درس خارج فقه استاد حسین شوپایی

موضوع: /مقام سوم /تمسک به اصل عملی در تعیین احد الاطراف

بسم الله الرحمن الرحیم

بحث منتهی شد به اینکه اگر در مقام دوم که مستفاد از ادله باشد به نتیجه نرسیدیم که در مورد عقد اکراهی مجعول در بین شرطیت رضا أو الاختیار است و یا مانعیت اکراه ، آیا در مقام سوم با تمسک به اصل عملی و برائت میتوانیم احد الطرفین را تعیین بکنیم یا نه؟ به این بیان که با تمسک به برائت آثار مانعیت را مترتب کنیم. در اين موارد بدنبال اثبات عنوان مانعیت نیستیم تا اینکه سر از اصل مثبت در بیاورد ولی آیا با اجراء برائت آثار مانعیت مترتب میشود یا نه؟

مرحوم آقای خویی در کتاب الصلاه از مرحوم نائینی نقل کرده اند که ایشان فرموده اند : درموارد شک در اینکه مجعول شرطیت احد الضدین و یا مانعیت ضد آخر است ، تمسک به برائت صحیح است و مشکلی ندارد. چرا که در اين موارد ولو علم اجمالی داریم که مجعول احد الامرين است یا شرطیت وقوع صلات در اجزاء ماکول اللحم است ویا مانعیت وقوع صلات در اجزاء مالایوکل، ولی از آنجا که جعل و اعتبار شرطیت متضمن کلفت زائده است در دوران و تردید بین جعل شرطیت و جعل مانعیت برائت از جعل شرطیت جاری میشود. حال چطور اعتبار شرطیت کلفت و تقید زائده دارد؟ فرموده اند : اگر ما هو المجعول شرطیت باشد در موارد شک در وجود شرط مکلف نمیتواند به این نمازش اکتفاء بکند یعنی در جایی که لباس مصلی مشکوک است که آیا از اجزاء مالایوکل است و یا از اجزاء حیوان مأکول اللحم است او نمیتواند به این نماز در اجزاء مشکوک اکتفاء بکند.

پس چون در اعتبار شرطیت تضیق زائد وجود دارد ولی در مانعیت این ضیق وجود ندارد برائت از شرطیت جاری میشود. این بیان مرحوم نائینی برای نفی شرطیت بود.

مرحوم آقای خویی [1] اشکال کرده اند که : اینجا جای جریان و تمسک به برائت نیست چرا که ما علم اجمالی داریم که یا شرطیت جعل شده است و یا مانعیت ، همانطور که جعل شرطیت تضییق و کلفت برای مکلف می آورد جعل مانعیت هم کلفت و تضییق می آورد و شاهد این مطلب که جعل مانعیت هم کلفت و تضییق می آورد این است که : اگر مسئلۀ شرطیت در کار نبود و ما در موردی شک میکردیم که آیا این امر بعنوان مانع برای صلات قرار داده شده است یا نه؟ در اینجا میتوانستیم به برائت تمسک بکنیم ؟ بله ، چرا که امر دائر بود بین اینکه صلاتِ مطلقِ نسبت به این مشکوک مأموربه باشد و یا صلات مقید به عدم این مانع مأموربه باشد ، در صلات مقید به عدم این مانع تضییق وجود دارد فلذا در این قسمت برائت جاری میشود. این مطلب شاهد بر این است که همانطور که در اعتبار شرطیت تضیق وجود دارد در اعتبار مانعیت هم این تضیق وجود دارد.

حال در محل بحث وقتی که بلحاظ مقام جعل در نظر بگیریم تردید بین دو احتمال است که در هر یک از انها تضییق وجود دارد و بلحاظ مقام جعل و ثبوت اینگونه نیست که در یکی تضیق باشد و در دیگری تضیق نباشد.

بله بلحاظ مقام احراز امتثال مکلف در مقام عمل اگر امری شرطیت داشته باشد نمیتوان به عمل مشکوک از آن حیث اکتفاء کرد ولی اگر ما هو المجعول مانعیت باشد در مشکوک میتوان عمل را انجام داد و به آن اکتفاء کرد اما این فرق ، فرق بلحاظ مقام امتثال است و اعتبار مانعیت این امتیاز را بلحاظ مرحله و مقام امتثال دارد نه بلحاظ مقام جعل فلذا تاثیری در اجراء برائت بلحاظ مقام جعل ندارد. این کلفت و تضیق اعتبار شرطیت بلحاظ مقام امتثال یک کلفت و تضیق عقلیۀ محض و بلحاظ مقام امتثال است لکن ادلۀ برائت را تنها نسبت به کلفت موجود در مجعولات شرعیه میتوان جاری کرد ولی احکام عقلیه نه مورد اصول عملیه عقلیه هستند و نه مورد اصول عملیۀ شرعیه. پس شما نمیتوانید بلحاظ مقام امتثال برائت را جاری بکنید. این مناقشۀ مرحوم آقای خویی بود .

در کلام مرحوم آقای تبریزی هم نسبت به کلام مرحوم نائینی اشکال کرده اند و فرموده اند[2] : صرف اینکه بلحاظ مقام امتثال در یکطرف ضیق و در طرف آخر تسهیل است موجب انحلال علم اجمالی و جریان برائت نمیشود و إلا اگرمجرد تضیق در مقام امتثال در یکطرف موجب جریان برائت و انحلال علم اجمالی بشود لازمۀ این امر این است که در دوران بین القصر و التمام که ما علم اجمالی داریم که یا نماز دو رکعتی بر ما واجب است و یا نماز چهار رکعتی ، از آنجا که امتثال نماز چهار رکعتی تضییق بیشتری دارد میبایست حکم به کفايت اتیان صلاتِ دو رکعتی بکنیم و حال آنکه کسی در دوران بین قصر و تمام نگفته است که در اینجا برائت از وجوب تمام جاری میشود و مکلف میتواند به اتیان قصر اکتفا بکند.

این امر که در این موارد نمیشود قائل به جریان برائت و انحلال علم اجمالی شد نشان دهندۀ این است که ملاک جریان برائت ضیق و تسهیل در مقام امتثال نیست بلکه ملاک جریان برائت این است که در احد الطرفین تردید اشتراط و تقييد باشد و در طرف آخر این اشتراط و تقیید نباشد بلکه اطلاق باشد. هرکجا بلحاظ مقام جعل در أحد الطرفین اشتراط و در طرف آخر اطلاق بود برائت جاری میشود.

در بحث اقل و اکثر ارتباطی هم که برائت را جاری میکنند به این خاطر است که امر دائر است بین اینکه یا صلاتِ مطلق و لابشرط بالنسبهِ الی السوره بر ما واجب است و یا صلات مقید و مشروط به سوره ، و از آنجا که در یکطرف اشتراط و تقید است و در طرف آخر اینگونه نیست بلکه لابشرطیت است ادلۀ برائت طرف لابشرط را نمیگیرند چرا که در خود آن سعه است ولی طرف تقید و تضیق را میگیرند.

پس مناط انحلال علم اجمالی و اجراء برائت این است که بلحاظ مقام جعل در یکطرف اشتراط و تقیید باشد و در طرف آخر عدم الاشتراط و اطلاق باشد.

باتوجه به این نکته معلوم میشود که در محل بحث هم که دوران امر بین مانعیت شیء یا شرطیت ضدش باشد ما نمیتوانیم برای اثبات مانعیت نسبت به شرطیت برائت جاری کنیم چرا که نسبت به مقام جعل هیچ یک از شرطیت و مانعیت امتیازی نسبت به دیگری ندارند بلکه در هر دو تضیق و تقیید وجود دارد به این بیان که در شرطیت صلات تقیّد به وجود ضد اول است ودر مانعیت تقید به عدم ضد ثانی دارد ، وقتی که بلحاظ مقام جعل در هر دو تقید و تضیق بوددیگر نمیتوانیم برائت را نسبت به یکطرف جاری بکنیم. این هم مناقشۀ مرحوم تبریزی بودکه در حقیقت به یک مناقشۀ حلی و یک مناقشۀ نقضی برمیگردد:

مناقشۀ حلی اینست که : مناط جریان برائت این است که در مقام جعل أحد الطرفین اشتراط و تقید داشته باشد ولی طرف آخر اطلاق داشته باشد ولی در محل بحث در هر دو طرف اشتراط و تضیق وجود دارد.

مناقشۀ نقضی هم که عبارت بود از نقض به موارد علم اجمالیِ بین قصر و تمام بود.

این فرمایش مرحوم تبریزی بود که با این بیان آن راه حل مرحوم نائینی تمام نخواهد بود و نمیتوان گفت که جای جریان برائت است.

لکن بنظر میرسد که دراینجا میتوان فرمایش مرحوم نائینی را در مورد عبادات دون المعاملات تثبیت کرد يعنی فرمایش مرحوم نائینی در دوران بین شرطیت و مانعیت در باب عبادات تمام وقابل التزام است. و وجه این مطلب هم این است که : بله درست است که ملاک جریان برائت این است که در احد الطرفین بلحاظ مقام جعل تضیق باشد و در طرف آخر این تضیق وجود نداشته باشد ولی تضییق بلحاظ مقام جعل منحصر به این نیست که در یکطرف تقید باشد و طرف آخر عدم تقید و اطلاق باشد بلکه اگر در هر دو طرفِ شکِ ما تقید و تضیق باشد ولی یکی از آنها ضیق بیشتری نسبت به دیگری برای مکلف ایجاد بکند ، نسبت به آن طرف هم میتوان برائت جاری کرد چرا که وجود ضیق کمتر در آن طرفِ آخر سعۀ برای مکلف است فلذا مقتضی برای نفی در آن موردِ علم اجمالی وجود ندارد.

حال باتوجه به این نکته اگر به مناقشات مرحوم خویی و مرحوم تبریزی برگردیم میتوانیم به آنها جواب بدهیم.

اینکه مرحوم خویی فرمودند که : بملاحظۀ مقام جعل هر دو طرف تضیق دارند و مساوی هستند و مانعیت بر شرطیت امتیازی ندارد و امتیاز مانعیت تنها بملاحظۀ مقام امتثال و حکم عقل است و امتیاز در حکم عقلی که مقام امتثال باشد جای جریان برائت نیست چرا که احکام عقلیه مجرای برائت نیستند بلکه مجرای برائت ،چه برائت عقلی وچه برائت شرعی تنها مجعولات شرعیه هستند، جواب از این مناقشه این است که : بله اگر مرحوم نائینی مستقیماً به سراغ اجراء برائت در حکم عقلی که لزوم احراز شرط و عدم احراز مانع است میرفت ، در اینصورت اشکال و مناقشۀ شما که مجرای برائت شرعی و عقلی احکام عقلیه نیست بلکه احکام شرعیه است وارد بود ، ولی مرحوم نائینی که برائت را مستقیماً در احکام عقلیه جاری نکردند بلکه برائت را بلحاظ مجعول شرعی جاری کردند و بلحاظ مجعول شرعی تردید بین دو احتمال است که هر یک از این دو احتمال را که در نظر بگیریم یک ضیقی را فی الجمله برای مکلف ایجاد کرده اند ـ بنابراین شاهد مرحوم خویی هم صحیح است و ما قبول میکنیم که در مانعیت هم تضیق وجود دارد ـ ولی در مقایسۀ بین این دو نحوۀ جعل در یک نحوۀ از جعل ضیق بیشتری دارد ولی در نحوۀ دیگر از جعل این مقدار ضیق نیست و همین مقدار برای جریان برائت در آن طرفی که ضیق بیشتری دارد کافی است.

آنچه که مهم است این است که ما میبایست به ادلۀ برائت مانند حدیث رفع نگاه بکنیم و مجرای برائت را تعیین کنیم.باتوجه به اینکه رفع در جایی جاری میشود که شیء قابل وضع باشد تا اینکه قابلیت رفع را داشته باشد و همچنین با توجه به اینکه حدیث رفع که حدیث امتنانی است در جایی جاری میشود که در رفع سعۀ بر مکلف باشد ولی در جائیکه در رفع سعه نیست دیگر جاری نمیشود ، باتوجه به این نکات میگوییم که مجرای برائت چه چیزی است.

در بحث اقل و اکثر ارتباطی که مرحوم خویی و اعلام دیگر فرموده اند در شک در جزئیت سوره از آنجا که دوران بین اطلاق و تقیید است نسبت به جزئیت سوره برائت جاری میشود ، این برائت را به چه وجهی جاری کرده اند؟ همانطور که توضیح داده شد ، وجه جریان برائت در آنجا این است که فرموده اند : در اینجا خود جزئیت که امر انتزاعی است و ما میبایست برائت را بلحاظ منشأ انتزاع جزئیت جاری بکنیم ، در اینجا تردید و شک ما در این است که اینکه شارع فرموده است « اقیموا الصلاه » ، آیا این متعلق امر صلاتی ذات صلات است لابشرط نسبت به سوره و یا اینکه متعلق امر صلاتی صلات مشروط به سوره است؟

در این موارد مشخص است که تعلق امر و وجوب به ذات صلات هم تضییق دارد چرا که اگر این امر نبود مکلف راحت بود و میتوانست نماز را ترک بکند ، لکن در عین اینکه تعلق تکلیف به ذات صلاتِ لابشرط هم فی حدنفسه تضییق دارد ولی در مقایسۀ باطرف دیگر که در آن صلات مقید به سوره متعلق تکلیف است ، تضییق کمتری دارد و همین امر موجب توسعه بر مکلف است. پس شما در اقل و اکثر ارتباطی بخاطر این نکتۀ وجود ضیق کمتر در أقل قائل به جریان برائت نسبت به اکثر شده اید و إلا در أقل هم بخاطر اینکه تکلیف است تضیّق وجود دارد.

وقتی که این نکته در نظر گرفته بشود در محل بحث هم که دوران بین شرطیت و مانعیت باشد میگوییم که : ولو در جعل مانعیت هم برای مکلف ضیق وجود دارد فلذا اگر به تنهایی احتمال آن داده میشد برائت آن را کنار میزد ولی در مقایسۀ با جعل شرطیت ، جعل مانعیت ضیق کمتری دارد. بعبارت دیگر : یکی از این دو نحوۀ از جعل، ضیق بیشتری دارد و دیگری ضیق کمتری دارد و این ضیق بیشتر هم بلحاظ مقام امتثال است ولی این ضیق بلحاظ مقام امتثال ناشی از وجود ضیق در جعل است و مرحوم نائینی هم برائت را به نسبت همان مجعول جاری میکند.

همچنین این مطلب در یکی دیگر از مسائل اصولی هم اثر و ثمره دارد و آن مسئله بحث از دوران امر بین وجوب تخییری و وجوب تعیینی است.

در آنجا در حقیقت وجوب تخییری اختلاف نظر وجود دارد. بنابر نظر بعضی از اعلام ، در وجوب تخییری تکلیف به جامع ولو جامع انتزاعی مانند احد الفردین و احد الافراد تعلق میگیرد ولی در واجب تعیینی متعلق تکلیف ،خصوصیت و فرد است. بعضی مانند مرحوم خویی قائل به این نظر شده اند.

بنابر این مبنا فرق بین واجب تخییری با واجب تعیینی در متعلق تکلیف است که یکی متعلقش جامع است و دیگری متعلقش خصوصیت است ، بنابر این مبنا در جاییکه تردید داشته باشیم که آیا وجوب ثابت در بین وجوب تخییری است و یا وجوب تعیینی ؟ معلوم است که جای جریان برائت است و براین اساس خود مرحوم خویی فرموده اند که : مثلاً اگر در جایی شارع امر به حلق کرد و ما احتمال این را دادیم که این وجوب ، وجوب تعیینی باشد و همچنین احتمال دادیم که این وجوب ، وجوب تخییری باشد اگر دست ما از ادلۀ اجتهادی خالی باشد در اینجا با جریان برائت به این نتیجه میرسیم که وجوب در بین وجوب تخییری است نه وجوب تعیینی ، چرا که در اینجا که حلق متعلق خطابِ تکلیف قرار گرفته است ، تعلق تکلیف به جامعِ بین حلق و تقصیر معلوم و یقینی است ولی ما نمیدانیم که آیا خصوصیت حلقیت که خصوصیت فردیه باشد متعلق تکلیف است یانه ؟ در اینجا مانند مابقی موارد دوران الامر بین اقل و اکثر ارتباطی نسبت به اکثر برائت جاری میکنیم.

پس بنابر نظر اعلامی که حقیقت واجب تخییری را به تعلق تکلیف به جامع میدانند ، عند الشک و وصول نوبت به اصل عملی ، مقتضای اصل عملی تخییریت است و نه تعیینیت.

ولی در واجب تخییری همه که قائل به این نظر نیستند بلکه بعضی دیگر از اعلام مانند مرحوم آخوند و غیر ایشان تفاوت بین وجوب تعیینی و تخییری را در نحوۀ وجوب میدانند. مرحوم آخوند فرموده است که وجوب تخییری نحوه ای از وجوب است که یجوزترکه الی بدلٍ اما واجب تعیینی نحوه ای از وجوب است که لایجوز ترکه الی بدلٍ بلکه حتماً میبایست متعلق خودش را انجام بدهیم. حال اگر در حقيقت واجب تخييری این مبنا را داشته باشیم و یا مبانی دیگری که اختلاف بینهما را در نحوۀ وجوب دانسته اند ، داشته باشیم ؛ در اینصورت و بنابر این مبانی هم چنانچه شک کردیم که آیا وجوب حلق وجوب تعیینی است و یا وجوب آن وجوب تخییری است و شخص مخیر بین حلق و تقصیر است ؟ برائت از تعیینیت جاری میکنیم.

چون اگرچه علم به تعلق تکلیف به حلق بعنوانه هم داریم ولی در عین حال در آنجا میشود نسبت به وجوب تعیینی حلق برائت جاری کرد. چرا که ولو حلق علی ای تقدیرٍ ـ چه در تقدیر تعیینیت و چه در تقدیر تخییریت ـ متعلق وجوب است ولی آن وجوبی که برای وجوب تخییری و تعیینی جعل شده اند از نظر در تضییق گذاشتن مکلف علی حدٍّ سواء نیستند بلکه تضییقی که در وجوب تعیینی است نسبت به تضییقی که در وجوب تخییری است زائد است چرا که در وجوب تعیینی مولا میگوید که اگر این حلق را انجام ندادی و تقصیر را انجام دادی این کفایت نمیکند ولی در وجوب تخییری شخص میتواند بجای حلق ، تقصیر را انجام بدهد. پس ولو که اصل الوجوب تضییق است ولی وجوبی که علی نحو التخییر باشد(برخلاف وجوبی که علی نحو التعیین باشد) سعه دارد.

بنابراین باتوجه به این نکته ای که در محل بحث یعنی در بحث دوران بین شرطیت و مانعیت گفتیم ، در دوران بین تعیینیت و تخییریت هم اگر نوبت به اصل عملی برسد ـ ولو که مبنای ما در تفسیر وجوب تخییری در مقابل وجوب تعیینی به اختلاف در متعلق نباشد بلکه به اختلاف در نحوۀ وجوب باشد ـ بازهم با تمسک به دلیل برائت شرعیه یعنی حدیث رفع که حدیث امتنانی است میگوییم که مقتضای اصل عملی تخییری بودن وجوب است و نه تعیینی بودن.

تا به اینجا جواب از اشکال مرحوم آقای خویی نسبت به کلام مرحوم نائینی بیان شد.

اما آن دو مناقشه ایی که در کلام مرحوم آقای تبریزی بود.

مناقشۀ حلی ایشان این بود که فرمودند : ادلۀ برائت تنها در جایی جاری میشود که در احد الطرفین اطلاق باشد و در طرف آخر بشرطیت وجود داشته باشد.

جوابی که از این مناقشه داده میشود این است که : بله در مواردی که در احد الطرفین اطلاق و در طرف آخر تضییق و تقید باشد برائت جاری میشود ولی جریان برائت اختصاص به این موارد ندارد بلکه آن نکتۀ جریان برائت و حدیث رفع در این موارد نسبت به جاییکه در هر دو طرف تقیید باشد ولی یک طرف تضییق و تقیید زائد داشته باشد هم وجود دارد و به این سبب برائت در آنجا هم جاری میشود.

مناقشۀ نقضی ایشان هم این بود که فرمودند : لازمۀ جریان برائت در دوران بین مانعیت و شرطیت اینست که در علم اجمالی به قصر و تمام هم برائت از تمام جاری بشود و حال اینکه کسی قائل به این مطلب نشده است.

جواب از این مناقشه هم این است که : در مثل قصر و تمام دوران امر بین تقییدین است و در هر دو طرف تضییق به یک میزان است و اینگونه نیست که در یکطرف تضییق بیشتری نسبت به طرف آخر باشد.

اگر نماز واجب ، نماز چهار رکعتی باشد دو رکعت اولِ این نماز مشروط به لحوق و وجود دو رکعتِ سوم و چهارم است ولی اگر نماز واجب ، نماز دو رکعتی باشد آن دو رکعت اولی که شخص در ابتدای نماز می آورد مشروط به عدم اتیان زیاده و آن دو رکعت آخر است.

پس وجوب در قسمت قصر ، وجوب لابشرط نیست اگر وجوب آن لابشرط بود در مقایسۀ بین وجوب لابشرط بالنسبه به دو رکعت سوم و چهارم و وجوب بشرط ،در طرف مشروط تضییق بود ولی طرف لابشرطش تضییق نبود ولی باتوجه به اینکه در طرف نماز قصر هم تقید به عدم است ـ فلذا اگر حتی یک رکوع هم اضافه بکند نمازش باطل است ـ این امر باعث میشود که در اینطرف هم تضییق وجود داشته باشد و اینگونه نیست که در احد الطرفین فقط دون طرف آخر تضییق باشد و یا اینکه در احد الطرفین تضییق زائدی نسبت به طرف آخر داشته باشد. بر این اساس این نقض هم وارد نیست.

نتیجه این شد که در دوران بین مانعیت و شرطیت ، مختار مرحوم نائینی ـ که در کلام مرحوم خویی از آن حکایت شده است ـ که میتوان از شرطیت برائت جاری کرد و احکام مانعیت را مترتب کرد تمام و قابل التزام است.

البته این تمامیت در مورد ابواب عبادات است اما نسبت به ابواب معاملات همانطور که اگر در اصل شرطیت شیء به تنهایی شک داشته باشیم مثل اینکه در شرطیت عربیت و ماضویت در صیغۀ بیع شک داشته باشیم ، در این موارد اصل و قاعدۀ حاکم اصالة الفساد و استصحاب عدم ترتب اثر و عدم نقل و انتقال است و حدیث رفع در آنجا مجرا ندارد و همچنین اگر که در اصل مانعیت شیئی به تنهایی شک داشته باشیم بازهم حدیث رفع مجرا ندارد بلکه اینجا، جای جریان استصحاب است به همین صورت در موارد شک در مانعیت أحد الضدین أوشرطیت الضد الآخر هم حدیث رفع مجرا ندارد بلکه نسبت به آن مقداری که قطع به امضاء آن داریم ـ چرا که حکم در معاملات انحلالی است ـ حکم به صحت آن میکنیم ولی نسبت به آنجائیکه محل شک هست دیگر وجهی برای جریان حدیث رفع نیست چرا که حدیث رفع در باب معاملات اساساً مجرا ندارد.

مگر بنابر آنچه که از بعضی از کلمات مرحوم ایروانی استفاده میشود که فرموده اند : حتی در موارد شک در شرطیت عربیت و امثال آن هم میتوانیم حدیث رفع را در شرطیت جاری کنیم.

که قبلاً به اشاره شده است ولی این مطلب در فرمایشات مرحوم خویی و مرحوم تبریزی در مباحث مکاسب محل مناقشه قرار گرفته است و مناقشه هم این است که : حدیث رفع در این موارد مجرا ندارد چرا که خود جزئیت وشرطيت که امر جعلی نیست تا اینکه حدیث رفع را بلحاظ آن جاری کنید ، منشأ انتزاع جزئیت وشرطيت هم آن حکمی است که در مورد جعل شده است اگر ه آن فعل مورد شک در شرطیت از قبیل عبادات باشد چون تکلیف بنحو صرف الوجود به آن تعلق گرفته است شک در جزئيت و شرطيت از قبيل دوران امر بین تعلق تکلیف بنحو مطلق یا مقید است ، و حدیث رفع برای نفی تعلق تکليف به مقيد جاری میشود ولی در معاملات که احکام انحلالی است نسبت به آن مورد واجدِ مشکوک الشرطیه قطع به امضاء داریم و نسبت به فاقد مشکوک الشرطیه شک در امضاء داریم واصل جاری در اين موارد اصالة الفساد واصل عدم امضاء است ، موضوع برای جريان برائت وجود ندارد.

والحمدلله رب العالمین.