موضوع: عقد فضولی
خلاصه درس:
استاد در این جلسه به بحث عقد فضولی می‌پردازند. ایشان ابتداء تعریف شهید اول برای فضولی را بیان نموده و به بررسی آن می‌پردازند. طبق فرمایش استاد بهتر بود که در تعریف ایشان از قید «العاقد» هم استفاده می‌گردید.
در ادامه هم بیانی از علامه در قواعد و اشکالی محقق ثانی به تفریع ایشان مورد نقد و بررسی قرار می‌گیرد. مرحوم شیخ از فرمایش علامه در برابر اشکال محقق دفاع کرده است؛ ولی نظر استاد بر این است که اشکال محقق ثانی بر علامه وارد است و تفریع علامه قابل دفاع نمی‌باشد و این مطلب با مراجعه به کتاب جامع‌المقاصد روشن می‌گردد.

عقد فضولی
قرار بر این شد که ما از فضولی بحث بکنیم.
تعریف شهید اول
شهید در تعریف فضولی اینطور تعبیر می‌کند: «هو الکامل غیر المالک للتصرف».
فضولی در مواردی است که إذن ممکن است، ولی واقع نشده باشد
قبل از بررسی این تعریف باید عرض بکنم که در کلمات بزرگان اینطور وارد شده است که به عاقدی که مالک تصرف نباشد، فضولی گفته می‌شود؛ ولی این کفایت نمی‌کند و در مواردی که اصل عقد حرام است و حتی با إذن هم تصحیح نمی‌شود مانند عقد ربوی و امثال آن، فضولی صدق نمی‌کند.
پس بنابراین آنچه که در فضولی معتبر است، عبارت از این است که اگر عقد عاقدی با إذن صحیح باشد، آیا این عقد با اجازه هم تصحیح می‌شود یا نه؟ اما عاقدی که حتی در صورت إذن هم جواز تصرف ندارد و مأذون بودن هم در صحت عقد او مفید نباشد، خارج از موضوع فضولی خواهد بود.
پس فضولی عبارت از عاقدی است که در صورت إذن جواز تصرف دارد، ولی بدون إذن عقد را انجام داده است و بحث در این خواهد بود که آیا این عقد با اجازه تصحیح می‌شود یا نه؟
تعریفی را که شهید اول در جلد سوم از چاپ چهار جلدی غایة المراد برای فضولی بیان کرده است، عبارت از این است که: «الکامل الغیر المالک للتصرف».
ایشان می‌گوید: معامله‌ی شخص نابالغ، حتی اگر إذن هم داشته باشد، باطل است و لذا ایشان قید «الکامل» را برای همین بیان کرده است که اگر شخص نابالغ عقدی را بدون إذن هم انجام بدهد، داخل در بحث فضولی نخواهد بود، زیرا شخص نابالغ مسلوب‌العبارة است و فضولی در جایی است که شخص مسلوب العبارة نباشد و وجود إذن در صحت معامله‌ی او کافی باشد.
بحث ما فضولی راجع به این مطلب است که آیا اجازه هم مانند إذن کافی در صحت عقد است یا نه؟
پس بنابراین ایشان به این جهت قید «الکامل» را ذکر فرموده است.
البته اگر ما بگوییم که بلوغ، شرط در صحت عقد نیست و اگر مالک به شخص نابالغ إذن بدهد، کافی است و عقد صحیح خواهد بود، در این صورت نیازی به ذکر این قید نخواهد بود. و ایشان هم بر اساس مبنای خودشان این قید را ذکر نموده است.
البته شاید بشود گفت که مراد ایشان از قید «الکامل» معنایی است که با مبنای دیگران هم سازگار خواهد بود. به این باین که اگر ما شخص نابالغ را مسلوب ‌العبارة دانستیم، کمال با بلوغ خواهد بود و اگر هم غیر ممیز را مسلوب ‌العبارة دانستیم، کمال با تمییز خواهد بود. خلاصه اینکه می‌توانیم فرمایش ایشان را طوری معنی بکنیم که مطابق با اختلاف مبانی، صغریات این موضوع متفاوت باشد.
اشکال بر تعریف شهید اول
و اما اشکالی که به نظر می‌رسد مُنجَّزاً به تعریف ایشان وارد باشد، عبارت از این است که ایشان در تعریف فضولی قید عاقد را بیان نکرده است، در حالی که بیان این قید لازم است و اگر این قید را نیاوریم، همه‌ی شما فضولی خواهید بود!! در فضولی باید عاقدی وجود داشته باشد که غیر مالک در تصرف باشد تا فضولی صدق بکند، ولی شهید اول کلمه‌ی «عاقد» را ذکر نکرده و فرموده است: «هو الکامل غیر المالک للتصرف» و خلاصه اینکه باید در تعریف فضولی، این قید «عاقد» را بیاوریم.
پس فضولی عبارت از عاقدی است که امکان تصرف برای او هست و عملش با اذن صحیح می‌باشد؛ ولی اذن نگرفته و قهراً مالک تصرف نیست.
پرسش:...
پاسخ: اگر عقدی از جهات دیگر باطل بود، فضولی نیست و اگر از جهات دیگر اشکالی نبود و فقط إذن در تصرف نداشت، فضولی صدق می‌کند.
عبارت علامه در قواعد و اشکال محقق ثانی
مرحوم علامه در قواعد عبارتی دارد که محقق ثانی به آن عبارت اشکال کرده و شیخ هم از عبارت علامه در قواعد دفاع می‌نماید.
تعبیر علامه در قواعد این است که یکی از شرایط متعاقدین این است که یا باید مالک باشند، یا مأذون از جانب مالک باشند و یا ولی باشند. اشخاص مختلفی هم ولایت دارند مثل حاکم، مأذون از حاکم، وصی و عدول مؤمنین.
بعد هم ایشان بر این مطلب تفریعی را بیان می‌کند که بنابراین فضولی موقوف بر اجازه است، «موقوفٌ علی الاجازة[1]».
مرحوم محقق ثانی نسبت به این فرمایش علامه اشکال می‌کند که این تفریع درست نیست که شما یکی از شرایط را بیان بفرمایید و بعد نسبت به کسی که فاقد شرط است، بگوییم که «موقوفٌ علی الاجازة».
خلاصه اینکه این تفریع درست نیست.
دفاع شیخ از فرمایش علامه
شیخ می‌فرماید که این اشکال محقق ثانی وارد نیست، زیرا مراد از این شرطی که علامه ذکر کرده است، شرط لزوم است و مراد از کلمه‌ی لزوم هم در اینجا همان صحت است. پس بنابراین مراد علامه این است که صحت فعلی وجود ندارد و عقد فضولی احتیاج به اجازه دارد.
پس بنابراین بالفعل نقل و انتقالی حاصل نمی‌شود و متوقف بر اجازه‌ است.
شیخ می‌فرماید: مراد از شرایطی که علامه ذکر کرده است، شرط لزوم است و لزوم در کلام شیخ و در کلام شهید اول دو گونه استعمال شده است: یک لزوم به معنای اصطلاحی است و در مقابل عقد جایز است و مراد از آن عقدی است که نمی‌شود آن را فسخ کرد، یک لزوم هم به معنای لغوی آن است که چیزی است که «لاینفک» است و در تعبیر لازم و ملزوم هم همین معنی اراده می‌شود.
شهید اول در جلد سوم غایة المراد، لزوم به این معنی را استعمال کرده است و مراد شیخ هم در اینجا همین معنی است.
علامه هم می‌خواهد در اینجا شرایطی را بیان کند که «لاینفک» است و احتیاج به ضمیمه‌ی دیگری ندارد که چنین شرایطی عبارت از این است که متعاقدین یا مالک باشند، یا مأذون از مالک باشند و یا اینکه ولایت داشته باشند. اگر کسی این شرایط را داشت، دیگر احتیاج به گرفتن اجازه از دیگری نخواهد بود.
پس بنابراین مراد ایشان از تعبیر به: «موقوفٌ علی الاجازة»، این است که عقدی که این شرایط را نداشت، باطل محض نیست و احتیاج به اجازه دارد، اما اگر این شرایط وجود داشت، ملکیت و نقل و انتقال واقع می‌شود و احتیاجی هم به إذن وجود ندارد.
پس بنابراین عقد فضولی واجد شرط لزوم به این معنی که صحت بالفعل داشته باشد، نیست و برای نقل و انتقال و ملکیت احتیاج به اجازه دارد و چنین تفریعی هم صحیح می‌باشد و اشکال محقق ثانی هم وارد نخواهد بود.
نظر استاد (وارد بودن اشکال محقق)
البته اگر کسی به عبارت جامع ‌المقاصد مراجعه بکند، متوجه می‌شود که دفاع شیخ از علامه تمام نیست.
محقق ثانی در جامع‌المقاصد می‌فرماید: ما شرط در فرمایش علامه را چه شرط صحت معنی کنیم و چه شرط لزوم، در هر دو صورت این تفریع صحیح نمی‌باشد.
بنده عبارت محقق را برای شما می‌خوانم که ایشان علی کلا التقدیرین تصریح می‌کند که این فرمایش علامه محل اشکال است.
عبارت قواعد این است:[2] «يشترط كون البائع مالكاً أو وليّاً عنه»[3]، بایع یا باید مالک باشد، یا ولیّ باشد، «كالأب و الجد[4]و الحاكم و أمينه[5]و الوصي»، وصی پدر یا وکیل باشد از طرف آن کسی که اختیاردار است، «فبيع الفضولي موقوف على الإجازة على راى». این تعبیر علامه در قواعد است.
محقق ثانی می‌فرماید: «هذا التفریع ایضاً غیرُ جیدٍ»[6]، ظاهراً قبلاً هم یک تفریعی وجود داشته است که آن هم محل اشکال بوده است. خلاصه اینکه ایشان می‌فرماید: این تفریع علامه درست نیست.
«لان المتبادر من اشتراط ما ذكره..».
ایشان می‌فرماید: اگر شرط را شرط صحت بدانیم، معنایش فقدان صحت خواهد بود و اگر شرط لزوم بدانیم، فقدان لزوم خواهد بود.
ایشان می‌فرمایند: متبادر از «اشتراط ما ذکره بطلان البيع هنا لانتفاء الشرط ان كان ذلك شرطاً في الصّحة أو عدم لزومه ان كان شرطا في اللزوم»[7]. پس بنابراین ایشان هر دو احتمال را در معنای شرط در نظر گرفته است و اگر مراد شرط صحت باشد، در صورت فقدان این شرایط، عقد باطل محض خواهد بود و با اجازه و امثال آن هم تصحیح نخواهد شد.
اگر هم مراد از شرط، لزوم باشد، در صورت نبود این شرایط، عقد صحت فعلی نخواهد داشت، «أو عدم لزومه ان كان شرطا في اللزوم».

پس بنابراین اگر مراد از از اشتراط، اشتراط در صحت باشد، اگر کسی این خصوصیات را نداشت، فاقد صحت و باطل خواهد بود، ولی اگر مراد اشتراط در لزوم باشد، فاقد این خصوصیات، لازم نخواهد بود.
مراد از عدم لزوم هم مسئله‌ی فسخ و عدم فسخ نیست، بلکه مراد عبارت از این است که «لاینفک» نباشد. مراد لزوم لغوی است نه لزوم اصطلاحی.
«أو عدم لزومه ان كان شرطاً في اللزوم فكونه موقوفاً على الإجازة لا يظهر وجه تفريعه».
ایشان می‌فرماید: این چه تفریعی است که علامه بر شرطیت امور ذکر شده، مترتب کرده است؟!
بعد هم می‌فرمایند: مگر اینکه بگوییم مراد از لزوم همان «لاینفک» است و اگر این شرایط وجود نداشت، عقد «ینفک» خواهد بود. عقدی که موقوف بر چیزی دیگر نباشد، «لاینفک» است؛ ولی عقدی این شرایط را نداشت، «ینفک» است.
به عبارت دیگر، شرط «لاینفک» بودن بیع، عبارت از این اموری است که ذکر شده است و اگر این شرایط وجود نداشت، بیع «ینفک» خواهد بود، «إلّا إذا حملنا العبارة على ان الاشتراط في اللزوم و ان المراد بكونه موقوفاً عدم لزومه لأنه في قوته»، موقوف به این معنی خواهد بود که عقد لازم نیست.
البته اگر عبارت علامه را اینطور معنی بکنیم که مراد این است که اگر بایع خصوصیات ذکر شده را نداشت، عقدش لازم به معنای «لاینفک» نخواهد بود، این اشکال وارد خواهد بود که چرا ایشان تعبیر به «علی رأیٍ» کرده است؟! معنای این تعبیر ایشان این است که این مسئله اختلافی است و مختار من عبارت از این است، در حالی که در این مسئله همه اتفاق نظر بر این مطلب دارند و هیچ اختلافی وجود ندارد.
البته در صورتی که «موقوفٌ» را آنطوری که ایشان معنی کرده است، اشکال تعبیر به «علی رأیٍ» وارد است؛ ولی به نحو دیگر و آن عبارت از این است که تعبیر «موقوفٌ» یک جنبه نفیی دارد و یک جنبه‌ی اثباتی، یعنی اگر در صورت نبود شرایط عقد ملازم نیست، ولی با یک شرایطی واقع می‌شود و بدون آن شرایط عقد محقق نمی‌گردد.
پس بنابراین تعبیر «موقوفٌ» اشاره به این است که با تحقق شرایط، عقد واقع می‌شود و در صورت عدم تحقق شرایط، عقد واقع نمی‌گردد؛ ولی عدم اللزوم به مواردی که اصلاً واقع نمی‌شود و باطل محض است هم اطلاق می‌گردد.
طبق آنچه که گفتیم، بحث در این خواهد بود که اگر مراد بیان شرایط لزوم است، در صورت نبود این شرایط هم آنهایی که قائل به بطلان عقد فضولی هستند، می‌گویند: لازم نیست و هم آنهایی که صحیح می‌دانند، قائل به عدم لزوم هستند و تعبیر به «علی رایٍ» محل اشکال خواهد بود، زیرا درست است که نظر ایشان بر صحت است و برخی دیگر باطل می‌دانند، ولی تفریع به عدم لزوم نخواهد بود.
مثل اینکه شما بگویید: شرط در فلان کار این است که شخص طلبه باشد و بعد بگویید: بنابراین کسی که مجتهد نباشد، فلان کارش صحیح نیست.
شما نمی‌توانید یک معنای اخص را تفریع بر یک معنای اعمی بکنید و بگویید: بنابراین کسی که مجتهد نیست، نمی‌تواند این کار را انجام بدهد.
خلاصه اینکه این تفریع درست نیست، چه شرط را به معنای شرط صحت بگیریم و چه به معنای شرط لزوم و در هر دو صورت این تفریع صحیح نمی‌باشد.
پس اینکه ایشان بعد از ذکر شرایط، تفریع به موقوف بودن عقد فضولی طبق مختار خودشان کرده است، صحیح نیست و عبارت علامه، عبارت ناتمامی است

---