درس خارج فقه استاد حسین شوپایی

موضوع: تأثیر رضای لاحق بنحو کشف یا بنحو نقل

در مطلب اول از مطالب سه گانه که بعنوان تنبیهات جهت دهم مطرح شد بحث در این بود که : آیا تاثیر رضای لاحق علی نحو الکشف است و یا علی نحو النقل است؟

مرحوم شیخ فرمودند که : مقتضای اصل عملی ـ یعنی استصحاب ـ و همچنین مستفاد از حدیث حلّ ، قول به نقل است و نه کشف. ولی مستفاد از ادلۀ نقلیۀ خاصه که در مورد عقد فضولی وارد شده است ، قول به کشف است. بعد هم در ادامه فرمودند که : در مقام بیان مقتضای قاعده و اصل بعضی قائل به این شده اند که مقتضای قاعده قول به کشف است ولی این قول صحیح نیست.

در مجموع فرمایشات مرحوم شیخ در چهار مقطع قرار میگیرد که میبایست بررسی کنیم و ببینیم که آیا این فرمایشات ایشان تمام است یا نه؟

مقطع اول از فرمایشات مرحوم شیخ این بود که فرمودند : مقتضای استصحاب در این مورد شک، قول به نقل است.

تقریب استصحاب هم این بود که فرمودند : اگررضای لاحق موجب صحت عقد بشود عقد مکرَهی که یک هفتۀ قبل صادر شده و انشاء شده ، نهایتاً از زمان وقوع عقد که یک هفتۀ قبل بود موجب ملکیت میشود و قبل از آن مبیع حتماً در ملک بایع بوده است وهمچنین ثمن حتماً در ملک مشتری بوده است. باتوجه به این مطلب میگوییم که : قبل از این یک هفته مبیع در ملک بایع بوده است و اگر رضای لاحق موجب صحت عقد بشود یقیناً از امروز به بعد که زمان لحوق رضا است مبیع به ملک مشتری در آمده است ولی تردید ما در یک هفتۀ وسط است یعنی از زمان اجراء عقد تا زمان لحوق رضا است. اگر رضا ناقل باشد مبیع از امروز به بعد در ملک مشتری است ولی اگر رضا کاشف باشد مبیع از همان زمان صدور عقد که یک هفتۀ قبل بود در ملک مشتری رفته است. حال که در کاشفیت و ناقلیت رضا شک داریم استصحاب میگوید که در این زمان وسط مبیع به ملک بایع باقی است و از ملک او خارج نشده است.

پس استصحاب مقتضی بقاء ملکیت مبیع در ملک بایع تا زمان اجازه است که در نتیجه موافق با نقل است هرچند که استصحاب عنوان نقل را اثبات نمیکند. این کلام مرحوم شیخ برای بیان مقتضای اصل عملی بود.

در اینکه اصل عملی چنین مقتضایی دارد جای تردید نیست لکن کلام در این است که آیا نوبت به اصل عملی میرسد یا نه؟ و إلا اگر نوبت به اصل عملی برسد فرمایش مرحوم شیخ در بيان مقتضای اصل عملی تمام است. این فرمایش مرحوم شیخ در مقطع اول بود.

مرحوم شیخ در مقطع دوم از کلامشان فرمودند که : مستفاد از حدیث حلّ هم قول به نقل است و نه قول به کشف چرا که در این حدیث بیان شده است که « لایحل مال إمرءٍ مسلم إلا بطیبه نفسه » یعنی حلیت تصرف و جواز تصرف منوط به رضای مالک است و معنای آن این است که تا قبل از رضایت مالک حلیّت تصرفی در کار نیست. در واقع بر اساس این حدیث شریف حلیت تصرف مقیّد به طیب نفس شده است و حدیث میگوید که قبل از طیب نفس مالک تصرف در مال او حلال نیست.

اینکه حدیث حل به چه بیانی دلالت بر قول به نقل دارد ، مرحوم تبریزی کلام مرحوم شیخ را اینگونه تقریب کرده است که : حدیث حلّ دلالت بر این دارد که قبل از طیب نفس جواز تصرف تکلیفاً وجود ندارد. و « لایحل مال إمرءٍ مسلم ... » یعنی لایجوز التصرف فی مال المسلم تکلیفاً إلا بطیب نفسه پس حدیث دلالت بر عدم جواز تصرف در مال غیر قبل از طیب نفس او میکند، فلذا در محل بحث اگر طیب نفس و اجازه امروز از مکرَه صادر شده باشد حدیث حل میگوید که تا قبل از امروز تصرف مشتری در مبیع جایز نبوده است. پس مدلول مطابقی حدیث حلّ عدم جواز تصرف تکلیفاً در مال غیر است ، و از آنجائیکه عدم جواز تصرف تکلیفاً در مبیع با عدم حصول ملکیت ملازمه دارد چرا که اگر مبیع ملک شخص باشد دیگر حکم به عدم جواز تصرف جایی ندارد ، لذا حدیث حل که به دلالت مطابقیش دلالت بر عدم جواز تصرف تکلیفاً میکند به مدلول التزامیش دلالت میکند بر اینکه ملکیت از زمان اجازه و طیب نفس به بعد حاصل میشود و قبل از آن ملکیت حاصل نشده است و این همان نتیجۀ قول به نقل است. مرحوم تبریزی به این نحو کلام مرحوم شیخ را تقریب کرده اند.

بعد از این مرحوم تبریزی به این کلام مرحوم شیخ اشکال کرده اند که : استدلال به حدیث حلّ به این تقریب و بیان برای اثبات قول به نقل تمام نیست. چرا که عدم جواز تصرف تکلیفاً در این مبیع ملازمه دارد با عدم حصول ملکیت واقعاً بنحو کشف حقیقی یعنی با کشف حقیقی سازگاری ندارد. بعبارت دیگر : اگراجازۀ لاحق کاشف از وجود ملکیت حقيقتاً از زمان قبل میبود دیگر در این هفتۀ متوسط نباید حکم به عدم جواز تصرف تکلیفاً میشد ،ولی اگرقائل به کشف حکمی باشیم و نه کشف حقیقی به این معنا که بگوییم از زمان اجازه حکم به ملکیت از هفتۀ قبل میکنیم و از این زمان آثار ملکیت در هفتۀ قبل را مترتب میکنیم ـ نه اینکه اینچنین حکم بشود که ملکیت در هفتۀ قبل وجود داشته است ـ در اینصورت دیگر حکم به عدم جواز تصرف تکلیفاً در هفتۀ وسط ملازمه با قول به نقل ندارد بلکه با کشف حکمی هم سازگاری دارد.

فلذا باتوجه به اینکه آنچه که معقول و مورد نظر است کشف حکمی است و نه کشف حقیقی و عدم جواز تصرف تکلیفاً در هفتۀ متوسط منافاتی با کشف حکمی ندارد و با آن جمع میشود دیگر شما نمیتوانید بوسیلۀ مدلول التزامی حدیث حل قول به کشف را نفی بکنید.

حاصل اشکال ایشان به مرحوم شیخ این است که : از آنجا که عدم جواز تصرف تکلیفاً درهفتۀ وسط ملازمه ای با عدم حصول ملکیت قبل از اجازه از باب کشف حکمی ندارد لذا اینچنین مدلول التزامی ای برای حدیث حل درست نمیشود تا اینکه شما بفرمایید حدیث حل بمدلول التزامی دلالت بر عدم حصول ملکیت قبل از اجازه میکند و در نتیجه موافق با قول به نقل است. این اشکالی است که مرحوم تبریزی به قسمت دوم از فرمایشات مرحوم شیخ وارد کرده اند.

لکن بنظر میرسد که این اشکال به این تقریب به مرحوم شیخ وارد نیست چرا که مرحوم شیخ که در اینجا حدیث حل را بیان کرده اند و میخواهند از آن قول به نقل را استفاده بکنند نمیخواهند به مدلول التزامی این حدیث استدلال بکنند تا اینکه به ایشان اشکال بشود که عدم جواز تصرف تکلیفاً در هفتۀ وسط ملازمه ای با قول به نقل و عدم الکشف ندارد. بلکه مرحوم شیخ در اینجا میخواهند به مدلول مطابقی حدیث حل استدلال بکنند. چرا که مرحوم شیخ ـ براساس مطالب قبلی ـ حدیث حلّ را جزء ادله شرطیت طیب نفس در معامله قرار داده است. ایشان در قسمت بیان ادلۀ بطلان بیع اکراهی فرموده بودند که : یکی از چیزهایی که قبل از اجماع دلالت بر بطلان عقد اکراهی و اعتبار طیب نفس در معامله میکند این آیۀ شریفه است که میفرماید « إلا أن تکون تجارهً عن تراض » و قوله « لایحلّ مال إمرءٍ مسلم إلا عن طیبه نفسه ».

اینکه مرحوم شیخ برای اثبات بطلان معاملۀ اکراهی به حدیث حلّ استدلال کرده است معنایش این است که در نظر ایشان « لایحل » در حدیث حلّ تنها دلالت بر حرمت تکلیفی نمیکند بلکه بر حرمت وضعی و بطلان هم دلالت میکند در واقع حدیث حل میگوید که : هم تصرف و استفاده از مال غیر بدون اذن و اجازۀ او جایز نیست و هم تملک مال غیر بدون طیب نفس و اجازۀ او جایز نیست.

پس برداشت مرحوم شیخ از عنوان « لایحل » در حدیث حل این است که : این عنوان « لایحل » أعم از حلیّت تکلیفی و حلیّت وضعی است. و بر اساس این برداشت در محل بحث فرموده اند که : لا یحل میگوید که تملک و ملکیت مال غیر بدون اذن او جایز نیست و حاصل نمیشود.

پس از آنجا که حدیث حلّ دلالت بر این دارد که تملک مال غیر هم محتاج به إذن و اجازۀ غیر است لذا در محل بحث حدیث حلّ میگوید که : قبل از اجازه و طیب نفس که امروز اتفاق افتاده است حصول الملکیه ای در کار نیست. و این همان نتیجۀ قول به نقل است که میگوید ملکیت بعد از اجازه حاصل میشود.

بنابراین استدلال مرحوم شیخ به مدلول التزامی حدیث لایحل نیست تا اینکه اشکال مرحوم تبریزی وارد بشود بلکه استدلال مرحوم شیخ به مدلول مطابقی حدیث حلّ است و بر این اساس اشکال صحیح به فرمایش ایشان این است که : باتوجه به مباحث قبلی برداشت صحیح از این حدیث لایحل این است که این حدیث تصرفات وضعی را شامل نمیشود بلکه تنها شامل تصرفات تکلیفی میشود و از حديث تنها حرمت تصرفات تکوینیه و تکلیفی استفاده میشود. فلذا اگر حدیث حلّ بخواهد در محل بحث دلالت بر حصول الملکیه بعد از اجازه بکند لامحاله این دلالت میبایست از راه مدلول التزامی باشد. ـ که البته آن هم با توجه به فرمایش مرحوم تبریزی تمام نیست ـ

ولی خود مرحوم شیخ از راه مدلول التزامی پیش نیامده اند بلکه از راه مدلول مطابقی پیش آمده اند و با توجه به این مطلب اشکال صحیح به کلام ايشان این است که : مفاد مطابقی لایحل تنها حرمت تکلیفی تصرف در مال غیر است و حرمت تکلیفی تصرف در مال غیر هم نمیتواند قول به نقل در مقابل قول به کشف را اثبات بکند.

درنتیجه فرمایش مرحوم شیخ در مقطع دوم که فرمودند: مستفاد از حدیث حل هم قول به نقل است و نه قول به کشف ؛ تمام نیست چرا که همانطور که قبلاً بیان شده است هیچ یک از حدیث لا یحل و آیۀ تجارهً عن تراض دلالت بر شرطیت طیب نفس در معامله نمیکنند.

مقطع سوم از کلام مرحوم شیخ این بود که فرمودند : مستفاد از ادلۀ نقلیه ای که در مورد عقد فضولی وارد شده اند ، قول به کشف است. و مراد ایشان از ادلۀ نقلیه هم همانطور که در جلسۀ قبل بیان شد دو روایت است : یکی صحیحۀ محمد بن قیس است و روایت دوم هم صحیحۀ ابی عبیده حذّاء است . ایشان فرمودند که مستفاد از این دو حدیث این است که : تأثیر اجازه و رضای لاحق از باب کشف است و نه از باب نقل.

حال بحث در این است که آیا استدلال به این دو روایت که در مورد فضولی وارد شده اند برای اثبات اینکه تاثیر رضای لاحق در محل بحث یعنی بیع اکراهی علی نحو الکشف است تمام است یا نه؟

تقریب استدلال این بود که : ولو این دو حدیث در مورد عقد فضولی وارد شده است و در مورد نکاح و بیع فضولی حکم به این کرده اند که تاثیر اجازۀ لاحق علی نحو الکشف است و نه علی نحو النقل و محل بحث عقد فضولی نیست بلکه عقد مکرَهی است که در یک هفتۀ گذشته از مالک صادر شده است و الان اجازه شده است ، ولو که اینچنین اختلافی بین مورد روایت و محل بحث وجود دارد اما ما از باب عدم احتمال فرق میگوییم که در محل بحث هم حکم همان چیزی است که روایات در مورد عقد فضولی بیان کرده اند.

آیا استدلال به این روایات تمام است یا نه؟

نسبت به صحیحۀ ابی عبیده حذّاء در استدلال به آن در مورد نکاح فضولی مشکلی وجود ندارد.

ولی نسبت به صحیحۀ محمدبن قیس بعضی در استدلال به آن اشکال کرده اند و فرموده اند : از آنجا که این روایت در بعضی از فقراتش مشتمل بر مطالبی است که مخالف با اصول مذهب است ما حتی در مورد عقد فضولی هم نمیتوانیم به این روایت استدلال بکنیم تا چه رسد به اینکه بخواهیم حکم ما نحن فیه را هم از آن بدست بیاوریم.

ازجمله کسانی که به استدلال به این روایت اشکال کرده اند مرحوم نراقی در مستند است.

دو قسمت از این صحیحه مورد اشکال واقع شده است :

قسمت اول آنجائیست که بحسب صحیحۀ محمدبن قیس امیرالمؤمنین (ع) به مالک اصلی ـ که پدر بایع بود ـ فرموده اند که : « هم ولیده را بگیر و هم ابن و پسر او را بگیر ».

اشکال این است که : باتوجه به اینکه مشتری أمه را بعنوان عقد صحیح گرفته است و بعد از این استیلادی محقق شده است این ولد حرّ است و عبد نیست در حالیکه بحسب این روایت حضرت (ع) به مالک کنیز امر کرده اند که : هم کنیز را بگیر و هم بچۀ او را بگیر. چگونه حضرت (ع) امر به أخذ حرّ کرده است؟

نهایت امر اینست که این نزدیکی ای که اتفاق افتاده است ، وطی به شبهه است و در وطی به شبهه هم تمام آثار فرزندی مترتب میشود و اگر که یکی از عمودین حرّ باشد فرزند هم حرّ حساب میشود (در بعضی از کلمات تعبیر به این شده که وطی ، وطی شبهه است وکأنّ مفهوم دارد که اگر از روی علم و عمد وطی انجام میشد این عمل زنا میبود و زنا موجب عدم انتساب من حیث الولادة است لکن اینکه زنا موجب عدم انتساب من حیث الولادة بشود و ولدیت را قطع بکند بحسب نظر متقدمین بوده است اما بحسب نظر متأخرین تمام احکام ولدیت بر ولد زنا مترتب میشود و تنها احکام ارث در مورد ولد الزنا مترتب نمیشود .)

علی أی حالٍ اشکال این است که : این حکم حضرت (ع) که فرمودند : مالکِ کنیز بچه را هم پس بگیرد. وجهی ندارد و خلاف اصول مذهب است. این یک مقطع از روایت بود که به آن اشکال شده است.

مقطع دومی که به آن اشکال شده است این است که : بحسب بعضی از فقرات حضرت به مشتری امر فرموده اند که : تو برو پسر مالک که بایع بود را حبس بکن و بگیر و بگو که تا زمانیکه فرزند مرا آزاد نکنی من هم فرزند تو را آزاد نمیکنم. این حکم هم وجهی ندارد چرا که در اینجا بایع که عبد نیست بلکه حرّ است و وجهی برای حبس و أخذ او وجود ندارد و این حکم برخلاف قواعد شرعیه است.

بنابراین بعضی از فقهاء باتوجه به این دو اشکال فرموده اند که ما نمیتوانیم به این روایت محمدبن قیس عمل بکنیم. (البته این اعلام این مباحث را در بحث بیع فضولی مطرح کرده اند. بمناسبت این بحث که آیا اجازۀ مسبوق به رد نافذ است یا نه؟ این مباحث مطرح شده است و این دو اشکال در آن بحث بیان شده است.)
لکن از این دو اشکال جواب داده اند:

نسبت به اشکال اول اعلام سابق مانند مرحوم شیخ طوسی در استبصار در مقام جواب فرموده اند که : اینکه حضرت (ع) به مالک سابق فرموده اند که : ابن ولیده را هم بگیر. در حالیکه ابن ولیده حرّ است ؛ این حکم حضرت (ع) به این جهت است که در اینجا ولو ولد حرّ است ولی مالک کنیز میتواند قیمت ولد یوم الولاده را از مستولد که مشتری باشد بگیرد و اینکه حضرت (ع) به مالک فرمودند : فرزند ولیده را هم بگیر ، این حکم ایشان از باب این بوده است که مالک بتواند بوسیلۀ این أخذ فرزند قیمت و غرامت را بگیرد.

و همچنین وجه اینکه حضرت (ع) به مشتری امر کردند که : تو برو و پسر مالک که بایع فضولی بوده است را حبس بکن ، این است که : در اینجا اگرعقد توسط مالک اجازه نشود مشتری هم ثمن از دست او رفته است درحاليکه کنیزی بدست نیاورده است و هم نسبت به فرزندی که بدنیا آمده غرامت داده است. لذا از آنجا که بایع به واسطه غرر و گول زدن موجب این غرامت کشیدن مشتری شده است حضرت (ع) حکم کرده اند به اینکه او برود و بایع را حبس بکند تا به این وسیله بتواند غرامت را از او بگیرد. این یک جوابی است که نسبت به این دو اشکال داده شده است.

جواب دیگری که در اینجا داده شده است جوابی است که در کلام مرحوم مجلسی در مرآت و ملاذ آمده است و شاید در کلام مرحوم شیخ انصاری در بحث فضولی هم مطرح شده باشد و آن این است که بگوییم : این امر و پیشنهادی که امام (ع) در اینجا بیان کرده اند از اموریست که وجه و دلیلش بدست خود امام (ع) است. در واقع چون در اینجا امیرالمؤمنین (ع) بحسب واقع میدانست که این مالک اجازۀ این بیع و فروش کنیز را داده بود و پسرش بدون اذن او این کار را نکرده است لذا حضرت (ع) نقشه و راهی را پیشنهاد کرده اند که صاحب الحق به حقش برسد. مانند بعضی دیگر از موارد که برای حضرت (ع) واقع مطلب روشن بوده است در حالیکه بحسب قواعد ظاهریه امکان وصول حق به ذی حق وجود نداشته است.

بعنوان مثال در آنجائیکه به حسب نقل دو زن بر سر یک بچه دعوا کرده اند وهرکدام ادعا ميکرد که فرزند متعلق به او هست و حضرت (ع) حکم به نصف کردن بچه کردند تا اینکه به این وسیله مادر واقعی مشخص شود وحق به ذی حق برسد .

در این موارد که واقع بر امام (ع) مشخص است ولی مُحق دلیل ظاهری بر ادعای خودش ندارد ، امام (ع) با بعضی از نقشه ها و پیشنهادها موجب میشود که غیر ذی حق اعتراف به حق دیگری بکند. نسبت به مانحن فیه هم میتوان گفت که این حکمی که امام (ع) کرده اند از همین باب بوده است و در واقع حضرت (ع) بدنبال این بودند که به این وسیله حق را به ذی حق برسانند نه اینکه بخواهند بحسب قواعد ظاهریه حکم بکنند .(البته اینکه هر قاضی ای بتواند این کارها را انجام بدهد این یک امر دیگریست و معلوم نیست که همۀ اشخاص بتوانند این کارها را انجام بدهند.)

جواب سوم هم جوابی است که در کلمات مرحوم صاحب جواهر آمده است. ایشان بعد از بیان دو جواب قبلی ، فرموده اند که : علاوۀ بر این جوابها ولو ما نتوانیم این حکم حضرت (ع) را توجیه بکنیم ولی اینکه روایت در بعضی از فقراتش مشتمل بر مطلبی است که با قواعد ظاهریه جمع نمیشود موجب طرح روایت در فقرات دیگر نمیشود بلکه در حجیت بین فقرات تفکیک و تفصیل داده میشود : « و المناقشة فيه باشتماله على رد ولد المشتري إلى مالكها الأول مع حريته للشبهة، و على قبض ولد المالك و ليس مملوكا و إنما عليه الغرامة، و على تأثير الإجازة بعد الرد و الفسخ، و هو خلاف الإجماع، يدفعها احتمال كون أخذ ولد المشتري للتقويم أو حتي يثبت كونه مشتبها كما إن أخذ ولد المالك للغرامة، و أنه لم يصرح بالفسخ، و لذا نفذت إجازته، على أن ذلك كله لا يقدح في دلالته على المطلوب كما قرر في محله» .[1]

آنچه که ما بخواهیم بوسیلۀ این روایت آن را ثابت کنیم این است که : در عقد فضولی با اجازۀ متأخر عقد صحیح میشود و صحت آن هم بنحو کشف است یعنی ترتیب آثار از زمان انشاء العقد صورت میگیرد. و روایت در دلالتش بر این مطلب مشکلی ندارد هرچند که روایت متضمن مطالب دیگری هم باشد که ما قادر به توجیه او نباشیم.

در نتیجه این اشکال که ما نمیتوانیم به صحیحۀ محمدبن قیس حتی در مورد عقد فضولی هم استدلال بکنیم ، تمام نیست.

اما آیا این دو روایت که در مورد عقد فضولی دلالت بر کاشفیت اجازه دارند درمحل بحث که عقد اکراهی است هم دلالت بر کاشفیت اجازه میکنند یا نه؟

مرحوم خویی اشکال کرده اند و فرموده اند که : این دو روایت در مورد عقد ـ نکاح و بیع ـ فضولی وارد شده است و ولو که حکم تمام عقود فضولی چه مضمون آنها نکاح و بیع باشد و چه مضمون آنها نکاح و بیع نباشد بدست می آید ولی ما نمیتوانیم از این روایاتی که در مورد عقد فضولی وارد شده است حکم محل بحث یعنی عقد اکراهی را استفاده بکنیم چرا که بین عقد فضولی و محل بحث یعنی بیع مکرَه ملحوق به رضا ، فرق مشخص و واضح وجود دارد. فرق هم این است که : در بیع فضولی ، بیع از زمان تحققش مستند به مالک نیست بلکه آن زمانی مستند به مالک میشود که مالک اجازه بکند ولی در مورد بیع مکرَه عقد انشاء شده از اول زمان صدورش مستند به مالک است تنها مشکلی که داشت این بود که فاقد طیب نفس بوده است و به این خاطر مؤثر نبود. و باتوجه به این فرق واضحِ بین محلّ بحث و بین مورد روایت مانمیتوانیم از روایتی که در مورد عقد فضولی وارد شده است حکم محل بحث را استفاده بکنیم. این اشکال مرحوم خویی بود.

لکن مرحوم تبریزی از این اشکال جواب داده اند و فرموده اند که : ولو واقعاً اینچنین فرقی بین محل بحث و مورد روایت وجود دارد ولی ما احتمال این را نمیدهیم که حکمِ محل بحث با حکم در مورد عقد فضولی از این جهت با همدیگر فرق داشته باشند. بله موضوعاً مختلف هستند ولی این اختلاف در موضوع موجب اختلاف در حکم نمیشود.

علاوه بر اینکه میتوان کلام مرحوم تبریزی را اینگونه تأکید کرد که : ممکن است مسئله به عکس باشد و ما بتوانیم از راه تمسک به فحوی و به طریق اولی حکمِ ثابت در مورد عقد فضولی را نسبت به محل بحث جاری بکنیم. به این بیان که میگوییم : همانطور که مرحوم شیخ برای اثبات اصل صحت بیع مکرَه با لحوق رضا فرموده است که : فحوای صحت عقد فضولی مقتضی این است که بیع مکرَه با لحوق رضا صحیح باشد ، در محل بحث هم فحوای حکم به کاشفیت اجازه در مورد عقد فضولی مقتضی کاشف بودن اجازه در مانحن فیه یعنی عقد اکراهی است.

تقریب فحوا و طریق اولویت نسبت به اصل صحت عقد مکرَه به این شکل بود که فرمودند : عقد فضولی حین صدورش مستند به مالک نیست و بعد از یک هفته با اجازۀ مالک مستند به او میشود درعین حال نسبت به آن ثابت شده است که این اجازه ورضايت آتی موجب استناد عقد گذشته به مالک میشود. باتوجه به این مطلب نسبت به عقد مکرَه که در زمان صدورش مستند به مالک بوده است و مشکلی از جهت استناد نداشته است و تنها فاقد شرط ـ أی: طیب نفس ـ بوده است گفته میشود که به طریق اولی با اجازۀ لاحق مستند به مالک میشود.

به همان نحوی که مرحوم شیخ در اصل اثبات صحت عقد اکراهی بعد از لحوق رضا به فحوای ادلۀ صحت عقد فضولی تمسک کردند در اینجا هم ممکن است که ادعای فحوا بشود ، به این که میگوییم : شما نسبت به عقد فضولی با اینکه حین العقد مستند به مالک نبوده است میگویید وقتی بعد از یک هفته مالک آن را اجازه کرده است اثرش از همان زمان انشاءِ عقد مترتب میشود. وقتی نسبت به عقد فضولی اینچنین حکم میکنید در محل بحث که عقد صادر شدۀ از مکرَه از همان اول بلحاظ استناد به مالک مشکلی نداشته است و تنها مشکلش این بود که طیب نفس نداشته است به طریق اولی میبایست حکم بکنید که اجازۀ لاحق مالک تاثیرش از همان زمان انشاء عقد است.

در نتیجه این قسمت سوم از کلام مرحوم شیخ که فرمودند : مستفاد از ادلۀ نقلیۀ خاصه کشف است و نه نقل ؛ تمام است و اشکالی به آن وارد نیست.

مرحوم شیخ در مقطع چهارم کلامشان فرموده اند که : بعضی ـ که ظاهراً صاحب ریاض باشد ـ ادعا کرده اند که در محل بحث مقتضای اصل ـ که مراد ایشان از اصل مقتضای قاعده و دلیل اجتهادی است ـ کشف است و نه نقل ، لکن این ادعا تمام نیست.

این ادعا که مقتضای اصل کشف است ، مبتنی به سه مقدمه است :

مقدمۀ اول این است که : مضمون العقد حصول الملکیه از زمان انشاءِ عقد است و نه از زمان متاخر و با فاصله.

مقدمۀ دوم این است که : اجازه به عقد بما له المضمون و المفاد تعلق گرفته است نه اینکه اجازه و رضای لاحق مالک تنها به بعضی از مفاد عقد انشاء شده تعلق گرفته باشد.

مقدمۀ سوم هم این است که : شارع که در اینجا حکم به نفوذ اجازۀ مالک کرده است ، این حکم به نفوذ شارع بر اساس همان مقداری است که مورد قصد مجیز بوده است نه اینکه مورد قصد مجیز امری باشد و حکم تنفیذ و امضاء شارع به بعضی از مقصود مجیز و یا به غیر مقصود مجیز تعلق گرفته باشد.

وقتی با مقدمۀ اول و دوم مشخص شد که مجیز عقد را (که مضمون آن حصول الملک از زمان عقد است ) با تمام مضمون و مفاد آن اجازه امضاء کرده است با مقدمۀ سوم هم مشخص میشود که امضاء شارع هم به نفوذ عقد از زمان انشائش تعلق گرفته است و معنایش این میشود که : این عقد که مالک اجازه کرده بعد از امضاء شارع از حین صدورش مؤثر در نقل و انتقال است که در نتیجه همان قول به کشف است. پس این قول که مقتضای اصل و قاعدۀ عام کشف است مبتنی بر این سه مقدمه است و اگر کسی بخواهد درآن اشکال بکند میبایست به یکی از این سه مقدمه اشکال بکند.

مرحوم شیخ در مقدمۀ اول اشکال کرده اند و فرموده است : اینکه مدعی در مقدمۀ اول میگوید که : مضمون العقد حصول الملکیه من حین الانشاء است ؛ این مقدمه تمام نیست بلکه محل منع است. ایشان فرموده اند که : زمان حصول ملکیت در مضمون عقد أخذ نشده است بلکه مضمون عقد از این جهت مهمل است و از جهت زمانی قید خاصی ندارد منتهی هر وقتی که عقد واجداً للشرائط حاصل بشود و شارع آن را امضاء بکند ، از همان زمان امضاء اثر آن مترتب میشود. اگر زمان امضاء همان زمان انشاء باشد اثر هم از همان زمان انشاء مترتب میشود ولی اگر زمان امضاء یک هفتۀ بعد و با رضای لاحق باشد اثر هم از همان یک هفتۀ بعد مترتب میشود. این اشکال مرحوم شیخ به مقدمۀ اول بود.

لکن بعضی از اعلام مانند مرحوم ایروانی از این اشکال مرحوم شیخ جواب داده اند و فرموده اند که : اینگونه نیست که در مضمون و مفاد عقد زمان أخذ نشده باشد و مضمون عقد حالت ابهام و اهمال داشته باشد. مرحوم خویی و مرحوم تبریزی هم فرموده اند که : مضمون عقد بلحاظ زمان یا میبایست به نحو تقیید باشد و یا بنحو مطلق باشد و وقتی که تقییدی در کار نبود از اینجا مشخص میشود که مطلق است و بنحو مطلق هم یعنی اثر از همان زمان انشاء عقد مترتب میشود. که انشاء الله در جلسۀ آینده بیان خواهد شد.