درس خارج فقه آیت الله شبیری
94/11/10
بسم الله الرحمن الرحیم
موضوع:اشتراط اجل در مضاربه
خلاصه جلسه
در این جلسه تفسیر آقای حکیم از عبارت مرحوم سید در عروة مورد نقد و بررسی قرار می‌گیرد.
متن عروة
«مسألة المضاربة جائزة من الطرفين يجوز لكل منهما فسخها سواء كان قبل الشروع في العمل أو بعده قبل حصول الربح أو بعده نض المال أو كان به عروض مطلقا كانت أو مع اشتراط الأجل و إن كان قبل انقضائه »[1] . [2]
این عبارت عروه را دوباره بررسی می‌کنیم زیرا بین برداشت آقای حکیم از عبارت و برداشت ما تفاوت‌هایی وجود دارد. ما ابتدا کلام آقای حکیم و اشکالاتی که به آن وارد است بیان می‌کنیم و سپس برداشت خود را ذکر می‌نماییم.
مطالب آقای حکیم
مطلب اول: مراد از مع اشتراط الاجل
آقای حکیم این عبارت را به این معنا که برای مضاربه وقت تعیین کنند و بگویند مثلا تا یک سال حق مضاربه داری نمی‌داند. ایشان در تبیین مراد از عبارت می‌فرمایند: مراد از «مع اشتراط الاجل» این است که طرفین برای فسخ وقت تعیین کنند یعنی مثلا بگویند مالک یا عامل بعد از یک سال اجازه فسخ داشته باشد.[3]
وجه این تفسیر این است که عبارت بعدی مرحوم سید «إن كان قبل انقضائه» دلالت دارد که در فرض اشتراط اجل، طرفین می‌توانند قبل تمام شدن زمان مشخص شده، قرارداد را فسخ کنند و مفهوم آن این است که بعد از تمام شدن نیز حق فسخ وجود دارد و حکم ثبوت فسخ در فرض بعد از انقضاء واضح و در فرض قبل انقضاء مخفی است. اگر معنای «اشتراط الأجل» تعیین زمان برای معامله باشد، معنای عبارت درست نخواهد بود زیرا معنا ندارد که بعد از انقضاء زمان مضاربه، حق فسخ وجود داشته باشد چون بعد از تمام شدن زمان، عقدی وجود ندارد تا حق فسخ باشد. اما اگر مراد از آن، تعیین زمان برای فسخ باشد عبارت معنا پیدا می‌کند و مفاد آن این است که بعد از پایان وقت مشخص، حق فسخ ثابت می‌شود زیرا فرض این است که این گونه قرار گذاشته‌اند و این واضح است اما فرد مخفی، ثبوت حق فسخ قبل از پایان وقت است که سید با این عبارت می‌فرمایند حق فسخ حتی در این جا نیز وجود دارد. این مطلب قرینه می‌شود که مراد سید از این عبارت قرار داردن زمان برای ثبوت حق فسخ است.
مطلب دوم: اشکال به کلام سید
آقای حکیم می‌فرمایند: سید دو مساله را مطرح فرموده است.در حالی که در کلامات فقهاء تنها یک مساله عنوان شده است.
مساله اول اشتراط اجل در عقد است که ایشان آن را باطل می‌داند و مساله دوم اشتراط عدم فسخ است که فرموده مشهور باطل می‌دانند ولی اقوی این است که صحیح می‌باشد.
ایشان سپس اشکال کرده‌اند که این دو مساله فرقی ندارند تا حکمشان متفاوت باشد. در مساله اشتراط اجل، شرط به صراحت می‌گوید بعد از زمان مشخص فسخ جایز است و به مفهوم می‌گوید قبل از آن زمان، فسخ جایز نیست و در مساله اشتراط عدم فسخ امر بر عکس است یعنی شرط به صراحت می‌گوید قبل از زمان مشخص فسخ جایز نیست و به مفهوم می‌گوید بعد از آن زمان جایز است.
ایشان در ادامه می‌فرماید احتمال دارد مراد سید از این دو مساله این باشد که در مساله اول شرط نتیجه است یعنی طرفین توافق کنند که عقد قبل از زمان مشخص جایز نباشد ولی بعد از آن، متصف به جواز شود. و در مساله دوم شرط فعل است یعنی طرفین قرار بگذارند که تا زمان مشخص فسخ انجام نشود ولی بعد از آن اشکال ندارد.
ایشان بعد از مطرح کردن این احتمال که خودشان نیز پذیرفته‌اند (شرط نتیجه را باطل و شرط فعل را صحیح می‌دانند) می‌فرمایند: اگر چه این معنا ابتداءً در کلام مرحوم سید محتمل است اما تعلیلی که ایشان برای صحت شرط فعل ذکر کرده‌اند مانع می‌شود که ما کلام ایشان را این گونه تفسیر کنیم ولذا همان معنای اول مراد می‌باشد که در هر دو مساله شرط فعل شده است. و لذا اشکال به آن وارد خواهد بود.[4]
نقد مطلب دوم
برای ما مشخص نیست چرا ایشان می‌فرمایند تعلیل سید برای شرط عدم فسخ در مساله دوم دلیل می‌شود که مراد از اشتراط اجل در مساله اول شرط نتیجه نباشد. سید در مقام ارایه دلیل برای صحت شرط در مساله دوم می‌فرماید این شرط مخالف مقتضای عقد نیست و این دلالت می‌کند که شرط در مساله اول مخالف است.
مطلب سوم: تفصیل بین شرط نتیجه و شرط فعل و اشکال به عبارت سید
آقای حکیم بین شرط نتیجه و شرط فعل تفصیل داده‌اند و اولی را باطل و دومی را صحیح دانسته است. و در مقام اشکال به مرحوم سید می‌فرماید هیچکدام از دو شرط مخالف عقد نیستند و از این حیث بین آنها فرقی نیست اما شرط نتیجه (شرط اجل) مخالف شرع است زیرا مفاد شرط، لزوم عقد قبل از زمان مشخص است اما شرع حکم به عدم لزوم نموده است. اما شرط فعل (شرط عدم اقدام بر فسخ) مخالف شرع نیست. این یک اشکال لفظی به عبارت سید می‌باشد.[5]
نقد اشکال به سید
این اشکال به کلام سید وارد نیست زیرا مراد ایشان از مخالفت با مقتضی عقد، اعم از مخالفت با مقتضای عقد به حسب عرف و مخالفت با مقتضای آن به حسب شرع می‌باشد.
مطلب چهارم: عدم صحت طرح مخالفت شرط عدم فسخ با شرع
آقای حکیم اشکال دیگری به کلام مرحوم سید وارد می‌کنند و می‌فرمایند ایشان در تعلیل صحت شرط عدم فسخ استدلال به عدم مخالفت آن با شرع کرده است در حالی که اصلا مطرح کردن مخالفت یا عدم مخالفت شرط عدم فسخ با شرع و سپس اختیار عدم مخالفت، درست نیست زیرا عدم فسخ ربطی به اطلاق عقد و تقیید آن ندارد.
بله نسبت به شرط نتیجه حکم به مخالفت آن با شرع صحیح است زیرا شرع حکم به عدم لزوم کرده است ولی این شرط حکم به لزوم می‌کند.[6]
نقد اشکال به مرحوم سید
مراد مرحوم سید از عدم فسخ ترک خارجی نیست تا اشکال شود که ارتباطی با اطلاق و تقیید عقد ندارد. بلکه مراد ایشان از تفصیل بین شرطین این است که صحت شرط اجل و نفوذ و وجوب وفاء به آن مخالف اصل عقد است زیرا شارع حکم به عدم جواز نموده ولی مفاد این شرط لزوم می‌باشد. اما صحت شرط عدم فسخ و نفوذ و وجوب وفا به آن تنها مخالف اطلاق عقد است و با اصل آن مخالف نیست.
وجه فرق بین شرط نتیجه و شرط فعل
آقای حکیم و دیگر فقهاء در جاهای مختلف بین شرط نتیجه و شرط فعل فرق گذاشته‌اند و اولی را مخالف با اصل عقد و باطل دانسته‌اند ولی دومی را تنها مخالف اطلاق می‌دانند و سپس از باب حکومت ادله شروط، از مقتضای اطلاق عقد رفع ید می‌کنند.
این سوال مطرح می‌شود که چه فرقی بین این دو وجود دارد؟ تعبیر ادله اولیه درباره عدم لزوم عقد و جواز فسخ یکی است و تفاوتی از این حیث ندارد و لذا اگر مفاد آن این باشد که عقد لو خلی و طبعه لازم نمی‌باشد در این صورت نباید بین شرط نتیجه و شرط عدم فسخ فرق باشد زیرا هر دو مخالف اطلاق عقد هستند نه مخالف اصل عقد. اگر این مقدار از دلالت دلیل موجب می‌شود که حکم به مخالف شرط لزوم با اصل عقد کنیم، درباره شرط عدم فسخ نیز باید چنین حکمی شود زیرا دلیل می‌گوید می‌توانید عقد را فسخ کنید درحالیکه مفاد شرط این است که نمی‌توانید و لذا این دو با هم تنافی دارند.
دو وجه برای فرق بین این دو وجود دارد.
وجه اول این است که بگوییم عرف متعارف بین شرط فعل که مستقیما متعرض حکم شرع نیست و تنها با شرط، موضوع حکم شرع را نفیاً و اثباتا ایجاد می‌کند و بین شرط نتیجه که مستقیما متعرض خود حکم شرع می‌شود فرق می‌گذارد. و در مورد اول تنافی نمی‌فهمد ولی در فرض دوم بین شرط و حکم شرع تنافی می‌بیند. مثلا اگر شرع بگوید پنیر حلال است و از طرفی بگوید هر شرطی غیر از شرط مخالف قابل امضا است در این صورت عرف متعارف قسم بر ترک پنیر، را منافی حکم شارع به حلیت پنیر نمی‌داند زیرا مستقیم متعرض حکم حلیت نشده است بلکه کاری کرده است که حکم شارع بر آن منطبق شده است به عبارت دیگر موضوع حکم شارع را نفیاً یا اثباتا به وجود آورده است.
اما اگر شرع حکم به عدم لزوم عقد کند عرف متعارف شرط لزوم را منافی با حکم شرع می‌داند زیرا مستقیما متعرض حکم شرع شده است در حالیکه مفادش مخالف آن است.
وجه دوم که ما احتمال می‌دهیم و در بعضی جاها نیز فقهاء ذکر کرده‌اند عبارت است از این که بگوییم ادله اولیه بر جواز دارای دو ظهور هستند یک ظهور در جواز تکلیفی دارند که بر طبق آن فرد مجاز است فسخ کند و فسخ او خلاف شرع نیست و یک ظهور در جواز وضعی دارند که بر حسب آن عقد جایز است و فسخ طرفین موثر است. از سوی دیگر عرف متعارف با ملاحظه ظهور دلیل در جواز تکلیفی و ادله نفوذ و امر به التزام شروط، شروط فعل را منافی اطلاق و طبع عقود می‌داند نه اصل آن. و لذا می‌گوید ادله اولیه دال بر منع از این شروط نیست مثل این که شارع حکم به حلیت خوردن پنیر کرده است ولی فرد با نذر یا قسم و یا شرط خوردن آن را بر خود حرام کرده است.
اما همین عرف متعارف شروط نتیجه را که مستقیما متعرض احکام وضعیه‌ای هستند که توسط ظهور ادله اولیه ثابت شده‌اند منافی اصل عقد می‌بیند و اثبات صحت آن ها را نیازمند اِعمال خلاف ظاهر بیشتری در ادله اولیه می‌داند. مثل این که بر طبق ظهور ادله اولیه شارع حکم به مالکیت یا نجاست نموده و ما بخواهیم با شرط نتیجه عدم مالکیت یا عدم نجاست را ثابت کنیم.
در ما نحن فیه عرف شرط لزوم که شرط نتیجه است را منافی می‌بیند زیرا مخالف حکم وضعی است اما شرط عدم فسخ را که شرط فعل است را مخالف نمی‌داند زیرا بر طبق این شرط، حکم به عدم تاثیر فسخ که حکم وضعی است نشده است و تنها در ضمن عقد ذکر شده است تا در نتیجه به دلیل ادله وجوب وفا به شروط، اقدام مشروط علیه بر فسخ خلاف شرع باشد.
با توجه به این دو وجه، عرف متعارف وجداناً بین شرط نتیجه و شرط فعل فرق می‌بیند و علماء نیز قائل به فرق شده‌اند.
معنای دیگر برای عبارت سید
معنای دیگر برای کلام سید که از کلمات سابقین نیز استفاده می‌شود و ما برخی از آن ها را خواندیم عبارت است از این که ایشان می‌فرماید مضاربه به سه صورت متصور است.
صورت اول فرض اطلاق است که در عقد هیچ گونه قید و شرطی قرار داده نشده است. این صورت بلا اشکال صحیح است.
صورت دوم این است که طرفین برای مضاربه محدودیت ذاتی قرار دهند یعنی با قید یا قیودی نفس قرارداد را مقید کنند که در تذکره از شافعی نقل شده است که محدودیت را مانع صحت مضاربه می‌داند.[7] و سید نیز می‌خواهد بفرماید این فرض اشکال دارد.
صورت سوم عبارت است از این که اصل معامله قید و حدّ ندارد اما به وسیله شرط و التزام فی التزام، یک مطلوب ثانوی در معامله قرار داده شده است که عبارت است از این که اول زمان جواز فسخ از فلان وقت باشد.
در این فرض بعد از پایان وقت مشخص، معامله باقی است زیرا زمان قید معامله نیست. این فرض نیز صحیح است منتها سید با عبارت «و إن کان قبل انقضائه» می‌فرماید در این صورت بعد از انقضاء زمان مشخص، فسخ جایز است زیرا معامله باقی است چون زمان قید معامله نیست و مفاد شرط نیز ثبوت جواز فسخ بعد از این زمان می‌باشد. و مفهوم این عبارت این است که بر خلاف مفاد شرط، جواز فسخ قبل از انقضاء زمان نیز ثابت است زیرا از جهت شارع این شرط صحیح نیست. بنابراین این عبارت دلالت بر حکم به ثبوت جواز فسخ در قبل از انقضاء و بعد از انقضاء می‌کند که در فرض اول حکم مخفی و در فرض دوم واضح است.
با این بیان اشکال آقای حکیم به عبارت سید وارد نیست زیرا بسیار بعید است که ایشان دو فرض را که شبیه هم هست بیان کند ولی قائل به دو حکم متفاوت در آن ها شود. همچنانکه خلاف ظاهر است که ایشان بر خلاف فقهاء که اشتراط اجل را نسبت به خود معامله و نه نسبت به فسخ دانسته‌اند، عبارت را تغییر دهد و شرط اجل را نسبت به فسخ و زمان آن قرار دهد. بنابراین به نظر ما سید می‌خواهد ادعا کند که گویی مضاربه نباید قید داشته باشد بلکه باید آزاد و بدون محدودیت باشد البته شرط به نحو التزام فی التزام اشکال ندارد.
منتها این اشکال به عبارت سید وارد است که چرا ایشان در ضمن شروط صحت مضاربه، نفرمودد که یکی از شروط این است که مضاربه قید و حدی نداشته باشد. ایشان از این مطلب غفلت کرده‌اند.
