درس خارج اصول استاد سیدمحمدجواد شبیری‌زنجانی

موضوع: استصحاب حکم مخصص /تنبیهات /استصحاب

خلاصه مباحث گذشته:

بحث در این بود که اگر یک فرد از دلیلی که عموم افرادی و ازمانی دارد، در یک قطعۀ خاصی از زمان تخصیص بخورد، نسبت به بعد از قطعۀ متیقن الخروج آیا باید به استصحاب تمسک کرد یا باید به عموم عام تمسک کرد و یا باید قائل به تفصیل شد؟

در جلسات گذشته به تفصیل ذکر شده در کلام محقق خراسانی و مرحوم شیخ انصاری و تفاسیر مرتبط با آن اشاره نموده و این تفاسیر را با عنایت به مبانی این دو بزرگوار بررسی نمودیم و در ادامه بحث را بر اساس مبانی خودمان دنبال نمودیم.

در این جلسه به جمع‌بندی بحث و برخی از نکات اثباتی در بحث می‌پردازیم.

1- تفسیر برگزیده در کلام مرحوم شیخ انصاری

در مقام جمع‌بندی بحث باید گفت مرحوم شیخ[1] فرمودند گاهی زمان قید موضوع یا متعلق حکم قرار می‌گیرد _چون با توجه به عدم تفکیک این دو در کلام ایشان در کلام ایشان از هر دو تعبیر استفاده شده است_ و به نحو إفرادی ملاحظه می‌شود که در فرض مذکور زمان، به عنوان قطعات متعدد و متکثّر ملاحظه شده و در این صورت می‌توان در غیر قطعۀ متیقن الخروج به عام تمسک کرد؛ اما گاهی زمان به عنوان یک امر واحد مستمر قید خود حکم قرار می‌گیرد که در این صورت باید به استصحاب حکم خاص تمسک نمود.

پس اولاً زمان در صورت اول به نحو قطعات متعدد و متکثّر ملاحظه می‌شود ولی در صورت دوم به نحو امر واحد مستمر ملاحظه می‌شود؛ و ثانیاً در صورت اول زمان قید متعلق یا موضوع حکم است اما در صورت دوم زمان قید خود حکم می‌باشد؛ بنابراین تفصیل مرحوم شیخ انصاری هیچ ارتباطی به تفصیل بین عام مجموعی و استغراقی ندارد.

1.1- بررسی تفصیل مرحوم شیخ انصاری

چنانچه سابقاً متذکر شدیم بحث مذکور دارای دو مرحله است:

    1. ملاک جواز و عدم جواز تمسک به عام.

    2. ملاک جریان و عدم جریان استصحاب.

1.1.1- مرحلۀ اول: ملاک جواز و عدم جواز تمسک به عام

به عقیدۀ ما مجرد این که متکلم زمان را به نحو قطعات تقطیع شده و یا به نحو امر واحد مستمر ملاحظه کند و همچنین مجرد این که زمان را قید موضوع یا متعلق حکم قرار دهد و یا آن را قید خود حکم قرار دهد، دخالتی در جواز تمسک به عام بنابر مبنای مشهور ندارد چون طبق مبنای مشهور اصاله العموم یک اماره بوده و حجیتش به مناط کاشفیت است لذا طبق این مبنا باید دید کاشفیت و اماریت اصاله العموم نسبت به قطعات زمان انحلالی است یا انحلالی نیست پس عمدۀ بحث حول محور انحلال و عدم انحلال در مقام اثبات بوده و بر اساس مبنای مشهور تمسک به عام ارتباطی به نحوۀ لحاظ زمان توسط متکلم یا نحوۀ تقیید آن توسط متکلم ندارد.

بله بنابر مبنای غیر مشهور که اصاله العموم را نه از باب اماریت بلکه از باب یک اصل عملی عقلائی و به عنوان یک ضرب القانون معتبر می‌دانند فی الجمله ممکن است وحدانی یا متکثّر ملاحظه نمودن زمان توسط متکلم در تمسک به عام دخالت داشته باشد هر چند حتی طبق این مبنا نیز الزاماً نمی‌توان نحوۀ لحاظ متکلم را در تمسک به عام دخیل دانست.

توجه به این نکته لازم است که گاهی اصاله العموم نسبت به قطعات زمان انحلالی است و گاهی انحلالی نیست؛ اگر انحلال اثباتی وجود داشته باشد اصاله العموم برای هر فردی در هر زمان، اماریت و کاشفیت پیدا می‌کند یعنی اماریت اصاله العموم به تعداد حاصل ضرب افراد در قطعات زمان، متعدد و منحل می‌شود در نتیجه اگر یک فرد در یک زمان از تحت دلیل خارج شد، وجهی ندارد اماریت دلیل نسبت به سائر افراد را کنار بگذاریم ولی اگر اماریت اصاله العموم به تعداد حاصل ضرب افراد در قطعات زمان، متعدد و منحل نشود، با خروج یک فرد از تحت دلیل، نمی‌توان سائر افراد را مجرای اصاله العموم قرار داد.

1.1.2- مرحلۀ دوم: ملاک جریان و عدم جریان استصحاب

در مرحلۀ دوم باید دانست جریان استصحاب حکم خاص تابع بقای موضوع بوده و ارتباطی به ملاک جریان اصاله العموم و انحلال اماریت و مانند آن ندارد. اگر عرف زمان را قید موضوع قرار دهد به نحوی که موضوع در این زمان را غیر از موضوع در زمان دیگر قرار دهد، استصحاب جاری نمی‌شود ولی اگر زمان را ظرف قرار دهد استصحاب می‌تواند جاری شود البته مشروط به این که اصاله العموم مجرا نداشته باشد.

همچنین باید دانست بنابر تحقیق ملاک تشخیص وحدت و تعدد موضوع، لسان دلیل نیست بلکه تشخیص عرف است.

خلاصه این که ملاک جریان استصحاب با ملاک جریان اصاله العموم ارتباطی به یکدیگر ندارند و این که مرحوم شیخ انصاری هر دو را یکپارچه محل بحث قرار داده و فرموده در جایی که استصحاب جاری شود اصاله العموم ذاتاً حتی با نبودن استصحاب مجرا ندارد و در جایی که اصاله العموم جاری شود، استصحاب ذاتاً حتی با نبودن اصاله العموم، مجرا ندارد، کلام صحیحی نیست چون تمسک به عام یک مسیر دارد و تمسک به استصحاب مسیر دیگری دارد و این دو مسیر به یکدیگر ارتباطی ندارد.

این چکیدۀ مبنای مختار ما در بحث بود.

البته بحث اصلی و البته دشوار، بحث اثباتی از انحلال یا عدم انحلال اماریت اصاله العموم است.

1.1.2.1- اشاره به برخی از نکات اثباتی: قاعدۀ مقتضی و مانع

یکی از نکاتی که در بحث اثباتی وجود دارد عبارت از آن است که گاهی رابطۀ عام و خاص، از باب مقتضی و مانع است یعنی عام از قبیل مقتضی و خاص از قبیل مانع برای آن محسوب می‌شود که به تزاحم در ملاکات باز می‌گردد.

1.1.2.1.1- بازگشت قاعدۀ مقتضی و مانع به تزاحم در ملاکات

اگر بحث مقتضی و مانع مطرح باشد در بسیاری از اوقات این قاعده دارای ریشه‌های عقلائی می‌باشد و آن ریشه‌های عقلائی به ما کمک می‌کند با در نظر گرفتن تناسبات حکم و موضوع به انحلالی بودن یا نبودن حکم اثباتی دست پیدا کنیم.

در اینجا به تذکر نکاتی پرداخته می‌شود که هم در موضع خودش مفید است و هم در تنقیح این بحث سودمند می‌باشد.

یک بحث، بحث قاعدۀ مقتضی و مانع است که در بحث استصحاب به تناسب به این مطلب اشاره می‌کنند که قاعدۀ استصحاب غیر از قاعدۀ مقتضی و مانع است و قاعدۀ مقتضی و مانع می‌گوید اگر وجود مقتضی را احراز کردید و به دلیل شک در مانع، در تحقق مقتضا شک داشتید، حکم به فعلیت مقتضا نمایید که آقایان این قاعده را فاقد دلیل حجیت دانسته‌اند.

آیت الله والد معتقدند قاعدۀ مقتضی و مانع در همه جا حجت نیست اما در جایی که مربوط به تزاحم ملاکات باشد حجت است.

توضیح مطلب از این قرار است که مثلاً کذب ملاک حرمت و مفسدۀ ملزمه‌ای دارد که باعث می‌شود اجتناب از آن لازم شمرده شود؛ در طرف مقابل گاهی حفظ جان یک مسلمان وابسته به کذب است که در اینجا مصلحت ملزمۀ حفظ جان مسلمان در تزاحم با مفسدۀ ملزمۀ کذب بر آن غلبه نموده و کذب بالفعل جائز یا بلکه واجب می‌شود.

حال اگر در جایی یقین داریم این فعل کذب است و دارای مفسده می‌باشد اما نمی‌دانیم این کذب یک مصلحت مزاحم دارد که مانع فعلیت حرمت شود یا چنین مصلحت مزاحمی ندارد، آیت الله والد می‌فرمایند در اینجا قاعدۀ مقتضی و مانع جاری شده و حکم می‌کند که ارتکاب چنین کذبی جائز نمی‌باشد چون عقلاء با یقین به مفسدۀ ملزمۀ کذب به مجرد احتمال این که یک مصلحت مزاحمی وجود داشته باشد، اعتنا نمی‌کنند مگر در جایی که همچون حفظ جان مسلمان، اهمیت مصلحت محتمل به حدّی زیاد باشد که حتی احتمالش نیز باعث شود فعلیت حرمت از بین رفته و عقلاء به منظور تحفظ بر مصلحت محتمل، بر اساس آن عمل کنند.

ممکن است این سؤال مطرح شود که اگر مصلحت محتمل در حدّ حفظ جان مسلمان اهمیت نداشته باشد بلکه مثلاً کذبی باشد که احتمال دارد با ارتکابش اصلاح ذات البین رخ دهد که با توجه به این که اصلاح ذات البین از مجوّزات کذب است احتمال وجود ملاک آن باعث می‌شود در حرمت فعلی کذب شک کنیم و شک در اصل تکلیف مجرای برائت است. اما این اشکال صحیح نیست چون با فرض این که اصلاح ذات البین صرفاً دارای ملاک ترخیص باشد و ملاک وجوبی نداشته باشد، مجرد احتمالش باعث نمی‌شود نسبت به حرمت کذب برائت جاری شود چون موضوع برائت عقلی، عدم البیان است و قاعدۀ مقتضی و مانع عقلاً بیان محسوب می‌شود همچنین ادلۀ برائت شرعی نیز در این موارد جریان ندارد.

خلاصه این که مجرّد احتمال وجود ملاک ثانوی باعث رفع ید از ملاک اولی معلوم نمی‌شود.

1.1.2.1.2- اشاره به برخی مراحل تزاحم، اشترکات و افتراقات آن‌ها

این مطالب مربوط به تزاحم ملاکات است. مرحوم آقای صدر[2] تزاحم را در مراحل مختلفی تصویر نموده و برای هر یک نام اختصاصی قرار داده است که ما با نامگذاری ایشان کاری نداریم. یکی از مراحلی که مرحوم آقای صدر در تزاحم تصویر نموده است مرحله‌ای است که ایشان نام آن را تزاحم امتثالی گذاشته است. تزاحم امتثالی به این شکل است که از یک سو «انقذ الغریق» داریم و از سوی دیگر یک «صلّ» داریم که در مقام امتثال با یکدیگر تزاحم نموده و تشخیص اهمّ و مهمّ بین این دو، به عهدۀ خود مکلف است.

یک مرحله از تزاحمی، تزاحمی است که مربوط به مرحلۀ قانونگذاری بوده و مرحوم آقای صدر از آن به تزاحم ملاکی تعبیر نموده است و آن عبارت از این است که گاهی ملاکاتی که در مرحلۀ جعل یک قانون وجود دارد باعث می‌شود شارع مقدس یک ملاک را بر ملاک دیگر ترجیح داده و قانون را بر اساس آن جعل نماید.

به عقیدۀ ما جوهرۀ تزاحم ملاکی و تزاحم امتثالی یکی است اما در عین حال بین آنها، دو تفاوت بنیادی وجود دارد:

    1. تفاوت اول آن است که تعیین اهم و مهم در تزاحم امتثالی به عهدۀ مکلف است هر چند عرف نیز در تشخیص اهم و مهم به ادلۀ شرعی عنایت دارد نه این که خودش به تنهایی و مستقل از ادله عهده‌دار تشخیص اهم شود ولی نهایتاً این که مصداق آن ملاک در اینجا هست یا نیست به عهدۀ عرف است. ولی در تزاحم ملاکی تعیین اهم و مهمّ و تشخیص آن در تمام مراحل قانونگذاری به عهدۀ خود شارع است.

    2. تفاوت دوم آن است که در جعل حکم علاوه بر مصلحت در متعلق، مصلحت در نفس جعل نیز باید ملاحظه شود. به طور مثال ممکن است مسواک زدن به عنوان متعلق حکم، دارای مصلحت ملزمه باشد، ولی شارع مقدس با در نظر گرفتن مصلحت و مفسده در جعل می‌بیند اگر مسواک زدن را واجب کند، جعل الزام برای آن مفسده دارد و یا جعل ترخیص برای آن مصلحتی دارد که بر ملاک موجود در خود متعلق غلبه داشته و باعث می‌شود آن را واجب نکند. گاهی مصلحت در این است که مکلف، متعلق حکم را بدون استناد به امر مولا، امتثال کند که در این صورت مولا برای تحصیل مصلحت مورد نظر نمی‌تواند به آن امر کند چون اگر به آن امر کند، این امر در سلسلۀ علل تحقق متعلق قرار گرفته و مکلف با استناد به امر مولا آن را اتیان نموده و غرض مولا نقض می‌شود در نتیجه برای تحقق غرض امکان امر وجود ندارد. فرض کنید من تشنه‌ام و آب خوردن برای من محبوب است ولی غرض من به حصه‌ای از آب خوردن تعلق گرفته است که بدون استناد به امر من محقق شود لذا نمی‌توانم مکلف را به فراهم نمودن آب امر کنم. پس گاهی نشوء عمل از غیر امر، مطلوب است حال یا به جهت آن که امر نمودن به آن دارای مفسده است یا به جهت آن که آن حصه‌ای از عمل مطلوب است که از عمل ناشی نشده باشد بنابراین مجموع این نکات در قانونگذاری دخالت دارد.

خلاصه این که در تزاحم ملاکی، مفسدۀ در جعل الزام، یا مصلحت در جعل ترخیص، یا مفسدۀ نشوء عمل از الزام، در تشریع شارع دخالت دارد ولی اینگونه امور مرتبط به تزاحم امتثالی نیست یعنی اینگونه نیست که مکلف در مقام امتقال به تشخیص این گونه امور بپردازد چون اینگونه امور مربوط به مرحلۀ قانونگذاری و جعل شارع است.

نکته‌ای که در اینجا وجود دارد این است که به نظر می‌رسد قاعدۀ مقتضی و مانعی که آیت الله والد در تزاحم ملاکات آن را مطرح نموده و بر اساس آن بعد از این که مقتضی احراز شد، به احتمال وجود مانع، اعتنا نمی‌کنند در تمام این تزاحمات جاری است و تفاوتی بین اقسام تزاحم وجود ندارد؛ لذا اگر یقین دارم این فعل به دلیل این که مصداق کذب است دارای مفسدۀ ملزمه است و احتمال می‌دهم این مفسدۀ ملزمه، یک مصلحت مزاحمی داشته باشد، تا وقتی مصحلت محتمل به درجه‌ای از اهمیت نباشد که حتی احتمالش هم عقلاً منجّز باشد، به احتمال آن اعتنا نمی‌شود و بر اساس مقتضی حکم می‌شود. همچنین در تزاحم ملاکی هر چند خود شارع عهده‌دار تشخیص ملاکات و اهمیت آنها می‌باشد اما عمده این است که می‌خواهیم به لحاظ اثباتی ببینیم شارع مقدس کدام ملاک را بر دیگری مقدم داشته و قاعدۀ مقتضی و مانع در اینجا کارایی دارد لذا این بحث در تزاحم ملاکی مرحوم آقای صدر نیز از اهمیت ویزه‌ای برخوردار است.

مرحوم سید یزدی از یک سو قاعدۀ مقتضی و مانع را حجت دانسته و از سوی دیگر در مواردی که یک عام و خاص وجود داشته باشد، اصل اولی را بر آن دانسته است که عام از قبیل مقتضی و خاص از قبیل مانع است. ایشان می‌فرماید ظاهر اولی استثنا در آن است که اصل حکم ملاک دارد اما این استثنا مانع به فعلیت رسیدن ملاک شده است بنابراین در جایی که شک داریم یک مورد داخل در مستثنا است یا داخل در مستثنا منه است، باید به عام تمسک کنیم.

در موارد شبهات موضوعیه که معلوم نیست مصداق عام است یا مصداق خاص آقایان فرموده‌اند تمسک به عام در شبهۀ مصداقیۀ مخصص جائز نیست اما مرحوم سید تمسک به عام در شبهۀ مصداقیۀ مخصص را جائز می‌داند اما این صحت تمسک به عام عمدتاً بر قاعدۀ متقضی و مانع استوار است. البته بیانات مرحوم سید در عروه و سائر کتب ایشان قدری ابهام دارد. ایشان در جلد ششم عروه که تکمله العروه است عبارتی دارد که اقتضا می‌کند تمسک به عام را با استناد به قاعدۀ مقتضی و مانع معتبر دانسته است.

1.1.2.1.3- دیدگاه آیت الله شبیری دام ظله در مقابل مرحوم سید در باب قاعدۀ مقتضی و مانع

آیت الله والد در مقابل مرحوم سید به دو نکته اشاره نموده‌اند:

آیت الله والد بر این باورند که قاعدۀ مقتضی و مانع مطلقاً حجت نیست بلکه در باب تزاحم ملاکات حجت است. فرق تزاحم ملاکات و سائر موارد در آن است که انسان حق ندارد خودش را در تزاحم ملاکات قرار دهد.

در سال 71 یکی از دوستان ما به مکه مشرف شده بود و در آن سال هوای مکه به شدت گرم شده بود و افراد زیادی گرمازده شده بودند؛ ایشان می‌گفت افرادی که گرمازده می‌شدند را به مدّت نیم ساعت، یک ساعت داخل وان یخ قرار می‌دادند و پس از آن در مقابل کولرگازی با بالاترین درجه قرار می‌دادند تا دمای بدنشان پایین بیاید چون می‌گفتند کسی که گرمازده شود و به مدت 10 دقیقه دمای بدنش 48 درجه باشد می‌میرد. این شخص می‌گفت بعد از اتمام حج که به ایران بازگشتیم به مدّت شصت روز هر روز پنی سیلین می‌زدم. در این مثال این بیماری سختی که باعث شده بود این شخص به مدت دو ماه متوالی پنی سیلین تزریق کند که حتی ممکن است بود خود این بیماری نیز باعث مرگ او شود به خودی خود، دارای مفسدۀ ملزمه بوده و ارتکاب آن حرام است، اما این شخص به دلیل نجات از گرما زدگی و حفظ جانش مجبور شده است این بیماری سخت و طولانی مدت را به جان بخرد که مصداق تزاحم ملاکات است. حال نکته این است که اشخاص حق ندارند با اختیار، خودشان را در چنین شرایطی قرار دهند چون هر چند در این شرایط مفسدۀ مهم به دلیل مفسدۀ اهم به فعلیت نمی‌رسد اما به هر حال یک مفسدۀ ملزمه فدای مصلحت ملزمۀ دیگر می‌شود و انسان حق ندارد با اختیار، موجب تفویت مفسدۀ ملزمه شود. یا فرض کنید اگر وارد استخر آلوده شوید پایتان عفونت می‌کند و به جهت حفظ جان که اهمیت دارد مجبور می‌شوند پای شما را قطع کنند پس شما حق ندارید با اختیار وارد این استخر شوید چون این کار باعث تفویت مفسدۀ ملزمه می‌شود.

به تناسب مناسب است به جمله‌ای که از مرحوم میرزای شیرازی نقل شده و فهم آن دشوار است و برخی درست آن را نفهمیده‌اند اشاره کنیم. بعد از ماجرای فتوای ایشان به تحریم تنباکو نقل شده که ایشان بسیار از این فتوا ناراحت بودند چون این فتوا باعث تضعیف حاکم جامعۀ شیعی شده بود ولی باید دانست این ناراحتی به جهت این نبوده که ایشان از فتوای خود پشیمان باشد و نظرش تغییر کرده باشد بلکه حتی طبق نقل‌های معتبر گفته شده این فتوا با الهام از ناحیۀ مقدسه بوده است بنابراین بحث پشیمانی و تغییر نظر نیست بلکه ایشان از همان ابتدا می‌دانسته این فتوایش موجب تضعیف حاکم جامعۀ شیعی می‌شود اما با این حال به دلیل اهمّیت مفسدۀ امتیاز دادن حاکم به اجنبی مجبور شده مفسدۀ تضعیف حاکم شیعی را فدا کند و از همین مطلب ناراحت بوده که چرا زمینۀ تزاحم را ایجاد کردند که ایشان مجبور شود است این مفسده را به جان بخرد.

آیت الله والد نیز با عنایت به همین مطلب می‌فرمودند شارع مقدس می‌فرماید تمام مکلفین باید نمازشان را تمام بخوانند الا کسی که مسافر است. اگر قصر نماز در سفر از باب تزاحم ملاکات می‌بود انسان اساساً حق نداشت جز در موارد ضرورت سفر برود چون رفتن به سفر موجب تزاحم ملاکات و تفویت ملاک مهم می‌شود پس این گونه نیست که هر کجا عام و خاصی که آن را استثنا زده وجود داشته باشد، از باب تزاحم ملاکات باشد چون تزاحم ملاکات _که موضوع قاعدۀ مقتضی و مانع معتبر به عقیدۀ آیت الله والد است_ به معنای آن است که مکلف حق ندارد اختیاراً خود را به آن مبتلا کند و ملاک مهمی را تفویت نماید.

بنابراین آیت الله والد اولاً به لحاظ کبروی قاعدۀ مقتضی و مانع را تنها در تزاحم ملاکات حجت می‌دانند و ثانیاً به لحاظ صغروی و در مقام اثبات نفس استثنا را به معنای تزاحم ملاکات نمی‌دانند و الا می‌بایست در تمام مواردِ استثنا جائز نباشد انسان خودش را داخل مستثنا کند و حال آن که وجداناً می‌دانیم این چنین نیست.

بله گاهی به تناسبات حکم و موضوع عرف درک می‌کند که عام مصلحت ملزمه دارد و خاص از باب مانع برای آن محسوب می‌شود.

جریان کشف عورت عمرو عاص که باعث شد حضرت علی علیه السلام از کشتن او صرف نظر کنند و همچنین جریان مالک اشتر نیز ممکن است از باب تزاحم ملاکات باشد با این تفاوت که مالک اشتر معصوم نبوده ولی حضرت معصوم بودند و تشخیصشان معتبر است.

داستان حضرت امیر علیه السلام و عمرو بن عبدود که مولوی نیز آن را به شعر در آورده می‌تواند از همین باب باشد. وقتی آن ملعون آب دهان به صورت مبارک حضرت انداخت حضرت از جابرخاستند و قدری راه رفتند و سپس او را به درک واصل کردند و در بیان وجه این کار فرمودند با انداختن آب دهان غضبناک شدم و نمی‌خواستم این کار را از روی غضب نفسانی خودم انجام دهم لذا صبر کردم تا غضبم فروکش کند تا کار را برای خدا انجام داده باشم.

از علی آموز اخلاص عملشیر حق را دان منزّه از دغل

در قضا بر پهلوانی دست یافتزود شمشیری بر آورد و شتافت

او خدو انداخت بر روی علیافتخار هر نبی و هر ولی

...

پس خود این که یک عمل صرفاً برای خدا انجام شود ممکن است متعلق غرض باشد و آن قدر مهم باشد که آن شخص آن را انجام ندهد و احیاناً ممکن است آن کار فوت شود لذا ممکن است اگر کشف عورتی در مقابل امام علیه السلام پیش بیاید امام دقیقاً همین کار را انجام دهد به جهت همین نکته که هواهای نفسانی بر او غالب نشود و انجام عمل خالصاً لوجه الله باشد لذا خیلی معلوم نیست مالک اشتر هم اشتباه کرده باشد.

نکته‌ای که در جلسۀ آینده بدان خواهیم پرداخت عبارت از آن است که گاهی مفسده و مصلحت در نفس متعلق‌ها با یکدیگر درگیر می‌شوند ولی گاهی پای مرحلۀ جعل نیز به میان می‌آید که باید دید آیا این مرحله در این بحث اثر دارد یا نه چون همانطور که اشاره شد تزاحم ملاکی به اصطلاح مرحوم آقای صدر لزوماً در مرحلۀ ذات متعلق خلاصه نمی‌شود و ممکن است مفسده در جعل الزام یا مصلحت در جعل ترخیص در طرف دیگر تزاحم قرار گیرد و در قانونگذاری شارع تأثیرگذار باشد که تأثیر آن در بحث کنونی را بررسی خواهیم کرد.