درس خارج فقه استاد حسین شوپایی

موضوع: شرط سوم محل العقد : تعیین محل العقد

شرط سوم از شرائط محل عقد و یا عوضین مربوط به « تعیین » محل العقد بود. همانطور که بیان شد در بحث شرطیت « تعیین » از دو جهت میبایست بحث شود : جهت اول بحث از تعیین در مقابل تردید و مبهم بودن است. جهت دوم از بحث هم تعیین از حیث اوصاف و خصوصیات است که از این جهت دوم به « معلومیّت عوضین » تعبیر میشود.

در جهت اول بحث در این است که : آیا لازم است که محل العقد معیّن باشد و تردید در متعلق عقد موجب بطلان معامله میشود یا نه ؟ همانطور که بیان شد شرطیت تعیین بنحو قاعدۀ عام مورد اتفاق علماء ما است و هرچند در فقه وضعی و کتب قانون مانند کتب سنهوری آمده است که آنچه که برای صحت معامله شرطیت دارد « قابلیت تعیین » است نه « تعیین بالفعل » لذا اگر طرفین تعیین مبیع را موکول به نظر شخص ثالث بکنند ، این معامله صحیح است برخلاف جائیکه تعیین مبیع را موکول به نظر أحد المتعاقدین بکنند. هرچند بحسب فقه وضعی در این موارد حکم به صحت شده است ولی بحسب فقه امامیه آنچه که شرطیت دارد تعیین بنحو مطلق است و معامله ای که در آن عوضین تعیین نشده باشد ، معاملۀ صحیحی نیست. نسبت به این مطلب ادعای اتفاق و اجماع شده است و مرحوم شیخ در مکاسب هم فرموده اند : المعروف أنّه یشترط العلم بالثمن قدراً فلو باع بحکم احدهما ـ یعنی معامله بکنند ولی تعیین مبیع یا ثمن را به حکم یکی از متعاقدين موکول کنند ـ بطل اجماعاً کما عن المختلف و التذکره و اتفاقاً کما عن الروضه و حاشیه الفقیه للسلطان و فی السرائر فی مسئلهِ البیع بحکم المشتری ابطاله بأن کلّ مبیعٍ لم یذکر فیه الثمن فأنه باطلٌ بلاخلافٍ بین المسلمین. و هرچند که در عبارات ایکال الی المشتری و یا ایکال البایع وارد شده است ولی همانطور که بعضی از فقهاء متأخر فرموده اند این ایکال الی احدهما خصوصیت ندارد بلکه اگر ایکال به حکم شخص ثالث باشد هم این معامله صحیح نخواهد بود.

پس بحسب فقه ما عدم تعیین عوضین موجب بطلان بیع خواهد شد و قبلاً بیان شد که دو دلیل بر این مطلب دلالت میکنند :

دلیل اول این است که : عنوانی که موضوع ادلۀ امضاء قرار گرفته است عنوان عقد ، بیع ، اجاره ، صلح و .. است و این عناوین در جایی صدق میکنند که توافق و قرارداد در مورد معیّنی واقع بشود و إلا اگر محل قرارداد و عقد معیّن نباشد دیگر اصلاً عنوان عقد صادق نیست.

بعبارت دیگر : عنوانِ قرار داد و عقد ـ که متقوم به طرفین است ـ در جایی صدق میکند که مورد و محل معیّن شده باشد ولی نسبت به مورد غیر معیّن و فرد مردّد عنوانِ عقد صادق نیست. این دلیل اول بود.

در جلسه قبل هم گفتیم که : اگر کسی قائل به این مطلب نباشد و بگوید که عنوان عقد حتی در جاییکه مورد عقد مبهم و مردد باشد هم صادق است ، دلیل دوم این است که : ولو در موارد تردید عنوان عقد صادق باشد ولی عقدی که دارای تردید باشد مورد اقدام عقلاء نیست و عقدی که مورد اقدام عقلاء نباشد موضوع ادلۀ امضاء هم نیست ، و تقریب این مطلب همان بیانی است که مرحوم آقای خویی در کتاب الاجاره بیان کرده اند و فرموده بودند : ادلۀ امضاء عقودی را شامل میشود که عقلاء اقدام به آنها بکنند ولی عقدی که مورد اقدام عقلاء نباشد دیگر از موضوع ادلۀ امضاء خارج است. این هم دلیل دوم برای اثبات شرطیت تعیین محل العقد بود.

قبل از بررسی روایات یک دلیل سومی هم برای اثبات این مدعا یعنی شرطیت تعیین محل العقد در کلام مرحوم شیخ در مکاسب بیان شده است که ابتداء آن را بررسی میکنیم و بعد به سراغ روایات میرویم

مرحوم شیخ بعد از بیان اینکه بیع به حکم أحدهما باطل است ، در مقام استدلال فرموده اند : الاصل فی ذلک حدیث نفی الغرر المشهور بین المسلمین. یعنی معامله ای که ثمن در آن معیّن نباشد بلکه مردد باشد معاملۀ غرری است و با حدیث نفی غرر حکم به بطلان آن میشود.

البته اگر این موجبیّت غرر لبطلان المعامله از باب تمسک به حدیث وارد در نفی الغرر باشد کما اینکه مرحوم شیخ فرموده اند ، در اینصورت این وجه سوم بعنوان دلیل مستقلی در مقابل دلیل دوم قرار میگیرد. ولی اگر مانند مرحوم آقای خویی موجبیت غرر لبطلان المعامله را از باب حدیث خاص اثبات نکردیم بلکه گفتیم غرر از این جهت موجب بطلان معامله میشود که عقلاء اقدام به معاملۀ غرری نمیکنند ، در اینصورت دیگر این وجه سوم دلیل مستقلی از دلیل دوم نیست بلکه در واقع منبّه این مطلب است که چطور این معامله ، معامله ای است که مورد اقدام عقلاء نیست.

این ها سه وجهی بود که برای اثبات شرطیت تعیین عوضین بیان شده است ، البته یک وجه چهارمی هم در کلام مرحوم تبریزی وجود دارد که بعداً بیان خواهد شد.

بنابراین باتوجه به این ادله مقتضای صناعت و قاعده این است که : تردید محل العقد موجب بطلان عقد میشود و مورد عقد حتماً بايد معیّن باشد. و در این جهت فرقی نیست بین اینکه مورد عقد مطلقا غیر معین باشد و بین اینکه فعلاً معیّن نباشد ولی تعیین آن منوط و موکول به نظر شخص ثالث باشد يا تعیین آن موکول به نظر احد المتعاقدین باشد.

لکن مشکلی که در بین وجود دارد این است که : مستفاد از بعضی از روایات این است که : خرید و فروش و معامله ای که در آن ثمن تعیین نشده باشد و تعیین ثمن موکول به نظر مشتری شده باشد ، صحیح است.

حال کلام در این است که : آیا میتوان به مضمون این روایت ملتزم شد و بوسیلۀ آن از قاعده ای که بیان کردیم رفع ید کنیم یا اینکه نمیتوان به مضمون این روایت ملتزم شد بلکه میبایست آن را تأویل و توجیه کنیم؟

روایت ، حدیث یک باب هجده از ابواب عقد البیع است که این باب تنها همین یک روایت را دارد.

صاحب وسائل در این مسئله نظر نداده است و عنوان باب را اینگونه قرار داده است « بابُ اشتراطِ تقدیر الثمن و حکمِ مَن اشتری جاریهً بحکمه فوطئها ». صاحب وسائل چنانچه در مجموع به یک نظری رسیده باشند در آنجا نظر خودش را در عنوان باب می آورد و مثلاً میفرماید « باب وجوب ... و باب صحهِ .... » ولی چنانچه در مجموع بنظری نرسیده باشد در عنوان باب اینچنین تعبیر میکند که « بابُ حکمِ ... ». در اینجا هم به خاطر اينکه به نتیجه و نظر مشخصی نرسیده اند اینچنین تعبیر کرده اند.

محمد بن علی بن الحسین بأسناده عن الحسن بن محبوب عن رفاعه عن نخّاس قال : قلت لأبی عبدالله (ع) : « ساومت رجلاً بجاریهٍ ـ در مورد خرید جاریه با مردی گفتگو کردم ـ فباعنیها بحکمی ـ یعنی جاریه را فروخت با ثمنی که من آن را تعیین بکنم ـ فقبضتها منه علی ذلک ـ من هم جاریه را با همین قراری که گذاشته شد گرفتم ـ ثمّ بعثت إلیه بألف درهمٍ فقلت هذه ألف درهم حکمی علیک أن تقبلها ، فأبی أن یقبلها منّی ـ او قبول نکرد که هزار درهم را بگیرد ـ و قد کنتُ مسستها قبل أن أبعث إلیه بالثمن ـ قبل از اینکه پول را برای او بفرستم با او نزدیکی کردم ـ فقال (ع) : أری أن تقوّم الجاریه قیمهً عادله ـ یعنی الان قیمت متعارف بازاری را بدست بیاور ـ فأن کانت قیمتها أکثر ممّا بعثت إلیه کان علیک أن تردّ إلیه ما نقص مِن القیمه و إن کان ثمنها أقل ممّا بعثت إلیه فهو له. قلتُ : جعلتُ فداک إن وجدتُ بها عیباً بعدَ ما مسستها. قال (ع) : لیس لک أن تردّها و لک أن تأخذ قیمه ما بین الصحة و العیب منه. ـ یعنی تنها میتوانی ما به التفاوت را بگیری و حق ردّ بالعیب را نداری ـ ».

این روایت رفاعه است که این روایت را هم مرحوم صدوق در فقیه به سندش از حسن بن محبوب از رفاعه نقل کرده است و هرچند که در سند مرحوم صدوق محمد بن موسی بن متوکل هست ولی قبلاً بیان شده است که : از آنجا که محمد بن موسی بن متوکل کسی است که مرحوم صدوق در مشیخه وقتی میخواهد سند را به روات فقیه ذکر بکند در موارد کثیری ـ حدود سی و هفت یا سی و هشت مورد ـ به همین محمد بن موسی بن متوکل اعتماد کرده است ، این امر نشان دهندۀ این است که او نزد مرحوم صدوق شخص ثقه ای بوده است که نه تنها از خود او روایت نقل میکند بلکه در بیان سند به بقیه هم به او اعتماد میکند.

علاوه بر اینکه این روایت در کافی هم ذکر شده است و سند مرحوم کلینی به حسن محبوب سند تامّی است.

بر این اساس همانطور که عده ای از فقهاء فرموده اند : این روایت مِن حیث السند جای اشکال و طعن ندارد.

حال میبایست دید که : آیا به ظهور این روایت در صحت ایکال تعیین ثمن به حکم مشتری میتوان أخذ کرد و بوسیلۀ آن رفع ید از مقتضای قاعده و صناعت کرد یا نه؟

در این قسمت اختلاف فی الجمله ای وجود دارد. نوع محققین و فقهائی که این روایت را مطرح کرده اند ، فرموده اند : ما نمیتوانیم برای حکم به صحت معامله ای که ثمن در آن تعیین نشده است و تعیین ثمن موکول به نظر مشتری شده است ، به این روایت استدلال کنیم. لکن در مقابل بعضی از فقهاء و محدثین مانند مرحوم مجلسی در روضه المتقین ملتزم به این روایت رفاعه شده اند و با استناد به این روایت فرموده اند : قراردادی که در آن تعیین ثمن به حکم مشتری واگذار شده است ، صحیح است.

همچنین صاحب حدائق هم اصرار به این مطلب دارند که ما میبایست ملتزم به این روایت بشویم و هیچ راه فراری از التزام به این روایت وجود ندارد.

بعضی هم مانند مرحوم محقق اردبیلی در مجمع الفائده و البرهان یک حالت تردیدی در عمل به این روایت دارند و در نهایت هم فرموده اند : ما در همان مورد خاص روایت ـ یعنی در مورد خرید و فروش جاریه ـ ملتزم به این روایت میشویم و نمیتوان از مورد آن تعدّی به موارد دیگر کرد. عبارت ایشان اینست « و هی ـ يعنی روایت رفاعه ـ تدّل علی جواز الجهل في الثمن و أنّه یقع البیع صحیحاً و ینصرف الی القیمه السوقیه إذا بیع بحکم المشتری ولکن نقل الاجماع فی التذکره علی اشتراط العلم مع عدم ظهورِ خلافه یمنع القول بها ولکن تأویلها مشکلٌ و کذا ردّها ، فیمکن أن یکون حکماً فی قضیّهٍ و لا یتعدّی ».[1]

همانطور که بیان شد صاحب حدائق فرموده اند : ما حتماً میبایست به مضمون این روایت ملتزم شویم چرا که نهایت چیزی که در مقابل این روایت وجود دارد اجماع و عمومات است ، اجماع که اصلی ندارد و اگر هم ثابت باشد بنحو عموم است و ما آن را بوسیلۀ این روایت تخصیص میزنیم و عمومات هم که قابل تخصیص هستند.

ایشان بعد از نقل این روایت فرموده اند : هم طریق مرحوم صدوق در مشیخه صحیح است هم طریق کلینی ظاهر الصحه است و هم طریق مرحوم شیخ صحیح است. فلذا روایت از جهت سند هیچگونه طعن و ضعفی به آن راه ندارد. بعد از این فرموده اند : این روایت برخلاف چیزیست که فقهاء ملتزم به آن شده اند و گفته اند که : معاملۀ به حکم مشتری یا معاملۀ به حکم شخص ثالث باطل است. و از همین جهت فقهاء این روایت را تأویل کرده اند که البته کلمات آنها در مقام تأویل هم اضطراب دارد. عبارت ایشان این است « لا يخفى ان مدار كلامهم في رد الخبر المذكور على الإجماع الذي ادعى في التذكرة في هذه المسألة، فإنه لا معارض له سواه. و أنت خبير بان من لا يعتمد على مثل هذه الإجماعات المتناقلة في كلامهم، و المتكرر دورانها على رؤوس أقلامهم،تبقى الرواية المذكورة سالمة عنده من المعارض، فيتعين العمل بها، خصوصا مع صحة السند و اعتضاد ذلك برواية صاحب الفقيه، المشعر بقوله بمضمونها و العمل بها، بناء على قاعدته المذكورة في أول الكتاب، كما تكرر في كلامهم من عد مضامين اخباره مذاهب له، بناء على القاعدة المذكورة.»[2] ـ یعنی این روایت در کتاب فقیه ذکر شده است و مرحوم صدوق در مقدمۀ فقیه فرموده است من آنچه را که بین من و خداوند متعال حجت است را نقل میکنم و در کلمات فقهاء دیگر هم مکرراً آمده است وقتی مرحوم صدوق روایتی را در فقیه ذکر میکند معنایش این است که فتوای خود ایشان هم این است ـ و لیس هنا بعد الاجماعِ المذکور إلا العمومات التّی اشاروا الیها من حصول الغرر و تطرق النزاع ـ یعنی در جائیکه ثمن معامله تعیین نشده باشد و به حکم شخص ثالث یا احد الطرفین واگذار شده باشد این امر موجب نزاع میشود و از این جهت حکم به صحت آن نمیتوان کرد ـ «و نحو ذلک و هذه العمومات مع ثبوت سندها و صحتّه یمکن تخصیصها بالخبر المذکور بل من الجائزِ أیضاً تخصیص الاجماع المذکور مع تسلیم ثبوته بهذا الخبر الصحیح کما یخصص عمومات الادله من الآیات و الروایات و هو لیس بأقوی منها إن لم یکن أضعف بناءً علی تسلیم صحته و حینئذٍ فیقال بأستثناءِ صورهِ حکم المشتری وقوفاً علی ظاهر الخبر و ما المانعُ من ذلک و قد صاروا الی امثاله فی مواضعٍ لاتحصی ».[3] این فرمایش صاحب حدائق در لزوم أخذ به روایت رفاعه بود.

لکن در مقابل صاحب حدائق مرحوم صاحب جواهر ، مرحوم شیخ در مکاسب و مرحوم نراقی در مستند این فرمایش صاحب حدائق را رد کرده اند. مرحوم صاحب جواهر فرموده اند : باتوجه به خصوصیاتی که در مسئله وجود دارد این حرف صاحب حدائق و عمل او به روایت ، امر عجیبی است.

مرحوم شیخ فرموده اند : مضمون این روایت قابل التزام نیست چرا که در مورد این روایت که شراء الجاریه باشد چه اینکه معامله صحیح باشد و چه معامله او باطل و فاسد باشد علی ای حالٍ ما ذکر فی الروایه برای حکم قابل التزام نیست و احتیاج به تأویل دارد و وقتی روایت مضمونی داشته باشد که نه علی القول بصحه البیع و نه علی القول ببطلان البیع قابل التزام نباشد دیگر ما نمیتوانیم اخذ به آن کنیم و بوسیلۀ آن حکم به صحت بیع کنیم.

اما اینکه علی القول به صحتِ بیع مضمون این روایت قابل التزام نیست ، وجهش این است که : اگر این معامله صحیح میبود ، ثمن معامله در همان قیمتی که مشتری تعیین کرده است تعیّن پیدا میکرد و دیگر وجهی نداشت که مشتری برود قیمت بازاری را بگیرد و اگر نقیصه داشت آن را به بایع رد بکند.

اما اینکه علی القول به فساد معامله مضمون این روایت قابل التزام نیست ، وجهش این است که : در اینصورت دیگر مشتری حق نزدیکی با جاریه را نداشته است بلکه میبایست جاریه را به صاحبش برمیگرداند و وجهی ندارد که در این فرض حکم به این شود که قیمت بازاری و عادلانه گرفته شود و اگر قیمت عادلانه بیش از مایدفع الیه بود ما به التفاوت را برگرداند. اینها مطالب قابل التزامی نیست.

پس این روایت مضمونی دارد که لا علی القول بالصحه و لا علی القول بالفساد قابل التزام نیست و چنین روایتی قابل استناد نیست و نمیتوان بوسیلۀ آن صحت معامله را بدست آورد.