درس خارج فقه استاد حسین شوپایی

موضوع: اکراه بر احدهما لا بعینه و اتیان الامرین دفعة واحدة

شق دوم از فرض دوم این بود که مکرِه شخص را بر معاملۀ أحدهمای لابعینه مثل بیع أحد العبدین اکراه کرده است ولی شخصِ مکرَه در مقام عمل هر دو یعنی کلا العبدینِ خودش را در ضمن یک معامله و بصورت دفعهً واحده میفروشد. حال بحث در این بود که حکم این فرض و مسئله چیست؟

بیان شد که در این مسئله سه قول وجود دارد :

یک قول ، قول به صحت معامله در هر دو مورد بود که مختار مرحوم شیخ بود با این توجیه که : ما وقع فی الخارج علی خلافِ ما تعلق به الاکراه است ، فلذا این معاملۀ انجام شده توسط مکرَه واجد شرائط است و مانعی هم برای صحت آن وجود ندارد. همچنین مرحوم سید اصفهانی در وسیله و مرحوم امام در تحریر هم قائل به همین قول شدند. همچنین بعض الاعلام هم قائل به همین قول شده اند مگر در جائیکه للأکراهِ دخلٌ در جمع بین این دو معامله توسط مکرَه.

قول دوم قول به بطلان معامله در هر دو مورد است. منتهی برای دلیل بطلان معامله دو وجه بیان شده است :

یک وجه وجهی است که در کلام مرحوم شیخ به آن اشاره شده است و آن این است که : ولو که در این مورد هر دو بیع مصداق بیع اکراهی نیستند بلکه تنها یکی از آنها مصداق بیع اکراهی است و بلحاظ مقام ثبوت ادلۀ صحت معامله میتوانند یکی از این دو معامله را شامل بشود و حکم به صحت آن بکند ولکن چون عملاً و بحسب مقام اثبات آن معاملۀ صحیحه قابل تعیین نیست لذا به هیچ یک از این دو معامله نمیتوان ترتیب اثر داد و حکم به عدم صحت و بطلان هر دو معامله میشود. این وجه اول برای اثبات بطلان معامله در هر دو مورد بود.

وجه دوم ، وجهی است که در کلام مرحوم اصفهانی بیان شده است. ایشان فرموده اند که : در این مواردی که بر أحدهمای لابعینه اکراه شده است و مکلف در مقام عمل هر دو و کلاهما را اختیار میکند ، در اینجا ما نمیتوانیم نسبت به هر دو مورد معامله حکم به صحت بکنیم چرا که در این بین یک اکراهی بوده است و شخص هم بخاطر اکراه اقدام به انجام معامله کرده است. بنابر این حکم به صحت هردو معامله ممکن نیست چرا که این حکم بر خلاف دلیل اکراه است و دلیل رفع اکراه میگوید که معاملۀ اکراهی باطل است.

همچنین نمیتوان حکم به صحت أحدهما بنحو معین کرد چرا که ترجیح بلا مرجح است.

و همچنین نمیتوان حکم به صحت أحدهمای لابعینه کرد چرا که أحدهمای لابعینه لا ماهیه له و لا وجود له ، و چیزی که هیچ واقعیتی ندارد نمیتواند موضوع برای حکم شرعی باشد.

بنابراین نتیجه این میشود که در این مورد ادلۀ صحت معامله جاری نمیشود و شامل این مورد نمیشود. بعبارت دیگر: ولو که ادلۀ عامۀ صحت معاملات مقتضی دارد و میتواند شامل یکی از این دو معاملهِ واقع در مورد بشود ولی بملاحظۀ اینکه اگر بخواهد شامل بشود یا میبایست هر دو را شامل بشود یا أحدهمای معین را شامل بشود و یا أحدهمای لابعینه را شامل بشود و هیچ یک از این سه شق قابل التزام نیست ، نتیجه این میشود که این مورد ازتحت ادلۀ صحت بیع خارج است. بر این اساس حکم به بطلان هر دو مورد میکنیم چرا که ادلۀ صحت نمیتواند بلحاظ مقام ثبوت حکم به صحت أحد البیعین داشته باشد. این هم قول دوم بود.

قول سوم هم این بود که یکی از دو معاملۀ انجام شده باطل است و معاملۀ دیگر صحیح است و تعیین معاملۀ صحیح و باطل هم ممکن است و محذوری ندارد. حال اینکه تعیین معاملۀ صحیح به چه نحو است ؟ بر اساس آنچه که مرحوم خویی فرموده اند : ما با رجوع به خود بایع معاملۀ صحیح را معین میکنیم ، مانند سایر موارد بیع کلی فی المعین که با رجوع به بایع تعیین میشود.

و بحسب آنچه که در کلام مرحوم امام در کتاب البیع آمده است تعیین ما هو الصحیح در اینجا بوسیلۀ قرعه است و ما با تمسک به ادلۀ قرعه نسبت به یکی از دو مورد حکم به صحت میکنیم.

اینها اقوال سه گانۀ موجود در مسئله بودند.

در بررسی این اقوال بیان شد که : احتمال اول که مختار مرحوم شیخ در مکاسب و همچنین مختار بعضی از محققین بود و فرمودند که هر دو معامله در اینجا صحیح است ، قابل التزام نیست. چرا که صحیح بودن هر دو معامله متوقف بر این است که عنوان بیع اکراهی در این مورد مصداق نداشته باشد و حال اینکه در جائیکه شخص را بر معاملۀ أحدهما اکراه کرده اند و شخص هر دو مورد را اختیار کرده است ، در اینجا اینگونه نیست که ما وقع من المکرَه تماماً مخالف با مورد اکراه باشد.

مرحوم شیخ در مکاسب فرمودند که ما وقع ـ آنچه که انجام شده است ـ خلافِ ما أکرِه علیه است. ولی این تعلیل مرحوم شیخ صحیح نیست و صحت هر دو مورد متوقف بر این است که نسبت به هیچ یک از این دو معامله عنوان بیع اکراهی صادق نباشد و حال اینکه یقیناً این عنوان نسبت به یکی از دو مورد معامله صادق است و اینکه شخص هر دو را با هم فروخته است موجب نمیشود که ما وقع منه مباینت بتمامه با ما أکرِهَ علیه داشته باشد. بنابراین قول اول که قول مرحوم شیخ باشد صحیح و تمام نیست و نمیتوان قائل به صحت هر دو معامله شد.

همچنین اینکه ما قائل به بطلان هر دو موردِ معامله بشویم با این توجیه که بگوییم : در این مورد عنوان بیع اکراهی بر هر دو موردِ معامله صادق است ، این احتمال هم صحیح نیست. چرا که ما أکره علیه أحدهما بود ولی شخص هر دو را فروخته است و از اینجا معلوم میشود که هر دو مصداق بیع اکراهی نیست. فلذا این احتمال هم صحیح نیست.

آنچه که با توجه به خصوصیات فعل اکراهی و ما وقع فی الخارج بدست می آید این است که : در این موردی که شخص بخاطر اکراهِ بر أحدهمای لابعینه هر دو شیء را فروخته است ، أحد البیعین او مصداق فعل اکراهی است و بیع شیء آخر مصداق فعل اکراهی و بیع اکراهی نیست.

بنابر این اگر در این موردی که احدهما فعل اکراهی است و الآخر فعل غیر اکراهی است ، دلیل صحت معامله ثبوتاً بتواند این مورد را شامل بشود و احدهما را صحیح قرار بدهد و از جهت اثباتی هم آن فرد صحیح قابل احراز و تعیین باشد ، در اینصورت ملتزم به این میشویم که أحدهما صحیح است و با آن طریقی که شرعاً طریق برای احراز آن قرار داده شده است فرد صحیح معین میشود و آثار صحت را بر آن مترتب میکنیم و همچنین نسبت به معاملۀ دیگر هم آثار بطلان را مترتب میکنیم.

ولی اگر بلحاظ ثبوتی صحت أحد البیعین ممکن نباشد و یا اینکه صحت احدهما ثبوتاً ممکن باشد ولی اثباتاً احراز و تعیین بیع صحیح ممکن نباشد عملاً میبایست حکم به بطلان هر دو معامله بکنیم.

پس نکتۀ اصلی بحث متمرکز بر این است که : باتوجه به خصوصیتی که من حیث الموضوع در این مورد وجود دارد که أحد البیعین مصداق بیع اکراهی است ولی احدهمای آخر مصداق بیع اکراهی نیست ، آنچه که محل بحث است این است که این دو جهت در آن بررسی بشود که : آیا ادلۀ صحت بیع ثبوتاً میتواند احدهما را شامل بشود یانه؟ و اگر ثبوتاً توانست شامل بشود و اثباتاً هم تعیین ممکن بود ما ملتزم به صحت فرد تعیین شده و بطلان فرد آخر میشویم.ولی اگرادلۀ صحت بیع ثبوتاً نتوانست شامل أحدهما بشود و یا اینکه اثباتاً تعیین آن أحدهمای صحیح ممکن نبود عملاً میبایست حکم به بطلان بکنیم.

مرحوم اصفهانی در این قسمت فرموده بودند که : ادلۀ صحت بیع ثبوتاً نمیتوانند این مورد را شامل بشوند. وجهی که بیان کردند هم این بود که : ادلۀ صحت بیع هر دو مورد معامله را نمیتوانند شامل بشوند چرا که قطعاً یکی از این دو معامله مصداق عنوان بیع اکراهی هست. أحدهمای معین هم که ترجیح بلامرجح است. و أحدهمای لابعینه هم از آنجا که حقیقتی ندارد و لا وجود له و لاماهیه له نمیتواند مصب حکم و موضوع اثر باشد.

در واقع فرمایش مرحوم اصفهانی به این برمیگردد که : ادلۀ صحت معامله ـ مانند أحل الله البیع و أوفوا بالعقود ـ ثبوتاً نمیتوانند شامل محل بحث بشوند و حکم به صحت أحدهما بکنند با آن بیانی که توضیح داده شد.

از این اشکال مرحوم اصفهانی به سه وجه جواب داده شده است : جواب اول جوابی است که در کلمات مرحوم امام آمده و حاصل آن این است که : ولو أحدهمای لابعینۀ مصداقی عقلاً لاوجود له و لا ماهیه له و حقیقتی ندارد ولی بحسب عرف و عند العقلاء موضوع اثر قرار میگیرد.

بر این اساس اگر شخصی به دیگری بگوید که من أحد الثوبین را به تو هبه کردم و دیگری هم قبول بکند ، اینگونه نیست که عقلاء این هبه را باطل بدانند.

و یا اینکه اگر شخصی به دو نفر خطاب بکند و بگوید که : من این ثوب را به یکی از شما هدیه کرده ام. در این مورد هم عقلاء نسبت به این هبه ترتیب اثر میدهند و آن را باطل نمیدانند.

حاصل کلام ایشان این است که : ولو این احدهمای لابعینه به دقت عقلی لا وجود له و لا ماهیه له و حقیقتی ندارد ، با همان توضیحاتی که مرحوم اصفهانی بیان کردند که : آنچه که در خارج موجود میشود همراه با تشخص است و إلا معنا ندارد که شیئی در خارج بنحو تردید وجود پیدا بکند و وقتی که وجود نداشته باشد هم نمیتوان برای آن ماهیت و حقیقتی تصویر کرد ؛ ولو عقلاً این کلام تمام است ولی عرفاً و عقلائیاً این احدهمای لابعینه موضوع اثر است. این جواب اول بود که مرحوم امام بیان کردند.

این بحث که آیا أحدهمای لابعینه و یا بتعبیر دیگر أحدهمای مصداقی ـ که بحسب وجود در خارج مردد بین الامرین است ـ میتواند مصب حکم قرار بگیرد یا نه ؟ در مباحث اصولی در بحث تعادل و تراجیح در بیان مقتضای اصل اولی در متعارضین مطرح میشود. در این بحث که آیا مقتضای اصل اولی در متعارضین تساقط است و یا تخییر است ، بمناسبت این بحث مطرح شده است که در موارد تعارض ثبوتاً احتمالاتی وجود دارد که هیچ یک از این احتمالات قابل التزام نیست و نتیجه این میشود که ما بحسب مقتضای اصل اولی در متعارضین حکم به سقوط میکنیم چرا که اگر هر دو بخواهند حجت باشند که جمع بین متضادین است. احدهمای معین بخواهد حجت باشد هم ترجیح بلامرجح است فلذا میبایست در اینجا حکم به تساقط بکنیم.

در آنجا این اشکال مطرح شده است که : مقتضای اصل اولی این است که ما در موارد تعارض قائل به حجیت أحدهمای لابعینه و غیر معین بشویم. این یک احتمال است که میتوان مقتضای کلام مرحوم آخوند در کفایه را این احتمال دانست.

در آنجا اعلام از جمله مرحوم اصفهانی و مرحوم خویی اشکال کرده اند که : این که ما بخواهیم در موارد تعارض الخبرین ما هوالحجه را أحدهمای لابعینه قرار بدهیم ، قابل التزام نیست چرا که احدهمای لابعینه یا احدهمای لابعینه من حیث المفهوم است و یا اینکه احدهمای لابعینه بحسب مصداق است. اشکالِ احدهمای من حیث المفهوم این است که با عناوین وارد در روایات که خبر ثقه را حجت قرار میدهند سازگاری ندارد.

و اشکالِ أحدهمای مصداقی هم اشکال ثبوتی است چرا که أحدهمای مصداقی لاماهیه له و لاوجود له فی الخارج و چیزی که وجود ندارد نمیتواند موضوع احکام من الحجیّه و غیر آن قرار بگیرد.

این اشکالی است که در آن بحث عده ایی از اعلام مانند مرحوم اصفهانی و مرحوم خویی مطرح کرده اند.

بعض الاعلام بحسب آنچه که در تقریرات تعارض الادله یشان وارد شده است از این اشکال هم جواب نقضی و هم جواب حلّی داده اند.

جواب نقضی اینست که : خود مرحوم خویی در مواردی حکم را نسبت به أحدهمای لابعینه پیاده کرده است. مثلاً در بحث خمس مال مخلوط به حرام نسبت به جاییکه حرمت مقداری از مال معلوم است و در زائد آن مقدار شک داریم ، مرحوم خویی فرموده است که : در اینجا نسبت به زائد بر مقدار معلوم الحرمه و متیقن قاعدۀ ید جاری میشود و حال آنکه زائد بر مقدار معین تعیّنی ندارد بلکه مردد بین اموال است.

در همان بحث خمس مرحوم خویی فرموده اند که اصاله الطهاره هم به همین نحو است و در مواردی که شخص میداند وعلم اجمالی دارد که یکی از این دو لباس نجس است ولی در نجاست لباس دیگر که زائد بر معلوم بالاجمال است شک دارد ، فرموده اند که : در اینجا اصاله الطهاره در آن ثوب دوم که أحدهمای آخر نسبت به آن مقطوع النجاسه است جاری میشود. ولو ما وقتی به دو لباس معین نگاه بکنیم احدهمای خاص و بالتفصیل مصب قاعدۀ طهارت نیست و اصاله الطهاره در آن جاری نمیشود. به این بیان که ما وقتی که ثوب اول را نگاه بکنیم قاعدۀ طهارت در آن بعنوان تفصیلی اش با قاعدۀ طهارت در ثوب دوم بعنوان تفصیلی اش با همدیگر تعارض میکند چرا که مستلزم ترخیص در مخالفت قطعیه است ولی قاعدۀ طهارت نسبت به أحدهمای زائد بر معلوم النجاسۀ بالاجمال جاری میشود و اثرش این است که : اگر قاعدۀ طهارت جاری نبود شخص نمیتوانست در هر دو لباس نماز بخواند و به نمازی که در هر دو لباس خوانده است اکتفاء بکند ولی الان که قاعدۀ طهارت جاری است و یکی از این دو ثوب را بنحو غیر معیّن طاهر قرار میدهد شخص اگر نماز صبحش را یکبار در لباس اول و بار دیگر در لباس دوم بخواند در اینصورت یقین پیدا میکند که نمازش در ثوب طاهر به طهارت تعبدیه انجام شده است و همین مقدار برای ترتب اثر کافی است.

پس اشکال نقضی نسبت به مرحوم خویی این است که : ولو مرحوم خویی در مباحث اصولی فرموده اند که : أحدهمای لابعینه نمیتواند موضوع حکم من الحجیّه و غیره قرار بگیرد ولی در بعضی از موارد خود ایشان ملتزم به این مطلب شده اند.

جواب حلی هم این مطلب است که : درست است که به دقت عقلیه أحدهمای لابعینه تحقق خارجی ندارد ولی همین احدهمای لابعینه عند العقلاء موضوع آثار قرار میگیرد و به آن ترتیب اثر میدهند.

مثال برای جایی که أحدهما به همین نحو لابعینه اثر دارد هم همان مثال طهارت لباس است و مشخص شد که عقلاء در این مورد به آن ترتیب اثر میدهند و آن را موضوع احکام خودشان قرار میدهند. این هم جواب حلی ایشان است.

بر این اساس ما نمیتوانیم در بحث تعادل و تراجیح از جهت اینکه احدهمای لابعینه لاوجود له و لاماهیه له ، بگوییم که مقتضای اصل تساقط است و امکان ندارد که احدهمای لابعینه حجت باشد و کلام مرحوم آخوند را به این جهت رد بکنیم. بله اگر از جهت اثباتی بگویيم که : ادلۀ حجیت خبر أحدهمای مصداقی را نمیگیرد ، این حرف دیگری است ولی أحدهمای لابعینه اشکال ثبوتی ندارد و از نظر ثبوتی أحدهمای لابعینه صلاحیت برای اینکه مصب و موضوع حکم باشد را دارد. این جواب اولی است که به تفصیل در همان بحث تعادل و تراجیح در قسمت تعیین مقتضای اصل اولی در متعارضین مطرح شده است و بنظر می آید که وجه صحیح در مسئله هم همین باشد که ولو احدهمای لابعینه عقلاً حقیقت و وجودی ندارد ولی عند العقلاء به آن ترتیب اثر میدهند.

البته در این قسمت مرحوم امام مثالهایی را برای اینکه عند العقلاء به أحدهمای لابعینه ترتیب اثر میدهند بیان کرده اند که میتوان نسبت به بعضی از آنها اشکال و مناقشه کرد ولی در مواردی که مبیع بنحو تردید باشد و یا مال موهوب بنحو تردید باشد کلام ایشان تمام است و اینگونه نیست که عند العقلاء به این موارد ترتیب اثر داده نشود.

بر این اساس این فرمایش مرحوم اصفهانی که در اینجا فرموده اند : ما نمیتوانیم در این شق ثانی من الفرض الثانی ملتزم به این بشویم که ادلۀ صحت بیع أحدهمای لابعینه را میگیرد چرا که اشکال ثبوتی دارد ؛ این اشکال مرحوم اصفهانی تمام نیست و جواب آن این است که : بله اشکال شما به دقت عقلی درست است ولی بحسب نظر عرف اینگونه نیست که احدهمای لابعینه موضوع و مصب حکم قرار نگیرد.

و مقصود از أحدهما در اینجا هم بنحوی است که یک مصداق بیشتر ندارد نه اینکه هر دو علی البدل مصداق آن هستند. یک مصداق بیشتر ندارد منتهی آن مصداق مردد بین دو فرد است ، هم احتمال این داده میشود که فرد اول مصداق آن باشد و هم احتمال این داده میشود که فرد دوم مصداق آن باشد. مراد از احدهمای لابعینه بحسب وجود خارجی این است ،ولی أحدهمایی که در اطلاق بدلی گفته میشود بگونه ای که هم بر فرد اول قابل انطباق است و هم بر فرد دوم قابل انطباق است و هر دو حقیقتاً ـ و نه بلحاظ مورد تردید ـ مصداق آن هستند ، این از محل بحث خارج است.

این جواب اول از اشکال مرحوم اصفهانی بود.

در کلام مرحوم امام علاوه بر این جواب اول ، دو جواب دیگر هم مطرح شده است .[1]

جواب دوم ایشان عبارتست از اینکه : در این محل بحث هرچند بپذیریم که علاوه بر نگاه عقلی به نگاه عرفی و عقلائی هم احدهمای لابعینه موضوع اثر و حکم نیست ولی در عین حال در امثال محل بحث میتوانیم به آن نتیجه مطلوب که اثر داشتن أحدهمای بنحو مردد باشد ، برسیم.

ایشان فرموده اند که : در اینجا ممکن است که آن تملیکی که از ناحیۀ بایع واقع شده است بر روی عنوان احدهما رفته باشد که قابل انطباق بر هریک از این دو بیع بنحو علی البدل است و به اطلاق بدلی شامل هر دو میشود و قابل انطباق بر هر دو است.

بر این اساس میگوییم که : ادلۀ صحت در اینجا احدهمای به اطلاق بدلی را شامل میشود و نه احدهمای مردد خارجی را ، منتهی اینکه ادلۀ صحت بخواهد شامل هر دو معامله بشود ، این امر بخاطر وجود اکراه ممکن نیست و فرض اینست که مانع وجود دارد. بنابر این ادلۀ صحت یکی از اینها را میگیرد ، منتهی اینکه کدامیک از اینها فاقد مانع است ؟ این را ما با قرعه تعیین میکنیم.

پس دلیل صحت احدهمای به اطلاق بدلی را میگیرد و در أحدهمای به اطلاق بدلی معامله را صحیح قرار میدهد ولی چون ما در بین یک دلیل رفع اکراهی هم داریم که یکی از این دو معامله را باطل میکند در تعیین اینکه آن فرد باطل کدام است و فرد صحیح کدام است ؟ به ادلۀ قرعه تمسک میکنیم و ادلۀ قرعه هم بنحوی هستند که قابل جریان در مانحن فیه هستند و اینکه مرحوم اصفهانی فرمودند که : ادلۀ قرعه اختصاص به جایی دارد که امر تعیّن واقعی داشته باشد ، صحيح نیست بلکه در جائیکه امر تعین واقعی نداشته باشد هم قرعه قابل جریان است. بنابراین در مانحن فیه هم که فرد صحیح نسبت به فرد باطل تعین واقعی ندارد دلیل قرعه جاری میشود و فرد صحیح را تعیین میکند. این وجه دومی بود که مرحوم امام بیان کردند.

البته مرحوم امام بعد از بیان وجه و جواب سومشان فرموده اند که : این جواب سوم بهتر از جواب قبلی یعنی جواب دوم است و آن جواب دوم لایخلو من اشکالٍ. اینکه ما بگوییم ادلۀ صحت بیع احدهمای بنحو اطلاق بدلی را شامل میشود و آن ادله را به این نحو تطبیق بکنیم ، لایخلو من اشکالٍ ، و مراد ایشان از اشکال ـ همانطور که در فقه العقود آمده ـ این است که : در اینجا ما اگر بخواهیم بحسب قصد و نظر بایع نگاه بکنیم آنچه را که بایع انشاء کرده است بیع هر یک از این دو فرد بخصوصه است و او مثلاً هم فرس اول را فروخته است و هم فرس دوم را فروخته است و با توجه به اینکه ما قصده البایعِ المکرَه بیع کلٌّ منهما بخصوصه است اگر بخواهیم بگوییم که ادلۀ صحت بیع این مورد را بعنوان بیع أحدهما بنحو اطلاق بدلی شامل میشود ، این معنا ندارد. چرا که بیع احدهمای بنحو اطلاق بدلی که مورد انشاء بایع نبوده است تا اینکه ادلۀ صحت بیع شامل آن بشود. ادلۀ صحت بیع نسبت به آن معنایی شامل ميشود که متعاقدین آن را انشاء کرده اند نه اینکه شارع حکم به نفوذ چیزی بکند که متعاقدین آن را انشاء نکرده اند. بنابراین جواب دوم ایشان ، جواب تامی نیست.

وجه و جواب سوم ایشان از اشکال مرحوم اصفهانی هم این است که : در این موارد که شخص هر دو شیء را بخصوصه فروخته است و نه احدهمای به اطلاق بدلی را ، ملتزم میشویم به اینکه در این موارد آنچه که از ناحیۀ بایع انشاء شده است ، سببیت ناقصه برای تملیک دارد به این معنا که تا زمانیکه معین نشود که کدامیک از اینها مصداق بیع اکراهی است و کدامیک مصداق بیع غیر اکراهی است این سبب نمیتواند اثر بکند ولی با مراجعۀ به دلیل قرعه آن سبب ناقصی که قبل از تعیین نمیتوانست تاثیر بکند بوسیلۀ این ضمیمه که دلیل قرعه است تتمیم میشود و اثر خودش را میگذارد.

اینکه یک معامله ای سببیت ناقصه داشته باشد و بوسیلۀ ضمیمه سببیتش تمام و کامل بشود در باب معاملات یک امر غیر معهودی هم نیست و نظیرش در بحث بیع فضولی وجود دارد. در بیع فضولی ، بایع که مال دیگری را به غیر میفروشد و بیع را انشاء میکند اینگونه نیست که انشاء او کالعدم باشد بلکه عقد و انشائی محقق شده است ولی این عقد سببیت برای ملکیت نداشت و با اجازۀ مالک این سببیت ناقصه تمام میشود و اثر میگذارد و نتیجه این میشود که بعد از اجازۀ مالک همان عقدی که فضولی انشاء کرده است مؤثر میشود و اجازۀ مالک همان عقد را از حالت ناقص بودن به حالت تمامیت میرساند.

حال در محل بحث هم میگوییم که : این بیع لکلٍّ منهما بخصوصه انشاء شده است ولی این بیع سببیت تامه ندارد بلکه سببیت ناقصه دارد و محتاج به ضمیمه و تتمیم دارد و تتمیم آن هم ادلۀ قرعه است که عقد صحیح و فاسد را تعيين میکند.

عبارت ایشان در کتاب البیع اینست « إنّ للأنشاء المذکور سببیهً ناقصهً عقلاً و تتم بالقرعه کما أنّ بیع الفضولی سببٌ ناقص یتمّ بالاجازه فصحته اقتضائیّه فإذا ضمّ إلیه المتمم صار صحیحاً » این هم جواب سوم مرحوم امام از اشکال مرحوم اصفهانی بود. که حاصل این جواب سوم این است که : ولوأحدهمای مصداقی نه عقلاً و نه عرفاً نتواند موضوع حکم قرار بگیرد ولی در عین حال ما در این مورد میتوانیم با ضمیمه کردن دلیل قرعه به عقد سابق که سببیت ناقصه داشت حکم به صحت أحد البیعین بکنیم.

نسبت به این جواب سوم مرحوم امام هم مناقشه وجود دارد که انشاء الله در جلسه آینده بیان خواهد شد.