درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : احکام مربوط به عنن

« لایثبت العنن الاباقرار الزوج او البینة باقراره) او الیمین المردودة (او نکوله) بناءً علی القضاء به و ان لم یردّ الیمین (و) حینئذ (لولم یکن ذلک وادعت عننه فانکر فالقول قوله مع یمینه) و قیل یقام فی الماء البارد فان تقلص حکم لقوله و ان بقی مسترخیا حکم لها و لیس بشی»[1]

بحث در طرق اثبات عنن زوج می‌باشد. از آنجا که عنن از عیوب خفی می‌باشد در شرایع و جواهر طرقی را برای اثبات عنن بر شمرده‌اند که عبارت است از:

1ـ اقرار زوج (باید حاکم یا طرف، اقرار او را بشنوند)

2ـ قیام بینه بر اقرار زوج

3ـ زوج که منکر عنن است قسم نخورد و آن را به زوجه که مدعی است رد نماید و زوجه نیز قسم بخورد.

4ـ نکول زوج از قسم خوردن.

البته این صورت چهارم، به شرطی اثبات عنن می‌نماید که مختار در کتاب القضاء، کفایت صرف تکول باشد ولی اگر مختار، عدم کفایت صرف تکول باشد و گفته شود که علاوه بر تکول، باید رد القسم هم ضمیمه شود و طرف مقابل قسم بخورد تا اثبات ادعای او را بنماید دیگر صورت چهارم، یکی از طرق اثبات عنن نمی‌باشد، و واضح است که اختیار هر کدام از دو مبنا بنابر بحث در کتاب القضاء می‌باشد.

مرحوم شهید ثانی در این بحث اشکالی دارد، ایشان می‌فرماید اگر در کتاب القضاء قائل شدیم که صرف تکول موجب حکم می‌شود (کما علیه صاحب الشرایع) صرف تکول یکی از طرق اثبات عنن می‌گردد ولی اگر صرف تکول را کافی ندانستیم و گفتیم علاوه بر تکول،

باید رد القسم نیز بشود و مدعی نیز قسم بخورد تا موجب حکم شود در این صورت حکم دچار مشکل می‌شود، زیرا از آنجا که عنن از اموری است که یتعذر او یتصر اقامة البینة علیه پس هر گاه نفس بینه بر عیب مسموع نباشد، بنابر اینکه یمین مردوده را به منزله بینه به حساب آوریم باید یمین مردوده هم قبول نگردد. سپس خود ایشان از این اشکال جواب می‌دهد که:

در باب قضا اینکه گفته می‌شود یمین به منزله بینه است به معنای مطلق بینه (که منقسم به بینه مسموعه و بینه غیر مسموعه می‌شود) نمی‌باشد تا ملاحظه شود که در این مسئله آیا بینه از قسم مسموعه است تا یمین که قائم مقام آن است هم معتبر باشد یا نه، بلکه معنای الیمین المردوده کالبینة این است که همچنان که بینه نزد حاکم از امور مسموعه است، این یمین نیز مسموع می‌باشد[2] ؛ پس در اینجا می‌توان گفت که اگر زوجه، بینه‌ای بر اصل عیب بیاورد به خاطر دشوار بودن یا محال بودن اطلاع غیر بر عنن بینه او معتبر نیست ولی ردالیمین زوج و به دنبال آن یمین زوجة، حکم بینه را دارد و معتبر می‌باشد.

مرحوم صاحب جواهر اشکال را به گونه‌ای دیگر جواب می‌دهد، ایشان در اصل اینکه بینه زوجه بر وجود عنن زوج به خاطر دشوار بودن یا محال بودن اطلاع غیر بر عنن مسموع نباشد اشکال می‌کند و می‌فرماید: اینکه گفته شده که یمین زوجه بعد از تکول زوج، یکی از طرق اثبات عنن می‌باشد (و می‌دانیم که یمین زوجه، باید جنبه کاشفیت داشته باشد) ثابت می‌کند که اطلاع غیر را بر عنن از راهی به غیر از اقرار زوج ممکن دانسته‌ایم، پس بینه نیز مثل زوجه از راهی غیر اقرار نمودن زوج، می‌تواند بر عنن زوج مطلع شده و بر آن شهادت داده و کلام و شهادت او نیز مسموع باشد.

ایشان همچنین اضافه می‌کند که اگر گفته شود بین زوجه و غیر زوجه فرق است به این نحو که زوجه به خاطر همراهی با زوج در ایام مختلف و تکرر احوال متفاوت و تعاضد قرائن می‌تواند بر عنن مطلع شده و بر آن قسم بخورد، پاسخ می‌دهیم که دیگران نیز با تعاضد قرائن مخصوصاً با آزمایش و اختیار به نشانه‌هایی که اطباء می‌گویند (که بر طبق آنها روایاتی نیز هست کما یأتی) می‌توانند اطلاع بر عنن این زوج پیدا نمایند. پس دشوار بودن یا متعذر بودن اطلاع به عنن که اصل اشکال بر آن بنا نهاده شده بود از بین می‌رود.[3] و ضمناً یکی از طرق اثبات عنن، بینه زوجه بر اصل عیب نیز می‌شود.

البته برای روشن شدن مسئله در این بحث باید به اصل بحث در کتاب القضاء مراجعه نمود. زیرا این احتمال وجود دارد که معتبر بودن بینه بر اصل عیب را از راه دیگری نیز بتوانیم تصحیح نماییم به این گونه که بینه بعد از سماع اقرار زوج می‌تواند علاوه بر شهادت بر اقرار زوج، شهادت بر اصل عیب نیز بدهد، زیرا اقرار از امور شبیه به یقینات است لذا همین که در باب فتوی روایت معتبری باشد مفتی می‌تواند فتوی را به عنوان حکم الله بیان نماید (این بدان جهت است که با اماره معتبر اطمینان آور می‌توان به واقع و حکم واقعی یقین پیدا نمود و آن را اعلام کرد) در این بحث هم با اقرار زوج که نزدیک به یقین است (به این جهت که معمولاً، افراد علیه خودشان اقرار نمی‌کنند پس اگر اقراری از جانب زوج بر عنن خودش رخ داد، اطمینان آور وجود عنن در او می‌باشد) بینه می‌تواند شهادت بر اصل عیب عنن دهد و نباید حکم به جهت متعذر یا متعه بودن اطلاع بینه بر عنن، شهادت آنها را نپذیرد زیرا ممکن است بینه بر اساس اقرار زوج شهادت داده و دروغ نگفته باشند.

البته این مطلب با مطلب موجود در بحث قاعده ید نمی‌تواند مخدوش شود، توضیح آن این است که در بحث قاعده مطرح شده است که اگر کسی مشاهده نمود مالی تحت ید شخصی است آیا می‌تواند شهادت بر ملکیت واقعی او نیز بدهد یا فقط می‌تواند شهادت بر ذوالید بودن آن شخص بدهد و اگر در آنجا قول دوم اختیار شد در اینجا هم، بینه بعد از

سماع اقرار زوج، فقط بتواند بر اقرار شهادت دهد نه آنکه بتواند بر اصل عیب نیز شهادت دهد.

اما وجه مخدوشیت این مقایسه آن است که «ید» اصلی از اصول عقلایی است (نه آنکه اماره‌ای از امارات عقلایی باشد تا ملکیت واقعی را ثابت کند) زیرا اگر بنا باشد بنابر ید عمل نشود اختلال نظام و عدم بقاء سوقٍ للمسلمین پیش می‌آید، پس برای حفظ نظام و بازار مسلمین، ید به عنوان اصلی عقلایی مورد عمل واقع می‌شود نه آنکه به مناط کاشفیت از واقع و اماره‌ای بر واقع، مورد عمل قرار بگیرد بر خلاف اقرار که به خاطر ندرت آنکه در محیط عادی، شخصی علیه خودش، مطلبی را اقرار نماید و تخلف آن هم از واقع بسیار نادر است، انسان به آنچه که اقرار کرده تقریباً یقین پیدا می‌کند بنابراین بینه‌ای که اقرار زوج را شنید می‌تواند بعد از آن، شهادت بر اصل عیب بدهد.[4]

پس نتیجه می‌گیریم که علاوه بر حل اشکال، یکی از طرق اثبات عنن، شهادت بینه بر عیب می‌باشد.

برای اثبات عنن، طرق دیگری نیز ذکر شده است.

مرحوم صدوق در فقیه[5] روایتی را نقل می‌کند و در مقنع[6] نیز طبق آن فتوا می‌دهد، این روایت در فقه رضوی[7] نیز وارد شده است.[8]

متن روایت: « وَ فِی خَبَرٍ آخَرَ قَالَ الصَّادِقُ ع إِذَا ادَّعَتِ الْمَرْأَةُ عَلَی زَوْجِهَا أَنَّهُ عِنِّینٌ وَ أَنْکَرَ الرَّجُلُ أَنْ یَکُونَ کَذَلِکَ فَالْحُکْمُ فِیهِ أَنْ یَقْعُدَ الرَّجُلُ فِی مَاءٍ بَارِدٍ فَإِنِ اسْتَرْخَی ذَکَرُهُ فَهُوَ عِنِّینٌ وَ إِنْ تَشَنَّجَ فَلَیْسَ بِعِنِّینٍ»[9]

مرحوم صدوق‌ همچنین طرق دیگری را بر اساس روایت دیگری ذکر نموده است:

متن روایت: « وَ رُوِیَ فِی خَبَرٍ آخَرَ أَنَّهُ یُطْعَمُ السَّمَکَ الطَّرِیَّ ثَلَاثَةَ أَیَّامٍ ثُمَّ یُقَالُ لَهُ بُلْ عَلَی الرَّمَادِ فَإِنْ ثَقَبَ بَوْلُهُ الرَّمَادَ فَلَیْسَ بِعِنِّینٍ وَ إِنْ لَمْ یَثْقُبْ بَوْلُهُ الرَّمَادَ فَهُوَ عِنِّینٌ »[10]

البته این دو روایت به خاطر ضعف سند (ارسال) نمی‌تواند مورد استناد واقع گردد و طریق برای اثبات عنن شود.

کلام مرحوم صاحب جواهر در توجیه فتوای کسانی که به این روایات فتوی داده‌اند

مرحوم صاحب جواهر می‌فرماید[11] : اگر این علائم (مورد 2 روایات) مورد استفاده قرار بگیرد و زوجه هم ادعای عنن زوج را داشته باشد و به آن، قرائن دیگر هم منضم شود (مثل آنکه این زوج با زنان دیگر هم نتواند مباشرت کند) از مجموع آنها، قطع بر عیب حاصل می‌شود (هر چند مرد به عنن اقرار و اعتراف ننماید) پس منظور از نقل این روایات و همچنین فتوای به مضمون آنها، انضمام این علائم با سائر قرائن برای حصول یقین می‌باشد لذا نقل این روایات و فتوی به آن، احداث طریق جدید برای اثبات عنن نمی‌باشد بلکه با مجموع این قرائن، یقین حاصل می‌شود و در حجیت یقین نیز هیچ اختلافی وجود ندارد.

البته می‌گوییم این توجیه درستی نمی‌باشد زیرا نظر فقهایی که آن روایات را نقل نموده و یا به مضمون آن فتوی داده‌اند، اماریت مستقل این علائم می‌باشد (همچنان که صریح بعضی از عبائر آنها چنین می‌باشد). و با فقد قرینه بر تقید (ضمیمه شدن قرائن دیگر برای افاده قطع) نمی‌توان کلام آنها را حمل بر تقیید نمود.

متن شرایع: «ولو ثبت العنن ثم ادعی الوطی فالقول قوله مع یمینه و قیل ان ادعی الوطی قبلاً و کانت بکرا نظر الیها النساء و ان کانت ثیبا حشی قبلها خلوقاً فان ظهر علی العضو صدق و هو شاذ»[12]

مرحوم محقق موضوع این مسئله را اختلاف در وطی بعد از ثبوت عنن قرار داده است، ایشان در مسئله قبل طرق اثبات عنن را بحث نمود، اکنون بعد از فراغ از آن مسئله، بحث می‌کند که اگر اصل عنن ثابت شده بود، سپس مرد مدعی وطی شد (قهراً ادعای زوال عنن نمود) و زن منکر وطی بود چه باید کرد.

در مسالک می‌گوید: اکثر فقهاء موضوع را (مثل مرحوم محقق) اختلاف بعد از ثبوت عنن قرار داده‌اند.[13] ظاهراً صاحب حدائق هم به تبع مسالک همین را ادعا می‌نماید (که اکثر فقهاء، موضوع را لو ثبت العنن قرار داده‌اند)[14]

مرحوم کاشف الغطاء در انوار الفقاهة (که نوعاً به اقوال نمی‌پردازد) می‌گوید اصحاب موضوع این مسئله را بعد از ثبوت العنن قرار داده‌اند (ایشان می‌گوید قواعد اقتضا می‌کند که حکم مسئله بر عکس باشد زیرا بعد از ثبوت عنن که مرد ادعای زوال می‌کند و زن عدم آن را، مرد مدعی است و زن منکر.[15] البته روشن نیست که ایشان بخواهد با فتوای اصحاب مخالفت کند).

در مراجعه به کلمات فقهاء مشخص می‌شود که غیر علامه در قواعد[16] ، تحریر[17] ، ارشاد[18] و تلخیص[19] ، کسی موضوع را «لو ثبت العنن» قرار نداده است، حتی مرحوم محقق که در شرایع، موضوع را لو ثبت العنن قرار داده در نافع[20] که بعد از آن نوشته است قید لو ثبت را برداشته است.

در بسیاری از کتب سابقین ولاحقین، مسئله قبلی در مورد اختلاف در عنن و عدم عنن و این مسئله را در مورد اختلاف در وطی و عدم وطی قرار داده‌اند.

مرحوم محقق در عبارت ذکر شده از ایشان از شرایع می‌فرماید: اگر در موردی اثبات عنن (به یکی از طرق سابق الذکر) شد (و از آنجا که اثبات عنن، بقاء عنن الی الابد را لازم ندارد) و بعد از مدتی، مرد مدعی وطی شد (و قائل شد که رفع العنن شده است) و در قبال آن، زن منکر وطی شد، در این صورت هم، با اینکه حالت سابق، عجز مرد از وطی (و عنن) بوده است ولی معذلک مرد منکر و زن مدعی است.[21]

یعنی با اینکه استصحاب، اقتضای بقاء حالت سابق را می‌کند و معلوم هم نیست که وطی‌ای رخ داده باشد تا عدم العنن کشف شود پس باید مرد را مدعی دانست و زن را منکر، ولی مرحوم محقق بر عکس آن را، قائل شده است.

لذا برای تصور مدعی و منکر در این حالت، وجوهی ذکر شده است:

ادله صاحب جواهر برای کلام مرحوم محقق‌

در جواهر چند دلیل برای کلام مرحوم محقق‌ بیان شده است:

در دلیل اول ایشان می‌فرماید: «لانه لایعلم ایضا الا من قبله و یتعذر او یتعسر اقامة البینه علیه فیقبل قوله»[22] ، به بیان دیگر هر چند باری قول زن، استصحاب و اصل وجود دارد ولی چون مورد از مواردی است که کسی غیر از خودشان اطلاع پیدا نمی‌کند تا شهادت دهد و زوج بتواند اقامه بینه کند، قسم زوج قائم مقام بینه می‌شود و چنانچه بینه مقدم بر اصل می‌گردد (به خاطر کاشفیت نوعیه بینه) قسم نیز مقدم بر اصل می‌شود.

در نقد این دلیل می‌گوییم:

اولاً در دلیل برای قبول قول زوج و تقدیم آن بر قول زوجه گفته شد که «عنن و رفع آن (وقوع وطی) از اموری است که لایعلم الا من قبله»، حال این سوال مطرح می‌شود که چرا قول زوج متبع باشد در حالی که زوجه نیز مدعی عدم وطی است و آن هم لایعلم الامن قبلها (هر دو، مطلبی را ادعا می‌کنند که مربوط به خودشان است و دیگران از آن اطلاع ندارند) بلی اگر مورد از مواردی بود که فقط یک طرف از طرفین، چنین حالتی داشت می‌گفتیم چون از مواردی است که لایعلم الا من قبله پس از اقامه بینه معذور است و قسم خوردنش به جای بینه قرار می‌گیرد مثل آنکه شخصی ادعا کند که من چنین نیتی کرده بودم چون کس دیگری از آن اطلاع ندارد اگر مورد تشکیک واقع شود و طرف مقابل آن را قبول ننماید باید این شخص قسم بخورد و این قسم، قائم مقام بینه می‌گردد. ولی در مثل مورد بحث ما که دو طرف دعوا هر کدام به وضع خود آگاه است (زوج می‌گوید وطی نموده و زوجه می‌گوید وطی نشده) به چه جهت و مناسبت گفته شده است که قول زوج مقدم است و قسم او به جای بینه قرار می‌گیرد و بر قسم زوجه مقدم می‌شود؟

ثانیاً بر فرض تسلیم و قبول اینکه چون زوج برای اثبات مدعای خود طریقی ندارد، یمین او به جای بینه قرار می‌گیرد و بر قسم زوجه مقدم می‌گردد، مطلبی دیگر مطرح می‌گردد که این کلام در موردی است که فرض شده باشد راهی خارجی برای اثبات یا ابطال مدعی وجود نداشته باشد ولی اگر راهی برای ابطال ادعا وجود دارد باید همان طریق، پیموده شود و اگر آن راه، دلیل بر ابطال نشد سپس بگوییم باید این شخص قسم بخورد، حال در

بحث ما که مرد ادعای مباشرت با این زن را دارد و مفروض هم هست که زن باکره بوده است با امتحان می‌توان بقاء بکارت (ابطال ادعای مرد) را اثبات نمود (چنانچه در روایات نیز آمده است) بلی در فرض ثیبه بودن زوجه، راهی معتبر برای ابطال ادعای زوج، وجود ندارد.

و نتیجه می‌گیریم که اینکه در چنین مواردی، بدون توجه به وجود طریق خارجی برای ابطال یا اثبات ادعا بخواهیم قاعده کلی (اتباع قول زوج به این دلیل که لایعلم الامن قبله) را پیاده کنیم و بگوییم روایات وارد در امتحان نساء دیگر و شهادت آنها، بر خلاف قواعد عامه است (و مثلاً نگاه زنان دیگر بر خلاف شرع است) صحیح نمی‌باشد پس توسعه تقدیم قول زوج با این دلیل اول صاحب جواهر در تمام موارد اولاً از نظر بنای عقلا صحیح نمی‌باشد و ثانیاً از لحاظ دلیل شرعی نیز تام نمی‌باشد.

مرحوم صاحب جواهر در دلیل دوم (چنانچه مرحوم محقق کرکی‌ در جامع المقاصد[23] نیز فرموده است) می‌گوید: «و لعدم ثبوت العنن قبل مضی سنة التأجیل و انما الثابت قبلها العجز الذی یمکن معه العنة و عدمها و لذا اجل سنة لتنظر ایقدر علی الوطی ام لا فان قدر فلاعنة و الا ثبت، فیوجع حینئذ دعواه الی انکارها کاول الذی قد عرفت عدم الخلاف والاشکال فی ثبوت قوله فیه»[24]

به بیان دیگر مراد از اثبات عنن، اثبات عنن به نحوی که خیار فسخ برای زوجة به همراه داشته باشد نیست (اثبات عنن به نحوی می‌تواند خیار فسخ برای زوجه بیاورد که بعد از رجوع به حاکم و مهلت دادن حاکم به زوج به مدت یک سال برای علاج باشد) بلکه ثبوت عنن مورد بحث به نحوی است که هر چند مثلاً با اعتراف مرد به عدم قدرت بر وطی ثابت شده است ولی چون نزد حاکم نرفته‌اند یا اگر رفته‌اند هنوز به حدّ مهلت یک ساله نرسیده است تنها عجز ثابت شده و در این هنگام مرد ادعای وطی نموده که نتیجه آن در چنین

حالتی، زن مدعی عنن و مرد مبتکر آن است. به بیان دیگر زن ادعای عنن موجب للخیار می‌کند ولی مرد منکر عنن موجب للخیار است.

در نقد این دلیل نیز می‌گوییم:

اولاً مرحوم صاحب جواهر در این دلیل دوم، از ظاهر کلمه ثبوت العنن که موضوع کلام محقق است رفع ید نموده و آن را به معنای عجز قرار داده است تا در نتیجه، حکم این مسئله، مثل حکم مسئله قبل شود و این خلاف ظاهر است.

ثانیاً ایشان برای عنن یک مفهوم شرعی (عجز ادامه دار تا یک سال) را قرار داده است در حالی که شرع در مفهوم عنن تصرف ننموده است بلکه عنن را به همان مفهوم عرفی‌اش، معنا نموده است، منتها برای اثبات حکم شرعی آن (جواز فسخ) شارع، صرف عنن را کافی ندانسته بلکه رجوع به حاکم و مهلت یک ساله او را هم دخیل می‌داند (به بیان دیگر حقیقت شرعیه در عنن نداریم بلکه در اثبات حکم عنن، قیودی لحاظ شده است) لذا می‌گوییم اگر در بین مهلت یکساله تنازعی رخ داده مرد قائل بود که وطی نموده است و زن قائل به عدم وطی بود می‌توان استصحاب عدم الوطی یا استصحاب بقاء العنن نمود و اشکال مثبت بودن هم چنانچه صاحب جواهر نموده است رخ نخواهد داد.

توضیح این کلام این است که مرحوم صاحب جواهر در ادامه این دلیل می‌گوید:

«و استصحاب العجز الثابت سابقاً لایصلح لاثبات العنن بناءً علی اعتبار العجز سنة فیه ضرورة عدم کون ذلک مما یثبت بالاستصحاب بل هو بالنسبة الیه من الاصول المثبتة التی لیست بحجة»[25]

ولی با دقت، عدم صحت این کلام مشخص می‌شود زیرا اگر موضوع حکم شرعی، وجود استمراری شیئی است گاهی خود شرع، استمرار آن شی را موضوع برای حکم قرار می‌دهد که در این صورت با وجود حالت سابقه، می‌توان با استصحاب، استمرار آن را ثابت نمود و حکم را برای آن موضوع ثابت دانست مثلاً استمرار حیض از ظهر تا غروب، موضوع حکم عدم القضا است پس وقتی اول ظهر، حیض ثابت شد ولی استمرار آن تا غروب معلوم نبود

می‌توان با استصحاب آن را ثابت نمود و حکم را بر آن حمل کرد و گاهی حکم شرعی برای موضوعی است که عرف آن موضوع را به شرط استمرار، مصداق موضوع شرعی می‌داند در این صورت چون مفهومی را مورد نظر دارد و شی‌ای را که آن استمرار مورد نظر عرف را داشته باشد جزء مصادیق آن مفهوم می‌داند پس اگر خواسته بشود با استصحاب، استمرار آن شی و طبعاً تحقق موضوع حکم شرع را اثبات نماید از ملازمات عرفیه محسوب می‌گردد و اشکال مثبت بودن پیش می‌آید.

حال در این مسئله، چون مضی سنه (گذشت یک سال) ملازم عرفی مفهوم عنن نیست بلکه تنها برای اثبات حکم فسخ است نمی‌توان استصحاب را مثبت دانست و آن را غیر حجت خواند. در هر حال باید در مورد اشکال مثبت بودن اصل در محل کلام تامل بیشتری شود.

صاحب جواهر در دلیل سوم می‌گوید:

«ولانه بموافقته لاصالة اللزوم و یترک لوترک. یکون متکرا فیقبل قوله حینئذ بمینه»[26]

در این دلیل، ایشان برای اثبات منکر بودن زوج و در نتیجه مقدم بودن قول او، به طرق شناخت منکر از مدعی تمسک می‌کند. توضیح آن این است که در کتاب القضاء برای شناخت منکر از مدعی چند راه ذکر نموده‌اند. یکی از این طرق این است که منکر کسی است که قول او موافق و مطابق اصل باشد، لذا در این بحث نیز، چون قول مرد (ادعای وطی) موافق اصالة اللزوم است پس مرد منکر محسوب می‌شود و چون قول زن (ادعای عدم الوطی) مخالف این اصل است پس زن مدعی به شمار می‌رود.

همچنین یکی دیگر از طرق شناخت منکر از مدعی این است که مدعی کسی است که یترک لوترک الخصومة[27] . در اینجا نیز اگر زن از ادعای خود مبنی بر عدم الوطی رفع ید نماید و آنرا ترک کند، خصومت و تنازع برطرف می‌شود.

در تحقیق این دلیل می‌گوییم: اما در مورد طریق اول (المنکر من یکون قوله موافقاً للاصل) اگر در مورد نزاع و خصومت یکی از طرفین کلامش مطابق حجت باشد (خواه حجت عقلی و خواه حجت شرعی) او، منکر محسوب می‌شود (خواه کلام او موافق با اصل باشد یا مخالف اصل) زیرا حجت شرعی یا عقلی اماره است که مقدم بر اصل می‌باشد بلی اگر اماره در بین نبود کسی که کلامش موافق اصل است منکر و کسی که کلامش مخالف اصل باشد مدعی محسوب می‌شود و اما درباره طریق دوم (المدعی هو الذی یترک لوترک الخصومة) به اختصار می‌گوییم (تفصیل آن مربوط به کتاب القضا است) لو ترک ترک در تمام موارد نمی‌تواند نشان مدعی بودن شخص باشد زیرا چه بسا منکر نیز اگر مسئله را تعقیب نکند، خصومت خاتمه یافته تلقی می‌شود مثل آنکه زید به عمرو پولی را قرض داده است و بعد از مدتی آن را مطالبه می‌کند و عمرو ادعای پس دادن آنرا دارد در اینجا عمرو که می‌گوید پول را پس دادم مدعی است با اینکه زید (طلبکار) اگر مسئله را تعقیب نکند مخاصمه ترک می‌شود، زیرا ترک کردن مخاصمه توسط طلبکار یک نحوه اماریت عرفی بر قبول قول بدهکار دارد.

پس نتیجه می‌گیریم که این طریق به تنهایی برای منکر محسوب شدن زوج و در نتیجه تقدیم قول او مثمر ثمر نمی‌باشد.

مرحوم صاحب جواهر در دلیل چهارم می‌فرماید:

«ولاطلاق صحیح ابی حمزه»[28]

ایشان در این دلیل به اطلاق صحیحه ابی حمزه تمسک می‌کند:

متن روایت: « محمّدُ بنُ یعقوب عن عِدَّة مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ سَهْلِ بْنِ زِیَادٍ وَ مُحَمَّدُ بْنُ یَحْیَی عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ جَمِیعاً عَنِ الْحَسَنِ بْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ عَلِیِّ بْنِ رِئَابٍ عَنْ أَبِی حَمْزَةَ قَالَ سَمِعْتُ أَبَا جَعْفَرٍ ع یَقُولُ إِذَا تَزَوَّجَ الرَّجُلُ الْمَرْأَةَ الثَّیِّبَ الَّتِی قَدْ تَزَوَّجَتْ زَوْجاً غَیْرَهُ فَزَعَمَتْ أَنَّهُ لَمْ یَقْرَبْهَا مُنْذُ دَخَلَ بِهَا[29] فَإِنَّ الْقَوْلَ فِی ذَلِکَ قَوْلُ الرَّجُلِ وَ عَلَیْهِ أَنْ یَحْلِفَ بِاللَّهِ لَقَدْ جَامَعَهَا لِأَنَّهَا الْمُدَّعِیَةُ قَالَ فَإِنْ تَزَوَّجَهَا وَ هِیَ بِکْرٌ فَزَعَمَتْ أَنَّهُ لَمْ یَصِلْ إِلَیْهَا فَإِنَّ مِثْلَ هَذَا یَعْرِفُ النِّسَاءُ فَلْیَنْظُرْ إِلَیْهَا مَنْ یُوثَقُ بِهِ مِنْهُنَّ[30] فَإِذَا ذَکَرَتْ أَنَّهَا عَذْرَاءُ فَعَلَی الْإِمَامِ أَنْ یُؤَجِّلَهُ سَنَةً فَإِنْ وَصَلَ إِلَیْهَا وَ إِلَّا فَرَّقَ بَیْنَهُمَا وَ أُعْطِیَتْ نِصْفَ الصَّدَاقِ وَ لَا عِدَّةَ عَلَیْهَا.»[31]

در این روایت در فرض ثیب بودن زوجه به تقدیم قول زوج حکم شده است، زیرا هر چند قول زوجه مطابق اصل (استصحاب) می‌باشد ولی چون عدم مباشرت زوج غیر عنین نادر و خلاف ظاهر می‌باشد[32] ظاهر بر اصل مقدم می‌شود و قول زوج متبع می‌گردد و اما نسبت به باکره در روایت به صرف تقدیم قول زوج حکم نشده است بلکه آمده است که تعدادی از زنهای موثقات بیایند و بعد از ملاحظه، شهادت دهند پس اگر شهادت به باکره بودن زوجه بدهند حاکم شرع باید یک سال مهلت به زوج بدهد که اگر در طی این مهلت یک ساله بر مباشرت توان داشت ادامه ازدواج برقرار می‌باشد و الا نکاح فسخ می‌شود و...

البته در صورت شهادت زن‌ها به باکره بودن زوجه، عنن مرد بر اساس یکی از این دو مطلب ثابت می‌گردد.

1ـ مرد در صورت ثبوت عذرا بودن زن، عدم تمکن و عنن خود را قبول دارد.

2ـ هر چند مرد، عنن خود را قبول ننماید ولی از آنجا که نوع عدم وطی علامت عنن می‌باشد (و فرض عدم قدرت بر مباشرت با این زوجه با قدرت بر مباشرت با زنان دیگر هم نادر است) شارع همین باکره بودن را اماره شرعیه بر عنن زوج محسوب نموده و احکام آن (مهلت یک ساله و...) را بر آن حمل نموده است.

مرحوم صاحب جواهر به اطلاق این روایت تمسک می‌کند و می‌گوید: «مورد الخلاف بینهما فی الوطی و عدمه[33] باطلاقه» شامل محل بحث (که اختلاف بعد از ثبوت عنن می‌باشد) نیز می‌شود.[34]

ایشان همچنین به روایت محکی از فقه الرضاعلیه السلام نیز استدلال می‌کند:

« وَ إِذَا ادَّعَتْ أَنَّهُ لَا یُجَامِعُهَا عِنِّیناً کَانَ أَوْ غَیْرَ عِنِّینٍ فَیَقُولُ الرَّجُلُ أَنَّهُ قَدْ جَامَعَهَا فَعَلَیْهِ الْیَمِینُ وَ عَلَیْهَا الْبَیِّنَةُ لِأَنَّهَا الْمُدَّعِیَةُ»[35]

و در آخر هم نتیجه گیری می‌کند که: «و بالجمله یکون المحصل من النصوص اجمع انه ان امکن معرفة صحة الدعوی و فسادها لطریق من الطرق علی وجه یحصل العلم بذلک فعل و الا کان المرجع الی قاعدة المدعی و المنکر و انها هی المدعیة و هو المنکر»[36]

در نقد این دلیل می‌گوییم:

کلام ایشان که شناخت صحت ادعای عدم الوطی را، منحصر در طرقی دانست که با آنها علم حاصل می‌شود صحیح نمی‌باشد، زیرا همچنان که مورد روایت مذکور توسط ایشان نیز بود بقاء بکارت زوجه باکره ولو یقین به عنن زوج را حاصل نکند ولی اماره شرعیه بر عنن او می‌باشد. مگر اینکه علم را اعم از علم وجدانی و اماره و حتی اطمینان قرار دهیم.

در هر حال در مقابل این روایات، روایات دیگری وجود دارد که باید به بررسی آنها و تعارض این دو دسته پرداخت:

« عِدَّةٌ مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ خَالِدٍ عَنْ أَبِیهِ عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ الْفَضْلِ الْهَاشِمِیِّ عَنْ بَعْضِ مَشِیخَتِهِ قَالَ: قَالَتِ امْرَأَةٌ لِأَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع وَ سَأَلَهُ رَجُلٌ عَنْ رَجُلٍ تَدَّعِی عَلَیْهِ امْرَأَتُهُ أَنَّهُ عِنِّینٌ وَ یُنْکِرُ الرَّجُلُ قَالَ تَحْشُوهَا الْقَابِلَةُ بِالْخَلُوقِ وَ لَا تُعْلِمُ الرَّجُلَ وَ یَدْخُلُ عَلَیْهَا الرَّجُلُ فَإِنْ خَرَجَ وَ عَلَی ذَکَرِهِ الْخَلُوقُ صَدَقَ وَ کَذَبَتْ وَ إِلَّا صَدَقَتْ وَ کَذَبَ.»[37]

بعضی این روایت را به خاطر ارسال ضعیف دانسته‌اند.

مرحوم صاحب حدائق‌ در جواب فرموده است: «والا ظهر بناءً علی اطراح هذا الاصطلاح المحدث، العمل بها، کما عمل بها المشایخ المتقدمون»[38] . ایشان اطلاق ضعیف السند به این روایات را بنابر نظر متأخرین می‌داند (طبق ضوابطی که مرحوم ابن طاووس‌ و مرحوم علامه‌ قرار داده‌اند) و قول صحیح را همان بنای متقدمین می‌داند (که روایاتی که در کتب اربعه نقل شده و مشایخ طبق آنها فتوی داده‌اند دارای حجیت است) پس اظهر را عمل به این روایت می‌داند.

اشاره به مطلب مرحوم صاحب حدائق‌ درباره این حدیث در حاشیه حدائق

البته ایشان در حاشیه مطلبی دارد که اشاره به آن به خاطر وجود اشتباهات و خلطهایی، سزاوار می‌باشد. ایشان می‌فرماید: «اقول: الذی فی الکافی عبدالله بن الفضل الهاشمی و هو ثقة فی الرجال، الا ان الحدیث فیه ضعف باعتبار الارسال عن بعض مشیخته و فی التهذیب عبدالملک بن الفضل الهاشمی و هو غیر موجود فی الرجال ولایبعد عندی انه عبدالله المذکور فی روایة الکافی و انما حصل الغلط من قلم الشیخ بابداله عبدالملک وله امثال ذلک مما لایخفی کثرة فیکون الحدیث صحیحاً لانه رواه الحسن بن محبوب عن احمد بن محمد عن ابیه عن عبدالملک و طریقه الی الحسن (بن) محبوب صحیح»[39]

درباره کلام ایشان چند نکته وجود دارد:

1ـ ایشان فرمود در نسخه کافی، عبدالله بن الفضل است که ثقه است و در نسخه تهذیب عبدالملک بن الفضل که غیر موجود در رجال است می‌گوییم: این مطلب ناشی از اشتباه در نسخه تهذیب ایشان بوده است زیرا در نسخ مصححه و مقابله شده تهذیب (مثل کافی) راوی عبدالله بن الفضل است.

2ـ ایشان فرمود روایت را شیخ از حسن بن محبوب عن احمد بن محمد عن ابیه عن عبدالملک نقل نموده و طریق شیخ به حسن بن محبوب هم صحیح است می‌گوییم این نقل مذکور از مرحوم شیخ نیست بلکه نقل مرحوم صدوق است و آن هم بدین گونه است عن محمد بن علی بن محبوب عن احمد بن محمد عن ابیه عن عبدالله بن الفضل الهاشمی[40] (نه آنکه حسن بن محبوب عن...) و اصلاً مرحوم شیخ، طریقی به حسن بن محبوب عن احمد بن محمد عن ابیه ندارد.

3ـ ایشان نقل صحیح (در عبدالله بودن راوی را) نقل کافی (نه تهذیب) می‌دانست ولی برای رفع اشکال ارسال، به تهذیب ارجاع می‌دهد و می‌گوید هر چند نقل کافی مرسل است ولی نقل تهذیب مسند است و از طرفی متن روایت در هر دو نقل یکسان است به گونه‌ای که نمی‌توان گفت این عبارت از حضرت، دو بار صادر شده که مرحوم شیخ، مسند آن را نقل نموده است ولی مرحوم کلینی به سند آن برخورد نکرده است.

می‌گوییم عبدالله بن الفضل الهاشمی از ثقات است و کتاب او را، ابن ابی عمیر نقل نموده است همچنین برای رفع اشکال ارسال می‌گوییم: صرف اینکه کسی از شخصی، احیاناً روایتی را نقل کند سبب نمی‌شود آن مروی عنه، شیخ راوی بشود بلکه اگر راوی کسی را به عنوان استاد اختیار کرد و شیخ اجازه و روایتش بود و کثرت روایت هم از او داشت به او «شیخ» می‌گویند و از طرفی هم می‌دانیم که به غیر از موارد استثنایی مرسوم نبوده است که محدثینی که درباره آنها نقطه ضعف و کج سلیقگی در حدیث گفته نشده، شیوخ خود (به معنایی که بیان کردیم) را از اشخاص غیر معتبر قرار بدهند. پس از این طریق (که

مروی عنه هر چند نام برده نشده ولی چون شیخ عبدالله بن الفضل بوده است) شاید بتوان روایت را معتبر دانست، مخصوصاً آنکه مرحوم کلینی و مرحوم صدوق و مرحوم شیخ طوسی به آن اعتماد کرده و آن را نقل نموده و مرحوم کلینی‌ و مرحوم صدوق‌ به آن فتوی هم داده‌اند.

« الْحُسَیْنُ بْنُ مُحَمَّدٍ عَنْ حَمْدَانَ الْقَلَانِسِیِّ عَنْ إِسْحَاقَ بْنِ بُنَانٍ عَنِ ابْنِ بَقَّاحٍ عَنْ غِیَاثِ بْنِ إِبْرَاهِیمَ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: ادَّعَتِ امْرَأَةٌ عَلَی زَوْجِهَا عَلَی عَهْدِ أَمِیرِ الْمُؤْمِنِینَ صَلَوَاتُ اللَّهِ عَلَیْهِ أَنَّهُ لَا یُجَامِعُهَا وَ ادَّعَی أَنَّهُ یُجَامِعُهَا فَأَمَرَهَا أَمِیرُ الْمُؤْمِنِینَ ع أَنْ تَسْتَذْفِرَ بِالزَّعْفَرَانِ ثُمَّ یَغْسِلَ ذَکَرَهُ فَإِنْ خَرَجَ الْمَاءُ أَصْفَرَ صَدَّقَهُ وَ إِلَّا أَمَرَهُ بِطَلَاقِهَا.»[41]

رجال این روایت به جز اسحاق بن بنان همه شناخته شده و مورد وثوق هستند ولی اسحاق بن بنان مهمل است و چون نتیجه تابع اخس است روایت ضعیف می‌باشد.

برای رفع تنافی بین این دو دسته از روایات می‌گوییم، دسته اول شامل روایت عبدالله بن الفضل و روایت غیاث بن ابراهیم در مورد اختلاف زوجین در اصل عنن می‌باشد (این اختلاف در روایت عبدالله، معلوم و واضح است و اما در روایت غیاث، هر چند در ابتدا، بحث اختلاف در مجامعت است ولی از ذیل روایت می‌توان فهمید که اختلاف در عنن زوج می‌باشد) و اما روایت ابی حمزه به عنوان دسته دوم در مورد اعم از صورتی است که عنن مشکوک است یا اینکه عنن ثابت است ولی اختلاف فقط در مورد وقاع می‌باشد (اختلاف زوجین در فرض دوم از این روایت در این است که عنن مسبوق به وقاع است تا زن خیار نداشته باشد یا عنن مسبوق به وقاع نباشد تا زن خیار داشته باشد) پس چون بین این دو دسته نسبت عموم و خصوص مطلق است می‌گوییم با دسته اول، صحیحه ابی حمزه را تخصیص می‌زنیم و نتیجه می‌گیریم که روایت غیاث و روایت عبدالله مخصوص صورت تردید در عنن است پس این صورت را از عموم و شمول صحیحه ابی حمزه خارج می‌کنیم و می‌گوییم در صورت تردید در اصل عنن، طرق مذکور در روایت (استفاده از خلوق و امثال

آن) استفاده می‌شود (پس مثلاً اگر بعد از اختبار، آثار خلوق در ماء ظاهر شد اطمینان یا قطع بر مباشرت حاصل می‌شود و حکم به عدم عنن می‌شود ولی اگر آثار خلوق در ماء ظاهر نشد، ظن قوی بر عنن زوج حاصل می‌شود. البته باید توجه نمود که عدم ظهور آثار خلوق در ماء، دلیل قطعی بر عدم تمکن زوج از مباشرت دبراً و یا با زن‌های دیگر (که شرط در ثبوت عنن بود) نیست، ولی ممکن است که بگوییم همین دلیل ظنی را، حضرت برای اثبات عنن کافی دانسته‌اند) و اما در موردی که اصل عنن ثابت بوده لکن زوج می‌گوید وقاعی قبل از عنن رخ داده، پس زن خیار فسخ ندارد و زوجه می‌گوید وقاعی رخ نداده پس من خیار فسخ دارم به صحیحه ابی حمزه عمل می‌کنیم که اگر زوجه باکره بوده است، زنان اختبار کنند و شهادت دهند که اگر الان دیگر باکره نیست اثبات تحقق وقاع و عدم خیار بشود و اگر بکارت به حال خود باقی است (چون احتمال عود بکارت، خلاف استصحاب است و خیلی هم نادر است) عدم تحقق وقاع و داشتن خیار ثابت می‌شود و اگر ثیبه بود زن مدعی و مرد منکر می‌باشد پس با این رفع تنافی به هر سه روایت عمل نموده‌ایم.

تعجب از مرحوم شهید ثانی است. ایشان در مسالک درست بر خلاف این کلام را دارد. ایشان مورد روایت ابی حمزه را در اختلاف در اصل عنن می‌داند.[42]

البته صاحب جواهر این کلام شهید ثانی را رد می‌کند و می‌گوید: «اما ما فی المسالک... یدفعه ظهور الصحیح فی ان مورد الخلاف بینهما فی الوطی و عدمه، الشامل باطلاقه محل النزاع»[43] (موردی که قبلاً عنن ثابت شده باشد).

تذکر این نکته مفید است که این اختیار (که فرق گذاشتیم بین موردی که عنن ثابت است ولی وطی مشکوک است و موردی که الان اصل عنن مشکوک است) را کسی قائل نشده است (بلی بعضی همچون صاحب انوار الفقاهه قائل شده‌اند که فرق است بین موردی که اصل عنن مشکوک باشد و موردی که اصل عنن قبلاً ثابت بوده و الان زوالش مشکوک

باشد و می‌فرماید طبق قاعده باید مرد مدعی باشد لکن چون اصحاب بر خلاف آن فتوا داده‌اند جرأت نمی‌کند فتوا بدهد) و البته در این گونه مسائل که انظار مختلفی وجود دارد و مسئله هم از مسائل شایع و مبتلا به فراوان نیست تا گفته شود اگر قول دیگری در مسئله بود امام‌علیه السلام آن را بیان می‌فرمود، اشکال احداث قول جدید، وجود ندارد.

خلاصه اینکه با توجه به توضیحی که در مورد این دو دسته روایات بیان کردیم معلوم می‌شود که موردی که عنن قبلاً ثابت بوده ولی الان شک در زوال آن است مصداق هیچ یک از روایات مذکور نیست و ادله تقدیم قول مرد تمام نمی‌باشد لذا در این فرض مرد مدعی و زن منکر است و باید طبق قواعد باب قضا رفتار شود.

البته در اینجا بحث‌های دیگری نیز وجود دارد که آن مباحث به باب قضا مربوط می‌شود و در آنجا باید بحث شود.

متن شرایع: «اذا ثبت العنن، فان صبرت فلاکلام و ان رفعت امرها الی الحاکم اجلها سنة من حین المرافعة فان واقعها او واقع غیرها فلاخیار و الا کان لها الفسخ و نصف المهر»[44]

ثبوت العنن چند حکم مختلف دارد که به آنها اشاره می‌شود.

1ـ از روایات استفاده می‌شود که رضا، موجب اسقاط حق خیار است و در نتیجه با صبر و رضای زوجه، عقد، لازم می‌گردد.

2ـ در صورت عدم رضا و قصد رجوع به حاکم، آیا این رجوع، فوریت هم دارد؟

گفته شده است که در صورتی که زن، عالم به خیار و فوریة الخیار باشد و مدرک خیار را هم لاضرر بدانیم باید به فوریت قائل شویم.

ولی ما قبلاً گفتیم که دلیل محکمی برای فوریت در مسئله وجود ندارد.

3ـ در صورت عدم رضا، خود زوجه نمی‌تواند عقد را فسخ کند بلکه باید به حاکم رجوع نماید.

مرحوم ابن جنید قائل است که اگر عقد از اول مقرون با عنن زوج بوده است، خود زوجه می‌تواند عقد را فسخ نماید و احتیاجی به مراجعه به حاکم ندارد[45] ولی چنانچه از متن شرایع هویداست و مستفاد از روایات هم این است که مهلت دادن یک سال توسط حاکم در موردی است که عنن از اول عقد بوده است، لذا خود زوجه نمی‌تواند عقد را فسخ نماید و باید به حاکم رجوع کند، خواه از ابتدای عقد، مرد عنین بوده است و خواه عنن بعداً عارض شده باشد.

4ـ از مسقطات خیار عنن، دخول شمرده نشده است و در بحث اینکه چه میزان از دخول موجب اسقاط این خیار می‌گردد گفته شده است که همان مقدار از دخول که مهر با آن استقرار پیدا می‌کند، موجب اسقاط این خیار نیز می‌گردد و بحث خاصی ندارد.

5ـ به استثنای مرحوم ابن جنید، مورد انفاق فقهاست که بعد از فسخ، زن می‌تواند نصف مهر را از مرد مطالبه نماید ولی مرحوم ابن جنید می‌فرماید زوجه می‌تواند تمام مهر را مطالبه نماید.[46]

برای دلیل قول ایشان دو وجه ذکر شده است:

الف: این قول، مطابق بنای خود ایشان است که مجرد خلوت کردن مطلقاً، تمام المهر را واجب می‌کند همچنان که دخول نیز تمام المهر را واجب می‌کند.[47]

در نقد این وجه می‌گوییم: ظاهراً در کلام مرحوم ابن جنید در اینجا به کلمه خلوت نیست و لازمه‌اش این است که قبل از اینکه خلوتی هم بشود اگر زوجه به عنن زوج آگاه شود (مثلاً زوج اعتراف کند) و تقاضای فسخ بنماید باید تمام مهر را به او داد.

ب: وجهی است که مرحوم صاحب حدائق می‌فرماید که مستفاد از بعضی از روایات مانند روایت قرب الاسناد تمام المهر است.[48]

« عَبْدُ اللَّهِ بْنُ الْحَسَنِ الْعَلَوِیُّ، عَنْ جَدِّهِ عَلِیِّ بْنِ جَعْفَرٍ، عَنْ أَخِیهِ مُوسَی بْنِ جَعْفَرٍ عَلَیْهِ السَّلَامُ، قَالَ وَ سَأَلْتُهُ عَنْ عِنِّینٍ دَلَّسَ نَفْسَهُ لِامْرَأَةٍ، مَا حَالُهُ؟ قَالَ:عَلَیْهِ الْمَهْرُ، وَ یُفَرَّقُ بَیْنَهُمَا إِذَا عَلِمَ أَنَّهَ لَا یَأْتِی النِّسَاءَ »[49]

البته مرحوم صاحب حدائق بین این روایت و روایت اثبات کننده نصف المهر جمعی ذکر نمی‌کند و فتوی نیز نمی‌دهد.[50]

ولی مرحوم صاحب جواهر این روایت قرب الاسناد را ضعیف السند و معرض عنه اصحاب می‌داند.[51]

البته شایان ذکر است که در این گونه روایات که ضعف سند وجود دارد به اعراض نمی‌توان حکم نمود زیرا اعراض در جایی صادق است که روایت صحیح السند باشد پس در اینجا اگر کسی به گونه‌ای مشکل ضعف سند را حل نمود برای اخذ به روایت، مانعی از جانب اعراض وجود ندارد.

می‌توان بین این روایت و دسته‌ای دیگر از روایات که در آنها وارد شده که نصف المهر به زن داده می‌شود[52] جمع عرفی نمود بدینگونه که کلمه «علیه ظهر» در تمام المهر، فقط ظهور دارد نه آنکه نصوصیت داشته باشد، لذا به قرینه نصف المهر، از آن ظهور رفع ید می‌کنیم مثل آنکه در کلمات فقهاء این تعبیر وجود دارد که اگر قبل از دخول، نکاح فسخ شد «لامهر

لها الا فی العنین» که به معنای آن است که «فی العنین مهر» و کلمه نصف را هم در اینجا نمی‌گویند با اینکه در جای دیگر مسئله نصف را عنوان می‌کنند، زیرا در اینجا در مقام بیان اصل وجود مهر هستند نه در مقام بیان مقدار آن. پس روایت قرب الاسناد در مقام این است که بیان کند در این مورد (فسخ عقد به خاطر عنین بودن زوج) در مقابل دیگر که اصلاً مهری نبود، مهر وجود دارد که به قرینه روایات دیگر، نصف المهر ثابت می‌گردد و این یک جمع عرفی و قابل قبولی است.

بیشتر مباحثی که در بحث تدلیس هست، مربوط به اماء و عبید است که آنها را نمی‌خوانیم، و فقط در مورد تدلیس باکره بودن به طور مختصر بحث می‌کنیم.

«دلس» در لغت به معنای ظلمت است و تدلیس، در تاریکی قرار دادن دیگری است تا نتواند واقع را ببیند.

در روایات هست که مهریه به عهده مدلس است، حالا آیا مطلقا چنین است یا در بعضی از موارد، که برای بحث باید روایات را بررسی کنیم؛ و قسمت مهمی از مطلب به وسیله این روایات حل می‌شود.

در کشف اللثام فقط به روایت رفاعه[53] که در سندش سهل بن زیاد هست، اشاره کرده و فرموده که ضعیف است.[54] صاحب جواهر می‌فرماید که روایات منحصر به آن نیست و روایات صحاح و معتبر زیادی هست[55] ، کثیری این روایات را ذکر کرده‌اند. بعضی از روایاتی که مرحوم صاحب جواهر نقل کرده است، مربوط به بحث نیست، و روایت‌های دیگری هست که مربوط به بحث است و مرحوم صاحب جواهر آنها را نقل نکرده، البته در مقام استقصاء هم نبوده و برای نمونه چند روایت را نقل کرده است، حالا همه روایات مسئله را می‌خوانیم.

یکی از روایت‌هایی که صاحب جواهر نقل کرده و مربوط به بحث نیست مرسله ابن بکیر است؛

«سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ (ع) عَنِ الرَّجُلِ یَتَزَوَّجُ الْمَرْأَةَ بِهَا الْجُنُونُ وَ الْبَرَصُ وَ شِبْهُ ذَلِکَ قَالَ هُوَ ضَامِنٌ لِلْمَهْرِ»[56]

این ضمیر «هو» به زوج برگشت می‌کند، می‌گوید اینطور نیست که حالا که طرف معیوب شد، مهر نداشته باشد، بلکه مهر ثابت است منتها در بعضی موارد به مدلس رجوع می‌شود و در بعضی از موارد هم تدلیس در کار نیست و طرف نمی‌دانسته، ظاهر «هو» این است که برگشت به زوج می‌کند، ایشان مرجع «هو» را مقدر دانسته یعنی غرامت را کسی باید بکشد که او را تزویج کرده است، این خلاف ظاهر روایت است، ظاهر روایت این است که معیب بودن منشأ نمی‌شود که دیگر بر عهده زوج چیزی نباشد، و فرض مسأله هم تحقق دخول است. این «هو» برگشت به مرد می‌کند و به غرامت ولی و علم و جهل او ربطی ندارد، بنابراین، این روایت جزء روایات مقام نیست.

روایت دیگری که ایشان استدلال کرده، و به مسأله ما ارتباط ندارد صحیحه غیاث بن ابراهیم[57] است که تعبیر خبر کرده است. و در آن می‌فرماید که در ازدواج با معیبه اگر قبل از دخول فسخ کرد، صداقی در کار نیست، و بعد از دخول که بر دخول عالماً حمل شده، فسخ نمی‌تواند بکند و قهراً صداق بر عهده خود زوج هست، و اصلاً به مسئله تدلیس که غرامت بیاورد، ربطی ندارد، بله برای اینکه عقد را قبل از دخول به هم بزند، خیار دارد، آن صریح است که «لاصداق لها»، ولی بحثی که در تدلیس می‌کنیم، راجع به مسئله خیار نیست، منشأ خیار، عیب است چه تدلیس باشد و چه نباشد، و بحث از تدلیس برای غرامت مدلس است، و این ربط به غرامت مدلس ندارد و جزء روایت‌های بحث نیست.

قبل از مطالعه روایات بحث، ذکر یک نکته لازم است تا روایات بر اساس آن مطالعه شوند؛

در قواعد و نیز در کتب متأخرین این مسأله معنون است که شخصی که دختر معیبی را به مردی تزویج می‌کند، این مزوج دو حالت دارد؛ یک حالت این است که عالماً اخبار بر خلاف واقع داده و گفته که زن عیبی ندارد، با اینکه معیب بوده است. و تفاوتی هم ندارد که اخبارش به نحو توصیف باشد یا به نحو شرط. یعنی بگوید زنی را که صحیح و کامل است ازدواج می‌دهم، یا بگوید به شرط سلامت و کمال این را تزویج می‌کنم. و حالت دوم آن است که اخبار نکرده که این کامل یا صحیح است، یعنی سکوت کرده و به شخص نگفته که این اشکال در او هست. ناگفته نماند که در قواعد در مسئله فقدان وصف صحت و فقدان وصف کمال را با هم عنوان کرده و تفکیکی قائل نشده است. و در هر دو حالت فرموده که مهر بر عهده کسی است که چنین تدلیسی کرده است البته در فرض دوم که سکوت بوده «فیه اشکال» گفته و به طور فتوا نگفته[58] ، و در فرض اول که اخبار بوده، فتوا داده که مهر بر عهده مدلس است.

عبارت قواعد:«و یتحقق (تدلیس) باخبار الزوجه او ولیها أو ولی الزوج أو السفیر بینهما علی اشکال عقیب الاستعلام أو بدونه و هل یتحقق لو زوجت نفسها أو زوجها الولی مطلقاً اشکال»[59]

راجع به سفیر می‌گوید «علی اشکال»، چه اخبار به صحت باشد چه وصف کمال، سوال کرده که مثلاً عیب و نقصی ندارد و جواب داده که ندارد، یا او سوال نکرده و ابتداءاً خبر می‌دهد، در اینجا رجوع به مدلس می‌شود، منتها در مسئله سفیر و واسطه تأمل وجود دارد که باید به مدلس مراجعه شود یا نه.

شاید وجه تأمل ایشان آن است که در بعضی روایات، تدلیس ولی معیار قرار گرفته، یا تعبیراتی است که یک نحوه اشعار مانند دارد که اگر کسی ولی این کار باشد و این کار را انجام دهد، ضامن است، لذا شبهه دارد که سفیری که ولی نیست و فقط واسطه بوده مشمول همین حکم هست یا نه؟ یعنی تردید هست که آیا به مفهوم روایاتی که اسم ولی

را آورده و از آنها خصوصیتی برای ولی استفاده می‌شود، اخذ شود، و یا ادله دیگر اقوی از اینها هست که بگوییم ولی از باب جریاً علی الغالب مراد است و اختصاصی ندارد، ایشان عدم خصوصیت را ترجیح می‌دهد ولی به دلیل برخی روایات که اقتصار به ولی کرده و کأنه حکم مخصوص اوست، یک تأملی دارد و «علی اشکال» تعبیر می‌کند.

بعضی از روایات موضوع حکم را ولی قرار داده است.

صحیحه داود بن سرحان که دو طریق دارد؛

« مُحَمَّدُ بْنُ الْحَسَنِ بِإِسْنَادِهِ عَنِ الْحُسَیْنِ بْنِ سَعِیدٍ عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ دَاوُدَ بْنِ سِرْحَانَ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع فِی الرَّجُلِ یَتَزَوَّجُ الْمَرْأَةَ- فَیُؤْتَی بِهَا عَمْیَاءَ أَوْ بَرْصَاءَ أَوْ عَرْجَاءَ- قَالَ تُرَدُّ عَلَی وَلِیِّهَا و َیَکُونُ لَهَا الْمَهْرُ عَلَی وَلِیِّهَا» [60]

طریق دیگر آن از استبصار و تهذیب چنین است: « الْحُسَیْنُ بْنِ سَعِیدٍ عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ دَاوُدَ بْنِ سِرْحَانَ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع»[61]

صحت طریق حسین بن سعید روشن است و ارسالی در آن نیست حسین بن سعید از احمد بن محمد مطلق که أحمد بن محمد بن ابی نصر بزنطی است، نقل می‌کند و آن هم از داود بن سرحان نقل می‌کند و این سند صحیحی است. ولی درست بودن سند محمد بن علی بن محبوب عن أحمد بن محمد عن داود بن سرحان، محل تأمل است، زیرا شیخ محمد بن علی بن محبوب، أحمد بن محمد بن عیسی است که بین او و داود بن سرحان واسطه هست، و اگر مراد از احمد بن محمد، احمد بن محمد بن ابی نصر باشد، همانطور که تهذیب و استبصار به طریق حسین بن سعید از او (ابن ابی نصر) نقل کرده‌اند، این اشکال پیش می‌آید که روایت محمد بن علی بن محبوب از ابن ابی نصر به ظن بسیار

قوی و بلکه شاید مطمئناً مرسل است. به هر حال طریق دوم برای صحت روایت کافی است.

آنچه که در تهذیب گاهی از کتاب محمد بن علی بن محبوب واقع شده و از احمد بن محمد نقل کرده و مراد همان ابن ابی نصر است که حسین بن سعید از او نقل می‌کند، در واقع در کتاب حسین بن سعید بوده است، منتها در کتاب محمد بن علی بن محبوب سند معلق بوده یعنی قبلاً سند به احمد بن محمد بن ابی نصر رسیده بوده، احتمالا به دو واسطه، و بعد اکتفاءاً به سند قبل، روایت بعد از همین احمد بن محمد شروع شده که در کافی پر هست که اسناد معلق است یعنی واسطه‌های قبل اسقاط می‌شود به اعتبار اینکه قبلاً واسطه تا آنجا ذکر شده، و در خیلی از کتب حدیث این اشتباه در نقل‌های بعدی شده که از کتاب که می‌خواستند به کتاب دیگر نقل کنند، متوجه معلق بودن سند نشده‌اند که آن واسطه‌ای که او به اعتبار سند قبلی حذف کرده، در نقل به کتاب دیگری که آن سند قبلی در آن نیست، آن را باید ذکر کنند و از تعلیق بیرون بیاورند، برای مرحوم شیخ خیلی جاها این غفلت شده، کثرت کار مرحوم شیخ منشأ شده که این نکته را ملاحظه نکرده و سندی که معلق بوده همانطور از تعلیق بیرون نیاورده به جاهای دیگر منتقل کرده است، صاحب معالم در منتقی به این مطلب زیاد اشاره کرده است. بنابراین به ظن قوی روایت محمد بن علی بن محبوب عن احمد بن محمد که عبارت از ابن ابی نصر است، منشأ آن این است که در کتاب محمد بن علی بن محبوب معلق بوده، مثلاً گفته احمد بن محمد بن عیسی عن الحسین بن سعید عن احمد بن محمد، و بعد احمد بن محمد در سند بعدی در اول سند قرار گرفته اعتماداً به سند قبلی که احمد بن محمد بن عیسی از حسین بن سعید نقل می‌کند.

اینکه جبران مهریه بر عهده ولی است به این علت است که ولی تدلیس کرده، هر چند در روایت تصریح بر تدلیس نشده ولی روایت‌های دیگر قرینه است که این به دلیل تدلیس است، چون در اینطور موارد خیلی بعید است که ولی، عمیاء بودن را نداند، برصاء بودن را

ممکن است که نداند، ولی عرجاء بودن و عمیاء بودن را یقیناً می‌داند. از طرفی اینجا می‌گوید « َیَکُونُ لَهَا الْمَهْرُ عَلَی وَلِیِّهَا » در حالی که ممکن است فرض مسئله ولی نباشد و آن کسی که تدلیس می‌کند و به اعتماد او عقد واقع می‌شود سفیری باشد که اشخاص به اعتماد او اقدام کرده‌اند، و پدر و جد منشأ اشتباه و غرور نشده‌اند، معذلک موضوع حکم را ولی قرار داده که مثلاً بگوییم این حکم در صورتی است که ولی واسطه باشد اما در جایی که غیر ولی باشد، چنین حکمی ندارد، چنین تأملاتی در اینجا هست. البته این احتمال هم هست که مراد ولی شرعی نباشد بلکه ولی عرفی مد نظر باشد، بر خلاف جواهر که احدهما گفته و ولی شرعی و عرفی هر دو را مطرح کرده است.[62]

همین روایت در کتاب حسین بن سعید که همان نوادر است، به صورت صحیحه ابی الصباح به همین عبارت « َیَکُونُ لَهَا الْمَهْرُ عَلَی وَلِیِّهَا » نقل شده است، حسین بن سعید از ابن نعمان، که علی بن نعمان است که ثقه است عن أبی الصباح عن أبی عبدالله‌علیه السلام[63] .

« عَنِ الْحَلَبِیِّ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع فِی حَدِیثٍ أَنَّهُ قَالَ: فِی رَجُلٍ تَزَوَّجَ امْرَأَةً بَرْصَاءَ أَوْ عَمْیَاءَ أَوْ عَرْجَاءَ- قَالَ تُرَدُّ عَلَی وَلِیِّهَا- وَ یَرُدُّ عَلَی زَوْجِهَا مَهْرَهَا الَّذِی زَوَّجَهَا عَلَیْهِ... »[64]

به قرینه روایات دیگر، از این روایت استفاده می‌شود که اگر زن مدخوله شد، مهر دارد، ممکن است توهم شود که این روایت می‌گوید که همان مهری که گرفته شده، رد می‌شود و دیگر زن مهر ندارد و دلالت نمی‌کند که ولی زن باید غرامت بکشد، ولی در روایات دیگر از این ناحیه مسلم است که اگر زن مدخوله شد و زن در تدلیس هیچ نقشی نداشت، مستحق مهر هست، بنابراین، معنای «ترد علی ولیها و یرد علی زوجها مهر الذی زوجها علیه» این می‌شود که در همان وقتی هم که زن مهر دارد باید آن مهر گرفته شده را به زوجه برگردانند، و از آنجا که زن مهر دارد معلوم می‌شود که این مهر زن به عهده ولی زن می‌باشد که مدلس است.

روایات دیگری هم هست که موضوع را ولی قرار داده، منتها کلمه تدلیس را هم ضمیمه کرده است، همانند

صحیحه ابوعبیده: « عَنْ أَبِی جَعْفَرٍ ع قَالَ: فِی رَجُلٍ تَزَوَّجَ امْرَأَةً مِنْ وَلِیِّهَا- فَوَجَدَ بِهَا عَیْباً بَعْدَ مَا دَخَلَ بِهَا قَالَ- فَقَالَ إِذَا دُلِّسَتِ الْعَفْلَاءُ وَ الْبَرْصَاءُ وَ الْمَجْنُونَةُ وَ الْمُفْضَاةُ- وَ مَنْ کَانَ بِهَا زَمَانَةٌ ظَاهِرَةٌ- فَإِنَّهَا تُرَدُّ عَلَی أَهْلِهَا مِنْ غَیْرِ طَلَاقٍ- وَ یَأْخُذُ الزَّوْجُ الْمَهْرَ مِنْ وَلِیِّهَا الَّذِی کَانَ دَلَّسَهَا- فَإِنْ لَمْ یَکُنْ وَلِیُّهَا عَلِمَ بِشَیْ‌ءٍ مِنْ ذَلِکَ- فَلَا شَیْ‌ءَ عَلَیْهِ وَ تُرَدُّ عَلَی أَهْلِهَا...»[65]

بر اساس این روایت مدلس باید مهر را پس بدهد، البته چون کلمه ولی فقط در سوال درج شده است و این کلمه در کلام امام‌علیه السلام نیست از این روایت استفاده نمی‌شود که در ولی یک نحو خصوصیتی باشد و سفیر را شامل نشود، ولی استفاده می‌شود که اگر ولی مدلس شد، باید مهریه را بدهد.

در بعضی از روایات، عنوان عام است و ولی ندارد و می‌گوید «من زوجها» که ولایت بر عقد دارد و عنوان مزوج بر او صدق می‌کند، معیار است.

روایت عبدالرحمن بن أبی عبدالله است که در سند آن قاسم است که همان قاسم بن محمد جوهری است که او را معتبر می‌دانیم و اشکال دیگری در آن نیست، آنجا هست که « إِنْ شَاءَ زَوْجُهَا أَخَذَ الصَّدَاقَ مِمَّنْ زَوَّجَهَا- وَ لَهَا الصَّدَاقُ بِمَا اسْتَحَلَّ مِنْ فَرْجِهَا»[66] رفاعه بن موسی نیز به این مضمون نقل کرده که در سند آن سهل بن زیاد است که او را هم ما اشکال نمی‌کنیم، کشف اللثام به همین یک روایت اقتصار کرده است[67] ، سند دیگری هم دارد که از معاویه بن وهب است که آن صحیحه است.[68]

صحیحه محمد بن مسلم باب: « مَنْ زَوَّجَ امْرَأَةً فِیهَا عَیْبٌ دَلَّسَتْهُ وَ لَمْ تُبَیِّنْ ذَلِکَ لِزَوْجِهَا فَإِنَّهُ یَکُونُ لَهَا الصَّدَاقُ بِمَا اسْتَحَلَّ مِنْ فَرْجِهَا وَ یَکُونُ الَّذِی سَاقَ الرَّجُلُ إِلَیْهَا عَلَی الَّذِی زَوَّجَهَا وَ لَمْ یُبَیِّنْ»[69]

این روایت مزوج را به طور کلی گفته، البته مزوجی که می‌دانسته و تدلیس کرده است، این تعبیر «من زوجها» است که سفیر را هم شامل است. ظاهر این روایت این است که ضمیر در «دلسته» به عاقد بر می‌گردد که این زن او را به تاریکی انداخته ولی چون عمده ولی است که مجری عقد است، غرامت بر عهده ولی آمده است و بر عهده زن نیست هر چند زن هم می‌دانسته و نگفته است.

روایت دعائم است که می‌گوید که «من غره[70] » به کسی که فریب داده، مراجعه شود.

اینها روایاتی است که دلالت می‌کند که به کسی که منشأ غرور شده و فریب داده مراجعه می‌شود.

بعضی از روایات دیگر هم هست که تعلیل آورده و می‌گوید «ولیها لانه دلسها[71] » از این عموم تعلیل هم استفاده می‌شود که خصوصیتی در ولی نیست و معیار مدلس بودن است، بنابراین، سفیر هم همین حکم را دارد.

و در بعضی از روایات دیگر تکیه بر ولی زن است که عقد نکاح را انجام داده باشد. مانند صحیحه حلبی[72] که ممکن است با درک و نظر ابتدایی انسان بگوید که خصوصیتی در ولی منکح هست و قهراً سفیر را خارج کند، ولی اطلاقات روایات دیگر و تعلیل «لانه دلسها» قوی‌تر از این اشعار در این روایت است.

بنابراین، مرحوم علامه در قواعد که اول ترجیح داده و بعد «علی اشکال» فرموده، برای خاطر تأملاتی است که در بعضی روایات هست، ولی اقوا این است که خصوصیتی نیست. بزنطی هم از حلبی با سند صحیح همین روایت را نقل کرده، و از آن استفاده می‌شود که

اگر مدلس بود، آن حکم هست، می‌گوید « عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع فِی رَجُلٍ وَلَّتْهُ امْرَأَةٌ أَمْرَهَا أَوْ ذَاتِ قَرَابَةٍ أَوْ جَارٍ لَهَا لَا یَعْلَمُ دَخِیلَةَ أَمْرِهَا فَوَجَدَهَا قَدْ دَلَّسَتْ عَیْباً هُوَ بِهَا قَالَ یُؤْخَذُ الْمَهْرُ مِنْهَا وَ لَا یَکُونُ عَلَی الَّذِی زَوَّجَهَا شَیْ‌ءٌ»[73]

که در واقع اگر دخیله امرها را می‌دانست، بر عهده او بود ولی حالا که نمی‌دانسته بر عهده خود زن می‌آید. روایت صحیحه هم هست.

دو روایت دیگر نیز هست که آنها تأیید قریب به دلالت برای مطلب هست، عین موضوع نیستند ولی قویاً مرتبط به موضوع هستند؛

روایت اسماعیل بن جابر که در سندش محمد بن سنان هست، و اگر کسی این اشکال را نکند که ما اشکال نمی‌کنیم، روایت صحیحه هم می‌شود.

« قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع- عَنْ رَجُلٍ نَظَرَ إِلَی امْرَأَةٍ فَأَعْجَبَتْهُ فَسَأَلَ عَنْهَا فَقِیلَ هِیَ ابْنَةُ فُلَانٍ فَأَتَی أَبَاهَا فَقَالَ زَوِّجْنِی ابْنَتَکَ فَزَوَّجَهُ غَیْرَهَا فَوَلَدَتْ مِنْهُ فَعَلِمَ أَنَّهَا غَیْرُ ابْنَتِهِ وَ أَنَّهَا أَمَةٌ فَقَالَ یَرُدُّ الْوَلِیدَةَ عَلَی مَوْلَاهَا وَ الْوَلَدُ لِلرَّجُلِ وَ عَلَی الَّذِی زَوَّجَهُ قِیمَةُ ثَمَنِ الْوَلَدِ یُعْطِیهِ مَوَالِیَ الْوَلِیدَةِ کَمَا غَرَّ الرَّجُلَ وَ خَدَعَهُ»[74]

این روایت بی‌ارتباط به مسئله جاری نیست ولو عین آن هم نیست.

صحیحه محمد بن مسلم «قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع- عَنِ الرَّجُلِ یَخْطُبُ إِلَی الرَّجُلِ ابْنَتَهُ مِنْ مَهِیرَةٍ فَأَتَاهُ بِغَیْرِهَا قَالَ تُرَدُّ إِلَیْهِ الَّتِی سُمِّیَتْ لَهُ بِمَهْرٍ آخَرَ مِنْ عِنْدِ أَبِیهَا وَ الْمَهْرُ الْأَوَّلُ لِلَّتِی دَخَلَ بِهَا»[75]

ارتباط این حدیث به بحث جاری یک مقدار بیشتر است، کسی یکی از دو دختر زید را که حره بوده، خواستگاری کرده و زید تدلیس کرده و دختر کنیز خود را به او تزویج کرده، این عقد باطل است، زوج با این دختری که مادرش کنیز بوده، به خیال اینکه معقوده خودش است، مباشرت کرده، حضرت می‌فرمایند که چون زن او نیست باید او را منزل پدرش رد

کند و چون مباشرت کرده، مهرالمسمی را باید پدر بدهد و مهر المسمای اولی هم که مال زن واقعی خودش است در جای خودش هست و بر عهده خود زوج است، که اینجا هم استفاده می‌شود که چنین مهری که هست بر عهده مدلس می‌آید، این روایت صحیحه نیز مؤید است.

پس عناوینی که در روایات وارد شده عبارتند از «ولی»، «ولی منکح»، «ولی مدلس»، «مزوج»، «مزوج مدلس» و بعضی هم تعلیل آورده که «لانه دلس».

علامه حلی در مورد سفیر و واسطه که خود زوج نیست و ولی زوج هم نیست، و فقط واسطه شده، تعبیر می‌کند که «علی اشکال» باید مهر را بدهد. به عقیده ما فتوای ایشان این است که باید مدلس مهر را بدهد منتها مسئله خیلی روشن نیست و ارجح این است که مهر را باید بدهد، صرف «مشکل» نیست، آقایان دیگر هم این تعبیر را دارند من در کلمات فقهای دیگر دیده‌ام که اگر بگویند فلان مطلب این است «علی اشکال» این فتواست، منتها فتوایی است که جای احتیاط هم هست.

اما جامع المقاصد از کلام مرحوم علامه فتوا نفهمیده و صرف احتیاط و اشکال مطلق فهمیده است و بعد بحث می‌کند که اشکال ایشان درباره واسطه چیست؟ و می‌فرماید در دو صورت بر عهده بعضی از واسطه‌ها بلااشکال مهر هست، یکی مدلسی که واسطه است و خودش هم عاقد است و عقد را هم اجرا می‌کند، دیگری آن که آن واسطه تدلیس کرده، ولی دیگری عالماً و عامداً عقد را اجرا می‌کند، در این دو صورت می‌فرماید که اشکالی نیست که باید عاقد و مزوج مهریه را بپردازد، پس این «فیه اشکال» در این دو فرض محل ندارد.

در دو فرض دیگر ایشان می‌فرماید که جای اشکال هست، یکی آن که واسطه تدلیس کرده ولی کسی که عقد کرده، به وضع این زن جاهل بوده، و قهراً به طور مسلم بر عهده او نیست چون از روایات استفاده می‌شود که چه ولی و چه زوج، هر کسی عقد کرده باشد، اگر جاهل به عیب باشد عنوان مدلس بر او منطبق نیست و از او غرامت گرفته نمی‌شود. ولی چون به اعتماد این واسطه عقد واقع شده اینجا ایشان می‌فرماید که جای شبهه

هست که آیا مدلس باید غرامت بکشد یا نه. و شبهه از این ناحیه است که عنوان مدلس و عنوان «غار» بر این واسطه صدق می‌کند پس از این جهت بگوییم باید او بپردازد، ولی از طرف دیگر در روایات گفته که عاقد باید مهر را بپردازد و این واسطه عاقد نیست، آن که عاقد هست عالم نیست، این هم که عاقد نیست، بنابراین، آن روایتی که عاقد عالم را موضوع قرار داده اقتضاء می‌کند که مهر بر عهده او نیست و آن که غرور و تدلیس را معیار قرار داده اقتضاء می‌کند که مهر را بپردازد، این جای تردید و شبهه هست.

صورت دیگر آن است که آن عاقد، عالم هم هست ولی این واسطه به او گفته که من عیب را به شوهر گفته‌ام، و عاقد با اعتماد به قول سفیر حرفی نزده و عیب را اطلاع نداده است، اینجا هم مورد شبهه است که آیا این علم، حکم علم معمولی را دارد که به علت اعتماد به سخن سفیر کوتاهی کرده یا از طرف دیگر بگوییم که چون نمی‌دانسته که او نفهمیده و اطلاع ندارد، پس مهر بر عهده مدلس می‌آید، این دو فرض مورد تردید است، و الا فرض‌های دیگر یا حتماً بر عهده سفیر است و یا حتماً بر عهده سفیر نیست.[76]

البته قبلاً گفته شد که شبهه مسئله سفیر این جهات نیست، مسئله سفیر عبارت از این است که عناوینی که عنوان شده است، بعضی از آنها قابل انطباق بر سفیر است و بعضی از آنها غیر قابل انطباق بر سفیر است، عنوان «مدلس» در تمام صور بر سفیر منطبق است، عنوان «الولی المدلس» یا «ولی الامرأة» بر سفیر منطبق نیست، روی این جهات تردید کرده، ولی ارجح، که عقیده ما هم همین است، نظر علامه هم این بوده که عنوان «مدلس» ارجح برای اثبات غرامت است، زیرا با تعلیل بیان شده است و آن عناوین دیگر به دلیل غلبه وجود ذکر شده‌اند. و ظهور آن علت، اقوای از بعضی تعابیر دیگر است که فقط یک نحوه اشعاری دارند.

اینجا مرحوم صاحب جواهر سخت به محقق کرکی اعتراض می‌کند و می‌فرماید: بلااشکال با صرف عقد و در فرض جهل بر عهده او مهر نمی‌آید، مثلاً کسی نزد عالم یا محضر می‌رود و عقد اجرا می‌کند، محضر نمی‌داند که عیبی دارد یا ندارد، نمی‌شود ملتزم شود که این فرد ضامن مهریه باشد، در روایات هم اگر کلمه ناکح و مزوج وارد شده، منظور، مجری صیغه

نیست، بلکه مراد کسی است که همه کارها بر عهده اوست. مثلاً پدری است که دخترش را شوهر داده، منتها یک وکالت در ایجاد صیغه به محضردار یا به عالم می‌دهد، آن عنوان به خود شخصی که وکالت می‌دهد صدق می‌کند، و به مباشر نفس العقد، ناکح صدق نمی‌کند، نمی‌گوید فلان محضردار شوهر داده است. پس سخن جامع المقاصد صحیح نیست.[77]

به نظر ما چنین می‌رسد که معلوم نیست که مراد محقق آن معنایی باشد که ایشان فهمیده است، مراد از عاقد، مباشر صیغه عقد نیست، چنان که در «أوفوا بالعقود» خطاب به عالمی که صیغه عقد خوانده نیست، بلکه به معنای قراردادی است که اشخاص با هم بسته‌اند، ولو صیغه را دیگری می‌خواند، اما عاقد همان کسی است که طالب خواندن صیغه عقد است، و مراد از عاقد که برای جامع المقاصد شبهه شده، این است که واسطه او را مایل کرده و زوج راضی شده، ولی کسی که معامله را اجرا می‌کند و مثلاً جلسه تشکیل می‌دهد، پدر یا عمو یا برادر و اینگونه اشخاص هستند، کلمه عاقد که در آنجا هست، همان ﴿أوفوا بالعقود﴾، «المؤمنون عند شروطهم» است که مراد نفس صیغه نیست، همان منکحی که ایشان تعبیر می‌کند، عاقد هم تعبیر دیگری از همان منکح و مزوج است، و ایشان می‌خواهد بگوید که اگر در جایی مدلس تدلیس کرده و به اعتماد او چنین عقدی واقع شده است ولی تزویج، تزویج عمو و برادر و پدر و وکیل و این قبیل اشخاص است، نه اینکه اینها صیغه می‌خوانند، همه کارها به عهده این اشخاص است، و فقط جهت ایجاد رغبت و تمایل، و صلاح اندیشی به وسیله سفیر واقع شده است، چنان که در جای دیگر تصریح کرده که باعثیت ملاک است. اینجا ایشان تردید می‌کند که آیا اینجا ادله تدلیس را پیاده کنیم یا بگوییم که او تزویج نکرده، و عنوان مزوج و منکح بر او صدق نمی‌کند و منکح شخصی دیگر است، در این جهت اظهار تردید می‌کند و ظاهراً اشکال مرحوم صاحب جواهر به ایشان وارد نباشد.

منتها نکته مهم آن است که آیا لازم است که عنوان مزوج هم بر مدلس صدق کند و ولی عرفی هم باشد یا چنین شرطی نیست و صدق عنوان مدلس کافی است؟ یعنی شخصی

که ولی عرفی نبوده ولی همه کارها بر عهده او بوده و عقد به او منتسب بوده و تدلیس کرده، ولی به دلیل این که ولی عرفی نیست عنوان مزوج و ناکح بر او صدق نمی‌کند، ضامن مهر است یا باید عناوین مزوج و منکح را معیار بدانیم؟ به هر حال آیا صرف فریب دادن زوج حتی اگر عنوان ناکح بر او صدق نکند و فقط زوج را فریب داده باشد باید مهریه را بپردازد یا عناوین دیگر هم لازم است؟

به نظر می‌رسد ظهور تعلیل به «لانه دلسها» که در روایت هست، قوی‌تر از ظواهر عناوین دیگر است. و می‌گوید که به اعتماد این فرد ازدواج رخ داده و اگر این نبود خبری نبود، پس باید بپردازد. بنابراین، ولی شرعی و عرفی بودن شرط نیست، اگر مدلس بود و به اعتماد او اقدام کرد، باید خسارت را بپردازد.

نکته: چنان که قبلاً گذشت ولی شرعی را اصلاً ادله شامل نمی‌شود زیرا یک ولی شرعی که غیر از اینکه فی الجمله از او ستیذان شده، هیچ نقشی دیگر ندارد مشمول ادله نیست.

از معنای تدلیس که در روایات ذکر شده نیز استفاده می‌شود که مصداق تدلیس، نفس سکوت از عیب است. زیرا «لم یبین» را مصداق تدلیس قرار داده است. حالا آیا سکوت از غیر عیب که سکوت از عدم کمال است، تدلیس هست یا نیست، این را بعد بحث می‌کنیم.

مسأله: شخصی زن معیب خود را طلاق داده، اگر طلاق بائن بود، دیگر فسخ معنی ندارد چون زوجه او نیست تا فسخ کند، ولی اگر طلاق رجعی داد، آیا برای این زوج حق فسخی هست تا احکامی مانند عدم تنصیف مهر و جواز ازدواج با خواهر این زن و عدم احتیاج به گذشتن عده به دلیل بائن بودن عده فسخ، و این قبیل احکامی که بر صورت فسخ بار است، مترتب شود؟

در مسئله عقد رجعی دو مبنا هست، یک مبنا که مرحوم آقای خویی به آن قائل است و ظاهراً عامه نیز به آن قائل هستند، این است که در طلاق رجعی مادامی که عده تمام نشده باشد، هر چند انشاء طلاق شده است ولی فعلیت مُنشأ بعد از تمام شدن عده است.

نظیر بیع سلف و سلم که «ملکت» می‌گوید ولی فعلیت آن بعد از قبض است، یا مثل بحث خیارات که طبق عقیده مرحوم شیخ طوسی، در صورت وجود خیار، فعلیت منشأ و ملکیت، بعد از مضی زمان خیار است. در مسئله طلاق هم فعلیت خروج از زوجیت، بعد از تمام شدن ایام عده است، حقیقتاً زوجه او هست ولی انشاءاً زوجه او نیست. بر اساس این مبنا مسئله روشن است که وقتی فسخ می‌کند زوجیت عیال خود را فسخ می‌کند، ولی اگر گفتیم که از ادله استفاده می‌شود که طلاق داده و زن او نیست و فقط عده‌ای از احکام زوجیت باقی مانده است، دیگر دلیلی نداریم که این حکم بار شود. زیرا حقیقتاً زوجه شخص نیست و فقط بعضی از احکام زوجیت را داراست، پس نمی‌توانیم بگوییم که مانند زوجه واقعی است و می‌تواند فسخ کند.

مسأله: اگر اولیاء متوجه عیب شدند، آیا می‌توانند اعمال فسخ کنند یا اعمال فسخ فقط به خود زوج و زوجه مربوط است؟ بعضی گفته‌اند که اگر مصلحتی باشد اولیاء نیز می‌توانند اعمال فسخ کنند، مثلاً نسبت به زوج صلاح این است که فسخ شود تا مهریه بر عهده او نیاید، و نسبت به زوجه اگر فسخ نکنند شاید اگر بماند مشکلات ایجاد شود. در طلاق اجماع هست که حق طلاق مخصوص زوج است و اولیاء حق طلاق ندارند، ولی در فسخ دلیلی نداریم که در برای اولیاء در صورتی که صلاح باشد چنین حقی قائل نشویم؟ به نظر می‌رسد که اظهر همین باشد که اولیاء در صورت صلاح بودن فسخ حق فسخ دارند. ولی در مورد طلاق بگوییم حتی اگر صلاح هم باشد به وسیله ادله کسی به جز زوج حق ندارد.