درس خارج فقه استاد حسین شوپایی

موضوع: إکراه فرد بر جامع بین الامرین

در این بحث بودیم که اگر فردی را بر جامع بین الامرین اکراه کردند مثل اینکه گفتند یکی از زنهایت را طلاق بده و یا یکی از خانه هایت را بفروش ، در اینجا اگر فرد یکی از دو زوجه را طلاق داد و یا یکی از دو خانه را فروخت این کار او بخاطر ادله اکراه محکوم به بطلان است و یا اینکه نسبت به کار او حکم به صحت میشود چرا که نسبت به اختيار آن فرد خاص اکراهی وجود ندارد ؟

در این قسمت همانطور که از کلام مرحوم شیخ استفاده میشود ، نوع فقهاء از نظر قولی اختلاف ندارند و میفرمایند که در این موارد هم معاملۀ انجام شده به جهت اکراه باطل است و لی در مقابل قاطبۀ فقهاء که حکم به بطلان کرده اند در کلام مرحوم علامه در تحریر[1] نسبت به صحت و فساد اشکال شده است و فرموده اند : صحیح بودن و یا صحیح نبودن اینچنین طلاقی محل اشکال است، یعنی احتمال صحت را هم داده اند.

همچنین مرحوم علامه در کتاب قواعد عبارتی دارند که ظهور در فتوایِ به صحت این چنین طلاقی دارد، که گفته شد که : بعضی از اعلام این کلام را توجیه کرده اند. مرحوم علامه در قواعد [2] ، بعد از بیان اینکه طلاق اکراهی باطل است فرموده اند که : اگر از قرائن مشخص بشود که شخص عن اختیارٍ طلاق را انجام داده است طلاق او صحیح خواهد بود و سپس برای این مواردی که قرینۀ بر اختیاری بودن وجود دارد چند مصداق بیان میکنند و میفرمایند : مثل اینکه مکرِه شخص را امر به یک طلاق کرده باشد ولی او دو طلاق انجام بدهد ، و یا اینکه مکرِه او را امر به طلاق زن اول کرده است ولی او زن دوم را طلاق داده است و یا اینکه در این مورد هم زن اول و هم زن دوم را طلاق داده است. این موارد مربوط به محل بحث نیست.

آن قسمتی که مربوط به محل بحث است ، اینست که فرموده اند : یا اینکه مکرِه او را به طلاق یکی از دو زوجه بنحو لابعینه و نامعین اکراه کرده است و شخص یکی از آنها را بنحو معین طلاق میدهد.

از این عبارت مرحوم علامه اینچنین استفاده میشود که طلاق در اینصورت صحیح است چرا که آنچه که اکراه بر او شده ، جامع است ولی آنچه که در خارج انجام شده است فرد است فلذا این طلاق انجام شده صحیح است. این عبارت مرحوم علامه بود.

همانطور که اشاره شد بعضی این کلام مرحوم علامه را توجیه کرده اند و گفته اند که نظر علامه مربوط به جائیست که مکرَه یا مکرِه در نهایت قانع و راضی به طلاق إحداهما شده است.

نسبت به این کلام در جلسۀ گذشته یک احتمال را بیان کردیم ، و آن اين بود که مکرَه ابتداء بر جامع اکراه شده است ولی در نهایت و در مقام عمل راضی به انجام طلاق میشود و با رضایت قلبی طلاق میدهد که در اینصورت طلاق واقع شده صحیح خواهد بود. ولی احتمال دیگر نسبت به کلام مرحوم علامه که با صدر عبارت قواعد سازگاری دارد و همچنین با آنچه که در کلمات فقهاء دیگر مثل مرحوم شهید ثانی در مسالک هم سازگاری دارد این است که بگوییم مراد علامه ازاینکه گفته است « به طلاق إحدی الزوجتین قانع میشود » ، این است که : گاهی مکرِه تنها به طلاق یکی از دو زوجه بنحو مبهم و غیر معین هم راضی است ، اگر در این مورد مکرَه معیناً یکی از دو زوجه اش را طلاق بدهد این قرینه است بر اینکه او طلاق را عن اختیارٍ انجام داده است. این احتمال دومی است که در کلام مرحوم علامه وجود دارد .

علی ایّ حالٍ بلحاظ قولی مخالف در مسئله بصورت واضح وجود ندارد تنها علامه است که کلامشان در قواعد توجیه شده است و کلام دیگرشان در تحریر هم تنها اشکال کرده اند و فتوایی بر خلاف نداده اند. پس کسی از فقهاء بصورت جزمی قائل به صحت طلاق و یا بیع در موارد اکراه بر جامع نشده است.

حال با توجه به اینکه از نظر قولی اختلافی در این مسئله نیست ، محل و مورد بحث این است که : وجه فتوای اعلام به بطلان فرد اختیار شده در موارد اکراه بر جامع چیست؟ بعبارت دیگر : در این موارد مکرِه اکراه بر جامع کرده است و بر فرد و خصوصیت اکراه نکرده است فلذا اینکه مکرَه یک فرد را معیناً انشاء و انتخاب میکند مقتضای صناعت اینست که حکم به صحت آن بشود چرا که نسبت به آن اکراهی نبوده است. حال باتوجه به اینکه مقتضای صناعت اینچنین است اصحاب به چه وجه و دلیلی حکم به بطلان معامله در اینصورت کرده اند ؟ پس بحث و نزاع در تخریج فنی حکم به بطلان معامله در موارد اکراه به جامع است.

نسبت به این اشکال در کلام مرحوم شهید ثانی در مسالک و شرح لمعه و همچنین صاحب مدارک ونيز در کلام مرحوم صاحب حدائق و مرحوم شیخ ، جواب داده شده است : حاصل جوابی که مرحوم شهید ثانی در مسالک داده اند ، این است که فرموده اند : ولو اگر بالدقه نگاه بکنیم در این موارد طلاق زن اول مورد اکراه نبوده است بلکه اکراه بر جامع بوده است ولی چون انجام فعل « مکره علیه » یعنی طلاق احدی الزوجتین لایتأتی و لایتأدّی إلا به ایجاد فردی از جامع بر این اساس آن فرد جامع که انجام میشود مصداق فعل اکراهی میشود. ماقبول داریم که اکراه بر جامع صورت گرفته است ولی چون اگر که شخص بخواهد خواستۀ مکرِه را عملی بکند میبایست یا زن اولش و یا زن دومش را طلاق بدهد هر یک را که انجام داد او در واقع مصداق فعل مکره علیه میشود. این کلام مرحوم شهید ثانی بود.

منتهی در کلام شهید در مسالک یک نقصی وجود دارد که میبایست تکمیل بشود. در عبارت مسالک اینست که فرموده اند : ولو که در این موارد شخص اکراه بر جامع شده است ولی چون انجام این فعل مکره علیه و جامع لایتأتی إلا به طلاق زوجۀ اول و یا به طلاق زوجۀ دوم و یا به طلاق إحداهما ، لذا هریک از این طلاق ها که صورت بگیرد عنوان فعل مکره علیه بر آن صدق میکند.

ایشان بعد از طرح اشکال نسبت به صحت طلاق اجراء شده ، فرموده اند که : یحتمل قویاً عدم الوقوع لأنّ متعلق الاکراه و إن کان کلیّاً لکنه یتأدّی فی ضمن طلاق کلّ واحدهٍ بعینها ـ یعنی لاجرم در ضمن طلاق زن اول یا طلاق زن دوم حاصل میشود ـ و بطلاقِ واحدهٍ غیر معینه ـ همچنین با طلاق أحدهمای لابعینه هم فعل مکره علیه انجام شدنی است ـ فکلّ واحدٍ من الافراد داخلٌ فی محل الاکراه و مدلول علیه بالتضمن » پس ایشان فرموده اند که فعل مکره علیه لاجرم در قالب یکی از این سه فرد انجام میشود فلذا مکرَه هریک از آنها را که انجام بدهد آن طلاق مصداق فعل اکراهی میشود و عنوان فعل مکره علیه بر آن صادق است.

نقص وارد در کلام شهید این است که ایشان فرموده اند که : فعل مکره علیه که جامع بود لاجرم در قالب یکی از این سه فرد انجام میشود : طلاق زوجه اول ، طلاق زوجۀ دوم ، طلاق إحدی الزوجتین لابعینه ، فلذا عنوان اکراه بر هریک از این افراد که خارجاً محقق بشوند ، صادق است. اشکال در این است که اگر مکرِه به طلاق إحدی الزوجتین لابعینه راضی میشود دیگر در اینصورت بر طلاق يکی از دو زوجه معيناً عنوان اکراه صدق نمیکند چرا که بر این کار (طلاق إحدی الزوجتین لابعینه) اثری مترتب نیست و مکرَه میتواند با انجام آن از ضرر متوعد علیه رهایی بیابد.

در ادامه هم فرموده اند که : بله اگر که مکرِه بگوید که تو تنها یکی از دو زوجه را به نحو لابعینه طلاق بده ، و به این جهت تصریح بکند. در اینصورت اگرمکرَه زوجۀ معینۀ اول یا زوجۀ معینۀ دوم را طلاق بدهد ، این طلاق او صحیح است چرا که نسبت به آن اکراهی نشده است. این فرمایش مرحوم شهید در مسالک بود.

در شرح لمعه هم بصورت فی الجمله به این مطلب اشاره کرده است و فرموده اند که : و لو أکرهه علی طلاق إحدی الزوجتین فطلّق معینهً فالاقوی إنه اکرهٌ إذ لایتحقق فعلُ مقتضی امره بدون إحدیهما و کذا القول فی غیره من العقود و الایقاعات ».

حاصل این فرمایش ایشان به این برمیگردد که : از آنجا که در موارد اکراه به جامع ، انجام دادنِ فعل مکره علیه در خارج به انجام طلاق إحدی الزوجتین معینهً است لذا عنوان فعل اکراهی بر فرد اختیار شده ، صادق است.

توضیح بیشتر این مطلب این است که :ملاک وقوع فعل عن اکراهٍ که موجب رفع اثر است ، این است که شخص آن کار را بخاطر فرار از ضرر متوعد علیه انجام بدهد و داعی بر انجام عمل ، خوف ترتب ضرر متوعد علیه باشد. حال باتوجه به اینکه ملاک صدق اکراه این است اگر در محل بحث نگاه بکنیم و ببینیم که مکرِه زید را بر طلاق إحدی الزوجتین اکراه کرده است اگرزید بخواهد با مکرِه موافقت بکند و از ضرر متوعد علیه فرار بکند ، این امکان ندارد مگر اینکه او یکی از زنهایش را معینهً طلاق بدهد. بله برای رفع اکراه طلاق خصوص زن اول خصوصیت ندارد ، ولی علی أیّ حالٍ او که این طلاق زن اول را انتخاب کرد داعی بر اختیار طلاق زن اول فرار از ضرر متوعد علیه بود ، چرا که او به غیر از اين طلاق نمیتوانست از ضرر متوعد علیه فرار بکند و باتوجه به اینکه راه فراری جز طلاق دادن وجود ندارد لذا خصوصیات عقد و فعل اکراهی در اینجا وجود دارد. بعبارت دیگر : خصوصیت فعل اکراهی این است که : داعی بر انشاء عقد و ایقاع فرار از ضرر متوعد علیه باشد و این خصوصيت در اینجا هم وجود دارد .

ولی این در جائی صادق است که مکرِه به طلاق دادن إحدی الزوجتین بنحو مبهم راضی نشود ولی اگرطلاق إحدی الزوجتین بنحو مبهم خواست مکرِه را تأمین میکند دیگر بر طلاق معین یکی از زن ها فعل اکراهی صدق نمیکند بلکه در این صورت اگر مکرَه إحدی الزوجتین معینهً را طلاق بدهد ، حکم به صحت طلاق او میشود.

بر این اساس میبایست فرمایش مرحوم شهید در مسالک را به این نحو اصلاح بکنیم و بگوییم که : مکره علیه که عنوان جامعِ طلاقِ إحدی الزوجتین است در خارج انجام شدنی نیست مگر به طلاق زوجۀ اول و یا طلاق زوجۀ دوم فلذا انجام هریک از آنها مصداق فعل اکراهی است چرا که داعی بر این طلاق خوف از ضرر متوعد علیه است و راه فراری برای او غیر از این وجود ندارد. ولی اگر که مکرِه تنها طلاق مبهم و لابعینه را بخواهد و یا اینکه در خواست مکرِه اطلاق داشته باشد و با طلاق مبهم و لابعینه هم راضی میشود در اینصورت دیگر بر طلاق یکی از دو زوجه معینهً خصوصیت طلاق و معاملۀ اکراهی منطبق نمیشود. پس این وجهی که در کلام مرحوم شهید ثانی وارد شده است به این صورت قابل التزام و تصحیح است.

از مواردی که صاحب حدائق به روش فقهاء اصولی در استنباط احکام شرعیه اشکال کرده اند و گفته اند که آنها برای استنباط احکام شرعی به تحلیلهای عقلی استناد میکنند و حال آنکه برای استنباط احکام شرعی مجالی برای وجوه عقلیه و اعتباریه نیست ، همین مورد است. ایشان در بحث طلاق اکراهی فرموده اند[3] : در این مسئله (اکراه بر طلاق احدی الزوجتين) صاحب مدارک و صاحب روضه قائل به بطلان طلاق شده اند و تعلیلی که صاحب مدارک در شرح نافع برای اکراهی بودن و باطل بون این طلاق بیان کرده است ، اینست که فرموده است : لایمکن التخلصِ من الضررالمتوعد به بدون ذلک. و بعضی در مقابل گفته اند که : در اینجا طلاق صحیحاً واقع میشود چرا که شخص نسبت به تعیین هریک از زوجه هایش مختار است. و در ادامه در مقام اشکال فرموده اند که : « و أنت خبیرٌ بانه بالنظر الی هذه التعلیلات فإنّ القول الاول هو الاقرب ـ یعنی بگوییم که مصداق اکراه است ـ إذ هو الاربط بالقواعد و الانسب إلا أنک قد عرفت فی غیر موضعٍ مما تقدّم ما فی البناء علی أمثال هذه التعلیلات » یعنی ما نمیتوانیم برای استنباط حکم شرعی به این نحوه از تعلیلات و تحلیلات عقلی استناد بکنیم. این کلام مرحوم صاحب حدائق بود.

جواب نسبت به این کلام مرحوم صاحب حدائق هم این است که : این تعلیلات در حقیقت به تعیین مفهوم و ماهیت اکراه برمیگردد. ابتداء میبایست ماهیت و مقومات اکراه با مراجعه به نظر عرف تعیین بشود و بعد باتوجه به این مقدمات در هر موردی برای تعيين اينکه آیا آن مورد از موارد اکراه هست یا نه؟ به آن مقومات مراجعه میکنیم و میبنیم که آیا آنها در آن مورد وجود دارد یا نه. اینکه ما مقومات اکراه را بدست بیاوریم و به این وسیله معیار و ملاک را مشخص کنیم و آن ملاک را بر موارد تطبیق بکنیم ، این از باب بناء کردن فقه بر قواعد عقلیه و تعلیلات عقلی (که غیر مناسب با استدلال فقهی است) نیست.

علی ای حالٍ جوابی که مرحوم صاحب مدارک و مرحوم شهید ثانی در مسالک نسبت به موارد اکراه بر جامع داده اند این است که فرموده اند : در این موارد عنوان اکراه بر آن فرد اختیار شده که طلاق إحدی زوجتین معینهً باشد ، صادق است چرا که ولو متعلق اکراه کلی بود ولی چون تحقق کلی در خارج به وصف کلیت امکان ندارد بلکه میبایست در ضمن افراد محقق بشود ، فرار و تخلص از ضرر متوعد علیه جز به ایجاد این فرد معین حاصل نمیشود ، فلذا این مورد مصداق طلاق اکراهی میشود. این جواب مرحوم شهید در مسالک بود بعلاوۀ اصلاحی که نسبت به آن انجام گرفت.

مرحوم شیخ انصاری هم در مکاسب از اشکال به صدق عنوان اکراه در موارد اکراه بر جامع ، یک جواب حلی و یک جواب نقضی داده است.

جواب حلی مرحوم شیخ این است که بنحو مختصر و بدون توضیح فرموده اند : در این مواردی که شخص اکراه بر جامع شده است و یکی را انتخاب کرده است عنوان اکراه بحسب معنای لغوی و عرفی صادق است و به آن فعل اختیار شده عرفاً و لغهً فعل مکره علیه گفته میشود. اما اینکه چگونه عنوان اکراه در این موارد هم صادق است ، دیگر مرحوم شیخ به وجه این مطلب اشاره نکرده است .

جواب نقضی ایشان هم این است که فرموده اند : اگر که اکراه بر جامع ، مصداق اکراه بر خصوصیت و فرد نباشد و موجب رفع اثر نسبت به فرد اختیار شده نباشد ، لازمۀ این کلام این است که در هیچ موردی اکراه مبطل عقد نباشد. چرا که در همۀ موارداکراه مکرِه فرد را بر جامع و طبیعی اکراه میکند و اینگونه نیست که او را بر خصوصیات و افراد اکراه بکند ، لذا اگرشما بگویید که اکراه بر جامع برای ترتب حکم اکراه نسبت به فرد اختیار شده ،کافی نیست این قول شما مستلزم این است که در هیچ موردی عقد اکراهی باطل نباشد و این قابل التزام نیست.

توضیح این کلام مرحوم شیخ این است که : هر معامله ایی که میخواهد انجام بشود در زمان و مکان خاص و همچنین با لغت و الفاظ خاصی است و کسی که زید را مثلاً به فروش خانه اش اکراه میکند آنچه که برای او مهم است جامع انشاء البیع است اما اینکه این انشاء البیع در چه زمان خاصی باشد و یا در چه مکان خاصی باشد و یا اینکه به چه لفظ خاصی باشد ، نسبت به اینها التفات و کاری ندارد ، بنابر این آنچه که نوعاً در موارد اکراه اتفاق می افتد اکراه بر جامع است فلذا اگرشما بگویید اکراه بر جامع موجب رفع اثر در فرد اختیار شده نيست لازمه اش این است که در هیچ جا اکراه مبطل عقد نباشد ، و این قابل التزام نیست. بر این اساس میبایست نسبت به موارد اکراه بر جامع بگوییم که در این موارد عنوان اکراه بر فرد اختیار شده صادق است.

حال باید دید که آیا این جواب نقضی و حلّی مرحوم شیخ تمام است یا نه؟