خیار می‌باشد، لذا اگر دلیلی بر ثبوت خیار ـ ولو با اطلاق یا عموم ـ داشته باشیم، جایی برای تمسک به استصحاب نیست. البته اگر ما استصحاب را مانند متقدمان اماره می‌دانیم مجال این بحث بود که در مقابل عمومات یا اطلاقات باید به استصحاب اخذ کرد یا به عمومات یا اطلاقات؟

1ـ «صحیحه محمد بن مسلم: قال: قال ابوجعفرعلیه السلام: ترد العمیاء و البرصاء و الجذماء و العرجاء»[36]

که این روایت را «فقیه» به طریق صحیحش از عبدالحمید از محمد بن مسلم نقل کرده است.

2ـ «صحیحه محمد بن مسلم عن ابی جعفرعلیه السلام قال: ترد البرصاء و العمیاء و العرجاء»[37]

که این روایت را شیخ از کتاب حسین بن سعید عن احمد بن محمد (که بزنطی است) عن محمد بن سماعة عن عبدالحمید عن محمد بن مسلم، نقل نموده است.

3ـ روایت «زید شحّام عن ابی عبدالله‌علیه السلام قال: تردّ البرصاء و المجنونة و المجذومة، قلت: فالعوراء؟ قال: لا»[38]

البته در طریق این روایت مفضل بن صالح واقع شده است، که محل خلاف است، لکن ما او را موثق می‌دانیم.

4ـ روایت «دعائم الاسلام عن علی‌علیه السلام انه قال: تردّ البرصاء و المجذمة قیل: فالعوراء؟ قال: لاتردّ، انما ترد المرأة من الجذام و البرص و الجنون»[39]

چهار روایتی که ذکر شد، ظاهرا اطلاقشان نسبت به بعد از عقد و بعد از دخول تمام است. و در دو روایت اخیراً اگرچه عنوان عوراء مطرح است و معمول عوراءها قبل از عقد و به طور خلقتی اینچنین هستند، لکن حضرت قبل از سوال سائل از عوراء، حکم را به طور مطلق در مورد جذام و برص و جنون فرمودند و ذکر عوراء توسط سائل و جواب امام از آن، موجب اختصاص حکم در سه عنوان قبلی به عیب سابق بر عقد نمی‌شود.

و اما چند روایت هم هست که اطلاق داشتن آنها محل تأمل است و آنها عبارتند از:

5ـ صحیحه «عبدالرحمن بن ابی عبدالله عن ابی عبدالله‌علیه السلام قال: المرأة تردّ من اربعة أشیاء: من البرص و الجذام و الجنون و القرن و هو العفل، ما لم یقع علیها، فاذا وقع علیها فلا»[40]

6ـ روایت «رفاعة بن موسی عن ابی عبدالله‌علیه السلام قال: تردّ المرأة من العفل و البرص و الجذام و الجنون، و اما ماسوی ذلک فلا»[41] البته در سندش سهل بن زیاد هست که ما او را اشکال نمی‌کنیم.

7ـ صحیحه «حلبی عن ابی عبدالله‌علیه السلام انه قال فی الرجل یتزوج الی قوم، فاذا امرأته عوراء و لم یبینوا قال: لاتردّ و قال: انما یردّ النکاح من البرص و الجذام و الجنون و العفل، الحدیث»[42]

جواب چنین سوالی نمی‌توان برای کلام امام اطلاق قائل شد، چرا که حضرت در مقام بیان این است که چنین عیب سابقی‌ای یعنی عور برای ردّ کفایت نمی‌کند، بلکه باید از این عیوب باشد. پس از این جواب نمی‌توان چنین استفاده کرد که این عیب‌ها اگر جدید هم باشند، مجوز ردّ می‌باشند.

و اما در دو روایت دیگر هم به نظر می‌رسد همین اشکال هست؛ چرا که در صدر روایت عبدالرحمن چنین است که: «قال سألتُ ابا عبدالله‌علیه السلام عن رجل تزویج امرأة فعلم بعد ما تزوجها أنها کانت قد زنت؟ قال: ان شاء زوجها اخذ الصداق ممن زوجها»[43] و در صدر روایت رفاعة چنین است که: «قال: سألت ابا عبدالله‌علیه السلام عن المحدود و المحدودة، هل تردّ من النکاح؟ قال لا، الحدیث»[44]

پس در این دو روایت هم چون سوال از عیب سابق است و حضرت در مقام ردّ حصول حق خیار فسخ با غیر از این عیوب است، اطلاق داشتن در عقد اثباتی قضیه مشکل است. این مثل این است که در جواب از سوالی که پرسیده است که: آیا از غیر مجتهد می‌شود تقلید کرد؟ بگویید که: از مجتهد باید تقلید کنی و از غیر مجتهد صحیح نیست. آیا از این می‌توان استفاده کرد که در مجتهد شرایط دیگری شرط نیست؟!

جواب‌های داده شده از روایات مطلقه

از روایات مذکور به دو گونه جواب داده شده است: یا به اینکه این روایات از صورت حدوث عیب بعد از عقد انصراف دارند و یا برای اینکه دلیل مقیدی داریم که صورت مذکور را از تحت اطلاق آنها خارج می‌کند. حال به بیان هر یک از جواب‌های داده شده و بررسی آنها می‌پردازیم.

این ادعا در کلمات بزرگانی واقع شده است و بیان‌هایی مختلف درباره آن گفته شده است که عبارتند از:

1ـ کلام صاحب ریاض: ایشان می‌گوید: روایاتی که راجع به عیب زن اثبات خیار کرده‌اند به حکم تبادر اختصاص به غیر از عیب متجدد دارند و اکثراً هم موردشان عیب سابق است. پس یا انصرافاً و یا صریحاً اختصاص به عیب سابق دارند.[45]

جواب از کلام ریاض: ادعای انصراف نمودن بدون دلیل، جوابی ندارد، بله اگر مقتضای تناسبات حکم و موضوع چنین باشد، یک حرفی است، لکن تناسب حکم و موضوع چنین

اقتضایی ندارد؛ چون در صورت ظهور عیب پس از عقد که می‌بیند که یک عیبی هست که نمی‌توان با او زندگی کند، نمی‌توان گفت که تناسبات حکم و موضوع اقتضاء می‌کند که دلیلی که دلالت بر جواز ردّ می‌کند، شامل چنین عیب متجددی نشود، چنین ادعایی عهده‌اش بر مدعی انصراف است.

2ـ کلام صاحب جواهر: توجیه ایشان برای انصراف چنین است، می‌گوید: چون غالب، این عیوب طولانی و قدیمی و مزمن می‌شوند، پس روایات مذکور اختصاص به صورت حدوث آنها در قبل از عقد پیدا می‌کنند.[46]

جواب از کلام جواهر: به این کلام ایشان دو اشکال کبروی و صغروی وارد می‌شود.

اشکال صغروی: این است که، اگرچه این عیوب مزمن و طولانی هستند، لکن معنایش این نیست که حتماً قبل از عقد و یا از زمان ولادت حاصل شده باشند، پس نمی‌توان چنین نتیجه‌ای گرفت که عیوب حادث بعد از عقد مشمول این روایات نمی‌شوند، و این روایات اختصاص به عیوبی دارند که مبدأ آنها قبل از عقد باشد.

اشکال کبروی: این است که، نفس غلبه، منشأ انصراف نیست، تا اینکه حکمی کهر وی موضوعی رفته است، شامل افراد غیر غالب نشود، اگر چنین بود، با توجه به اینکه تمام مطلقات مصادیق غیر غالب فراوانی دارند، مثلاً اگر حکمی روی انسان بار شد، در تمام افراد آن یک خصوصیتی هست که برخلاف غالب افراد است، مثلاً تمام خصوصیاتی که در زید هست در اشخاص دیگر وجود ندارد، پس اگر غلبه را میزان قرار بدهیم، باید تمام افراد از تحت عام خارج شود، چون هر فردی خصوصیات منحصر به فردی دارد که در غالب افراد نیست، پس غلبه صرف نمی‌تواند منشأ انصراف باشد. بله اگر تناسبات حکم و موضوع و چیزهای دیگری هم ضمیمه شود، ممکن است انصرافی حاصل شود، لکن چنین ضمائمی در این جا وجود ندارد.

3ـ وجهی دیگر برای انصراف: یکی از شواهدی که بعضی از آقایان برای انصراف استدلال می‌کرد این است که: بر خلاف آنچه که صاحب جواهر می‌فرمود برخی از این عیوب مثلا برص، بعد از ازدواج خیلی زیاد اتفاق می‌افتد، انسان طول عمر که پیدا می‌کند، این

حالت‌ها خیلی مواقع برای شخص حاصل می‌شود، و در سنین پایین خیلی کمتر اتفاق می‌افتند، و اینکه از چیزی که خیلی زیاد اتفاق می‌افتد سوال نشده است، ولی از چیزی که کمتر محل ابتلاء است سوال شده است، کاشف است از اینکه، مسأله عیب‌های متجدد پس از ازدواج مفروغ عنه بوده است که موجب خیار فسخ نمی‌شوند و مورد سوال خصوص عیب‌های سابق بوده است.

بررسی وجه مذکور را که منتهی به بیان وجه مختار برای قول به عدم خیار در مطلق عقد حادث پس از عقد، می‌شود، به بعد از بررسی سایر وجوه ذکر شده برای تقیید روایات مطلقه موکول می‌نماییم.[47]

محقق کرکی پس از پذیرفتن اطلاق در روایات برای تقیید آنها به دو روایت عبدالرحمن بن ابی عبدالله و ابوعبیده تمسک نموده است و متأخرین از او نیز مانند مسالک و مفاتیح به همین دو دلیل استدلال کرده‌اند.

1ـ «صحیحه عبدالرحمن بن ابی عبدالله عن ابی عبدالله‌علیه السلام قال: المرأة تردّ من اربعة اشیاء من البرص و الجذام و الجنون و القرن و هو العفل، ما لم یقع علیها، فاذا وقع علیها فلا»[48]

محقق کرکی می‌گوید: این جمله اخیر، وقوع را مسقط خیار قرار داده است، و اطلاق آن شامل دخول قبل از عیب و بعد از عیب هر دو می‌باشد، بله در یک مورد دلیل خاص داریم که خیار ساقط نمی‌شود و آن در موردی است که از روی جهل به وجود عیب، شخص دخول نماید، در این صورت دخول مسقط خیار نمی‌شود، و اما سایر موارد، از جمله در مورد بحث که دخول نموده و عیب بعد از دخول حادث شده است، به اقتضاء اطلاق روایت، دخول مسقط خیار خواهد بود.

اشکالی که بر اطلاق این روایت هست این است که اگر مرجع ضمیر در جمله «ما لم یقع علیها، فاذا وقع علیها فلا» ذات مرئه باشد، چنین اطلاقی صحیح است و روایت دلالت می‌کند که در هر صورت، اگر زن مدخوله شد دیگر خیاری نخواهد بود، و اما اگر مرجع ضمیر عبارت از مرئه معیوبه باشد، این حکم به سقوط خیار مختص به صورت دخول به زن معیب می‌شود و ما نحن فیه را که دخول به زن غیر معیوبه شده است و بعد از دخول، عیب در او حادث شده است را نمی‌گیرد.

و روشن است که اگر روایت ظهور در رجوع ضمیر به مرئه معیوبه نداشته باشد ـ که ظاهرا چنین ظهوری دارد ـ به هیچ وجه ظهور در رجوع به ذات مرئه ندارد تا اینکه اطلاق مورد ادعاء را ثابت نماید. برای مثال اگر گفته شود که از مجتهدی می‌توان تقلید نمود که فاسق نباشد، آیا این چنین ظهوری دارد که یعنی در سابق بر اجتهاد هم فاسق نبوده باشد؟! ظاهرا چنین ظهوری ندارد. پس استدلال برای تقیید به این روایت تمام نیست.

عمده روایتی که مورد استدلال قائلین به تقیید با روایات است این صحیحه است، قبل از مطرح کردن و بررسی آن، باید توجه داشت که در مورد تدلیس اگر چه روایات متعددی هست لکن چون گاهی فرض تدلیس در سوال سائل بوده است، به آنها نمی‌توان استدلال کرد، چون در این صورت، اگر امام علیه السلام جوابی داده باشد، آن جواب مختص به صورت تدلیس و وجود عیب از سابق می‌شود، فقط در دو روایت این اشکال وجود ندارد، یعنی مسأله تدلیس در کلام خود امام علیه السلام آمده است که به همین جهت می‌توانند مورد بحث در ما نحن فیه باشند که یکی همین صحیحه ابی عبیده است و دیگری صحیحه محمد بن مسلم است و ما قبل از بررسی اولی، صحیحه محمد بن مسلم را مورد بحث قرار می‌دهیم.

«صحیحه محمد بن مسلم عن ابی جعفرعلیه السلام قال: فی کتاب علی‌علیه السلام: من زوج امرأة فیها عیب دلّسته و لم یبیّن ذلک لزوجها، فانه یکون لها الصداق بما استحل من فرجها و یکون الذی ساق الرجل الیها علی الذی زوجها و لم یبین»[49]

تقریر استدلال: فرض روایت در جایی است که ازدواجی واقع شده و زن و ولی او عیب را پنهان کرده‌اند، حضرت در اینجا ـ که البته مقصود عیب‌های خاصی است که از روایات دیگر استفاده می‌شود ـ حکم می‌کنند که «یکون لها الصداق بما استحل من فرجها...» یعنی مرد مهر زن را باید به او بدهد ولی آن را از کسی که منشأ این غرور شده است می‌گیرد و از این حکم بطلان عقد استظهار می‌شود و ظاهر روایت این است که معیار برای بطلان عقد و این که مهریه بر عهده ولی قرار بگیرد عبارت از تدلیس است، پس در مورد بحث که عیب بعد از عقد یا دخول حاصل شده است، چون تدلیس نبوده است، خیاری نخواهد بود.

اشکال اول: این روایت مربوط به عیب سابق است و دلالت می‌کند که اگر تدلیسی نسبت به آن بوده است چنین حکمی را به دنبال دارد، و اما اگر عیب را می‌دانسته است. و راضی بوده است، خیاری نخواهد داشت. لکن نسبت به عیب حادث ساکت است و دلالتی را ندارد.

اشکال دوم: اگر برای موضوع تدلیس دو حکم ثابت باشد یعنی حکم به خیار و حکم به رجوع در مهریه به ولی، آیا می‌توان از چنین عبارتی استفاده نمود که، اگر تدلیس در کار نباشد هیچ کدام از دو حکم هم نخواهد بود؟ اگر ما علت منحصره بودن مقدم برای تالی را هم بپذیریم ـ که محل خلاف است ـ نتیجه این می‌شود که آن دو حکم با هم متوقف بر تحقق تدلیس می‌باشند، و اما هر کدام از آنها به تنهایی می‌تواند علت دیگری هم داشته باشد. پس از چنین عبارتی نمی‌توان انتفاء خیار را در غیر صورت تدلیس استفاده کرد که نتیجه‌اش عدم خیار برای مرد در صورت حدوث عیب پس از عقد بشود.

اشکال سوم: این است که در متن این صحیحه مسأله رد نیامده است بلکه خصوص مسأله رجوع در مهریه ذکر شده است، منتها از تعبیر «بما استحل من فرجها» پس از دقت، بالملازمة حکم به فسخ استفاده می‌شود، آن هم نه ملازمه به نحو بیّن بالمعنی الاخص که تا گفتند بفهمد بلکه با یک مقدماتی که ما قبلا مطرح کردیم و می‌خواستیم اثبات کنیم که این گونه تعبیرات با فسخ کردن ملازمه دارد، و حکم‌های بالملازمه‌ای که آن هم به نحو

ملازمه بالمعنی الاعم باشد که محتاج به دقت نظر است، وقتی لازمه تالی باشند، حصرشان به قید و شرط آمده در مقدم استفاده نمی‌شود.

متن صحیحه «ابی عبیدة عن ابی جعفرعلیه السلام قال فی رجل تزوج امرءة من ولیّها فوجد بها عیب بعد ما دخل بها؟ قال: فقال: اذا دلست العفلاء و البرصاء و المجنونة و المفضاة و من کان بها زمانة ظاهرة، فانه ترد علی أهلها من غیر طلاق و یأخذ الزوج المهر من ولیها الذی کان دلسها، فان لم یکن ولیها علم بشی‌ء من ذلک، فلاشی‌ء علیه و ترد علی أهلها، قال: و ان أصاب الزوج شیئا مما أخذت منه فهوله، و ان لم یصب شیئا فلاشی‌ء له قال: و تعتد منه عدة المطلقة ان کان دخل بها، و ان لم یکن دخل بها فلا عدة علیها و لامهر لها»[50]

در این روایت، از مفهوم شرط خواسته‌اند استفاده کنند که اگر در جایی تدلیس در کار نبود، مثل عیب حادث پس از عقد، خیاری هم در کار نخواهد بود، به این بیان که: در این صحیحه خیار فسخ و رد زن معیوبه به اهلش را مشروط به وقوع تدلیس از ناحیه ولی یا خود زن نموده است که فرض غالب هم همین است و کمتر می‌شود که هیچ کدام از ولی و زن عیب را ندانند، پس بر اساس مفهوم شرط، دلالت می‌کند بر اینکه اگر تدلیسی نبود خیار فسخی هم در کار نخواهد بود.

همان اشکال اولی که بر صحیحه محمد بن مسلم وارد کردیم در اینجا هم می‌آید و آن اینکه مورد سوال در روایت، عیب سابق است، می‌گوید «رجل تزوج امرأة من ولیّها فوجد بها عیبا بعد ما دخل بها» که ظهور در این دارد که شخص سوال می‌کند از تکلیف خود در مورد زنی که آن را از ولی او گرفته است و نه خود زن و نه ولی او، او را از عیبش آگاه نکرده‌اند و پس از دخول، از عیب او مطلع شده است. امام‌علیه السلام جواب می‌دهند که اگر از این عیب‌ها باشد و تدلیس کرده باشند، خیار دارد و الا خیار ندارد، پس سخن از عیب سابق است، و نمی‌توان از این روایت حکم عیب لاحق را استفاده نمود.

اشکال دوم: همان اشکال دومی که در مورد صحیحه محمد بن مسلم مطرح شده در اینجا هم می‌آید و آن اینکه: در قضیه شرطیه مطرح شده در این روایت، یک مقدم است با دو تالی ـ که در اینجا بر خلاف صحیحه محمد بن مسلم که یک جمله صریحاً و جمله دوم بالملازمه بود، هر دو جمله صریحاً مطرح شده است ـ که یکی حکم به خیار فسخ است و دومی حکم به رجوع به مدلس است و اگر ما بپذیریم که مقدم علت منحصره برای تالی است، آن مقداری که ثابت است، علت برای هر دو جمله با هم است، و این را که هر یک از جمله‌ها به تنهایی علت دیگری هم داشته باشند نفی نمی‌کند، پس از این روایت هم نمی‌توان انتفاء خیار فسخ با انتفاء تدلیس را استفاده نمود و در عیب لاحق حکم به عدم خیار فسخ نمود.

به طور مکرر گفته‌ایم که در قضایای شرطیّه: اگر شرط مقدم بر جزاء باشد علت منحصره بودن آن استظهار نمی‌شود و اما اگر مؤخر از جزاء باشد علت منحصره بودن آن استظهار می‌شود و لذا وقتی معالم می‌خواندیم مثال به «أعط زیداً ان اکرمک» را که صاحب معالم ـ که قائل به مفهوم شرط است ـ ذکر می‌کرد می‌پسندیدیم و آن را خلاف فطرت و وجدان نمی‌یافتیم.

و در درس خارج هم وقتی مرحوم حائری در دُرر می‌گوید: «اذا بلت فتوضا با اذا نمت فتوضّا» هیچ تنافی ندارند چون دلالت بر انحصار سببیت در هیچ کدام آنها مطرح نیست[51] ، باز هم دیدیم که وجداناً همین طور است و این بر خلاف ارتکازها نیست.

و من بعد از تأمل به این مطلب منتقل شدم که وجه تفاوت بین مثال معالم با مثال حاج شیخ در همین است که تقدیم جزاء بر شرط افاده علیت منحصره می‌کند و اما اگر جزاء را مؤخر از شرط بیاوریم نه تنها انحصار استفاده نمی‌شود، بلکه سببیت هم به نظر ما باید از جای دیگر مثل تناسبات حکم و موضوع استفاده بشود، بله صرف ملازمه استفاده می‌شود.

در اشکال دوم بر صحیحه‌های ابی عبیده و محمد بن مسلم، گفتیم که معلوم نیست که مقدم بتواند علیت منحصره برای تک تک از جمله‌های تالی داشته باشد، تا اینکه بتواند دلالت بر عدم خیار در غیر صورت تدلیس بکند.

لکن اگر ما به اشباه و نظائر مسأله مراجعه کنیم، به نظر می‌رسد که ـ بر فرض اینکه قضیه شرطیه دلالت بر علیت منحصره بودن مقدم داشته باشد ـ نسبت به هر کدام مستقلا علیت پیدا می‌کند. مثلا اگر بگوییم که: اسلام برای حقن دماء، حلیت ذبیحه و صحت نکاح علت منحصره است. متفاهم عرفی عبارت از این است که: بدون اسلام هیچ کدام از این احکام نیست، نه اینکه شخص فاقد اسلام بتواند یک یا دو تای از اینها را داشته باشد و فقط مجموع آنها را نتواند داشته باش. پس این اشکال که بر محقق کرکی و دیگران در مورد استفاده از مفهوم شرط می‌کردیم به ایشان وارد نیست.

بله آن اشکال اول بر ایشان وارد است که مورد مسأله در دو صحیحه مذکور، عیب سابق است در حالی که مورد بحث ما عبارت از عیب لاحق است، و معیار برای سقوط خیار یا وجود آن می‌تواند حصول رضایت به عیب یا عدم آن باشد و دلیلی ندارد که معیار عبارت از عدم تدلیس یا وجود آن بوده باشد که نتیجه گرفته شود که در عیب لاحق چون تدلیسی نبوده، پس خیار فسخی هم نخواهد بود.

علاوه بر اینکه فرضا ما بپذیریم که معیار عبارت از خصوص تدلیس و عدم آن هست، آیا تدلیس در عیب حادث اصلا راه ندارد؟ یا اینکه می‌توان گفت که ممکن است که زنی که پس از عقد عیب در او حادث شده است و هنوز دخول نشده است، می‌شود که عیب خود را مخفی کند تا اینکه مرد دخول نماید و بدین ترتیب تمام مهر برای او مستقر گردد؟ پس تدلیس در عیب حادث بعد از عقد هم می‌تواند بیاید.

با قطع نظر از اشکال‌های ذکر شده، این دو روایتی که مورد تمسک آقایان است یعنی صحیحه عبدالرحمن بن ابی عبدالله و صحیحه ابی عبیدة، مفادشان مختلف است و باید یکی به دیگری ارجاع گردد و نمی‌توان به هر دو روایت استدلال نمود. برای اینکه روایت عبدالرحمن دخول را ملاک قرار داده و دلالت می‌کند بر اینکه اگر دخول کرده باشد ـ البته

به قرینه روایات دیگر مقصود دخول عمدی است ـ خیار ساقط است و الا خیار دارد، پس مفاد آن مطابق با روایت غیاث بن ابراهیم می‌شود که در عقد سابق فرق گذاشته است بین دخول و عدم آن به اینکه رضا و عدم آن با دخول حاصل می‌شود، پس این دیگر برای مورد بحث ما دلیل نمی‌شود.

و اما اگر بگوییم که این صحیحه عیب حادث و سابق هر دو را می‌گیرد ـ که مثل محقق کرکی می‌گوید ـ پس باید بگوییم که هم عقد اثباتی را متعرض است و هم عقد نفیی را چون «مالم یدخل بها و اذا دخل فلا» دارد پس این را هم که بدون دخول خیار نیست می‌گوید. و بنابراین، این روایت این را که تدلیس هم موجب خیار فسخ باشد نفی می‌کند و ملاک را خصوص دخول می‌داند، در حالی که محقق کرکی برای عقد اثباتی و این که با دخول ثابت می‌شود به این روایت تمسک می‌کند ولی نسبت به عقد نفیی از آن رفع ید می‌کند. پس یا باید در صحیحه عبدالرحمن به قرینه صحیحه ابی عبیدة که ملاک را تدلیس قرار داده است تصرف کنیم و یا در صحیحه ابی عبیدة به این که یکی از آنها را مختص به عقد سابق قرار بدهیم، پس بالاخره به یکی از آنها می‌توان در مقام ـ بر فرض تمامیت استدلال ـ تمسک نمود، نه به هر دوی آنها آنطوری که صاحب جواهر، شهید ثانی و محقق کرکی خواسته‌اند به هر دو تمسک کنند و نتیجه گرفته‌اند که هم دخول مسقط خیار است و هم تجدد عیب و عدم تدلیس مطلقا مسقط خیار است.

وجه اخیری که سابقا[52] برای انصراف ذکر شد مدعی بود که اکثر این عیوب در پس از دخول و به دنبال طول عمر، بیشتر اتفاق می‌افتند و اینکه از آنها سؤال نشده است و سؤال از حصول این عیوب در قبل از ازدواج شده است ـ که کمتر اتفاق می‌افتند ـ کاشف از این است که عدم خیار در پس از ازدواج مفروغ عنه بوده است و مورد سوال خصوص عیب‌های سابق بوده است.

چه بسا بتوان گفت که انصراف ادله از عیوب بعد از دخول تحقق دارد؛ چرا که سوال از آن داعی ندارد، چون خاصیتی ندارد که سوال کنند؟ مهر که مستقر شده است، طلاق هم که به

دست اوست، تنها نیاز به شاهدهای عادل نخواهد بود، آیا فقط به خاطر این، امام بیاید حکم به خیار فسخ را بیان کند؟! این روایات در صدد ارائه راه استخلاص و رفع مشکل و ضرر هستند.

لذا نه سوال از این گونه امور متعارف بوده است و نه این ادله ظهوری دارند که آن موارد را هم شامل بشود.

بله بین عقد و دخول هم داعی برای سوال ممکن است و هم جعل حکم فائده دارد و طرف را از پرداخت مهریه نجات می‌دهد؛ چرا که اگر بخواهد طلاق بدهد باید نصف مهر را بپردازد. لکن به علت ندرت از آن سوال نشده است؛ چرا که اینکه عیب قبل از عقد بوده باشد ـ که مورد حتمی روایات است ـ وجود داشته است و این هم که بعد از دخول عیوب حاصل شود، شایع بوده است ولی این که در فاصله بین عقد و عروسی ـ که سابقا در محیط عرب بعد از عقد نمی‌گذاشتند زن بماند ـ عیوبی حادث شود، شایع نبوده است و لذا از آن سوال نشده است. لذا این عدم سوال علامت انصراف نیست.

لکن با توجه به ندرت وقوع عیب در بین عقد و ازدواج اولاً و عدم وقوع سوال از آن ثانیاً و وجود بعضی از تعبیرات در بعضی روایات که موجب شک در اطلاق روایات نسبت به حدوث عیب در بین عقد و ازدواج می‌شود، ثالثاً اطلاق قابل تمسکی برای قول به وجود خیار فسخ در عیوب لاحقه وجود ندارد و لذا باید به اصول اولیه که مقتضی عدم خیار است تمسک نمود.

و اما روایات موجب تردید در اطلاقات عبارتند از:

الف ـ روایت «دعائم الاسلام عن علی‌علیه السلام انه قال: تردّ المرأة من القرن و الجذام و الجنون و البرص، فان کان دخل بها فعلیه المهر و ان شاء أمسک و ان شاء فارق و یرجع بالمهر علی من غره بها و ان کانت هی التی غرّته رجع به علیها»[53] که در این روایت به طور کلی گفته است «یرجع بالمهر علی من غرّه بها» و نگفته است که «ان غرّه بها» و این

کاشف از این است که کأنه حکم به خیار همیشه ملازم است با وجود غرور که فقط نسبت به عیوب سابقه می‌آید، لکن این روایت از نظر سند ضعف دارد.

ب ـ صحیحه «رفاعة بن موسی قال سألته یعنی اباعبدالله‌علیه السلام عن المحدودة؟ قال لا یفرق بینهما یتردان النکاح قال: و لم یقض علی‌علیه السلام فی هذه ولکن بلغنی فی امرأة برصاء انه یفرق بینهما و یجعل المهر علی ولیّها لانه دلسها»[54]

که حضرت در این روایت تعلیل به تدلیس آورده است و در عنوان هم نمی‌گوید که برصاء قدیمی بوده است بلکه آن را مطلق گذاشته است.

بالاخره: از این گونه تعبیرات به حسب متعارف استفاده می‌شود که همان عیوب سابقه مورد نظر این احکام هستند؛ چرا که عیب حادث بعد از دخول که سوال از آن متعارف نبوده است و جعل حکم هم برای آن به جهت عدم تفاوت چندان از نظر آثار، مناسب نبوده است، حدوث عیب قبل از دخول و بعد از عقد هم که ندرت داشته است. و آنکه ندرت نداشته است همان عیب سابق بر عقد بوده است که مقتضای تعلیلاتی مثل «لانه دلسّها» هم، در عموم و اطلاق این روایات مشکل ایجاد می‌کند. و لذا به نظر می‌رسد که به همان اصول که مقتضی ثبوت عقد و عدم خیار در عیوب لاحقه بر عقد هستند می‌شود تمسک نمود.

«والسلام»