درس خارج فقه استاد حسین شوپایی

موضوع: تنبیهات جهت دهم

جهت دهم از جهات بحث در اکراه ، در این بود که آیا لحوق رضاء به عقد موجب صحت عقد میشود بگونه ای که نیاز به تجدید انشاء نباشد یا اینکه رضاء لاحق از مکرَه فایده ای ندارد و میبایست انشاء دوباره انجام شود؟

اصل بحث در این قسمت تمام شد و بعد از آن بنا شد که در سه تنبیه بحث بشود.

تنبیه اول این بود که : آیا رضاء متأخر که با لحوقش عقد سابق را تحت اطلاقات صحت قرار میدهد ، تأثیر آن علی نحو نقل است و یا علی نحو کشف است ؟

بعبارت دیگر : آیا با رضاء لاحق عقد از زمان انشاء و انعقاد اثر خودش را میگذارد و یا اینکه تأثیر عقد از همان زمان رضاء لاحق است و نه از زمان انعقاد عقد ؟

در این بحث مرحوم شیخ فرمودند که : مقتضای اصل عملی یعنی استصحاب قول به نقل است ولی مستفاد از ادلۀ خاصه ای که در عقد فضولی وارد شده است اینست که تأثیر اجازه بنحو کشف است.

در ادامه مرحوم شيخ فرموده اند که : بعضی ـ يعنی صاحب ریاض ـ فرموده اند که : اساساً مقتضای قاعدۀ عام باقطع نظر از نصوص خاص هم قول به کشف است. مرحوم صاحب ریاض فرموده اند که : تأثیر از باب کشف است عملاً بمقتضی الاجازه. یعنی مقتضای اجازه این است که تأثیر بنحو کشف باشد.

توضیحی که نسبت به این ادعا داده شده بود این بود که : باتوجه به سه مقدمه مقتضای ادلۀ عامه و اصل لفظی و دلیل اجتهادی قول به کشف است :

مقدمۀ اول این بود که : مضمون عقدی که انشاء میشود از جمله عقدی که توسط مکرَه در گذشته انشاء شده است ، حصول الملکیه از زمان خود عقد است و نه از زمان متأخر و با فاصلۀ از زمان عقد.

مقدمۀ دوم هم این بود که : اجازه و رضاء مکرَه که بعد از یک هفته به عقد سابق تعلق میگیرد ، این اجازه به عقد بماله من المضمون تعلق میگیرد و اینگونه نیست که به بعضی از مضمون عقد دون بعض دیگر تعلق بگیرد.

مقدمۀ سوم هم این بود که : حکم شارع به نفوذ اجازۀ مالک و امضاء شارع این اجازۀ مکرَه ، بر اساس همان مقداری است که مجيز قصد کرده است. بعبارت دیگر : تنفیذ اجازه به همان مقدار اجازه توسط مالک است.

باتوجه به این مقدمات سه گانه اینچنین نتیجه گرفته میشود که : اگر امروز که بعد از یک هفته مکرَه عقد را امضاء کرده است این عقد ـ اگر در مرحلۀ قبل صحت و تاثیرش را اثبات کردیم ـ موجب ملکیت از همان یک هفتۀ قبل میشود . چرا که مقدمۀ اول میگفت که : آن عقدی که مکرَه انشاء کرده است مضمونش حصولِ ملکیت از همان یک هفتۀ قبل بود .مقدمۀ دوم میگوید که : الان که مالک راضی شده است و اجازه داده است این اجازۀ او ، اجازۀ به همان عقدی است که یک هفتۀ قبل حاصل شده است.مقدمۀ سوم هم میگوید که : شارع هم که این اجازه مالک را تنفیذ کرده است به همان نحوی که مالک اجازه داده است آن را تنفیذ کرده است.

باتوجه به این سه مقدمه صاحب ریاض فرموده اند که : مقتضای قاعدۀ عام در اجازۀ عقد سابق و در رضاء به عقد سابق ، قول به کشف است و نه قول به نقل.

پس این ادعای مرحوم صاحب ریاض مبتنی بر این سه مقدمه بود ، اگرهر سه مقدمه تمام باشند میبایست به این نتیجه ای که مرحوم صاحب ریاض گرفته اند ملتزم بشویم و بگوییم که تأثیر اجازۀ مکرَه علی نحو الکشف است و اگر کسی بخواهد به این کلام مرحوم صاحب ریاض اشکال کند میبایست در یکی از این سه مقدمه ای که ایشان بیان کرده اند اشکال کند.

حال بحث در این است که آیا این سه مقدمه ای که ایشان بیان کرده اند تمام است یا نه؟

مرحوم شیخ به مقدمۀ اول اشکال کرده اند ولی مرحوم ایروانی به مقدمۀ دوم و سوم اشکال کرده اند.

مرحوم شیخ ـ همانطور که قبلاً هم بیان شد ـ فرموده اند که : ما قبول نداریم که مضمون العقد حصول الملکیه من حین العقد باشد بلکه مضمون العقد نفس النقل است و زمان در آن أخذ نشده است.

این اشکال مرحوم شیخ بود و مرحوم ایروانی از آن جواب داده اند و فرموده ند که : ما نمیتوانیم مضمون العقد را از جهت زمان حصول الملکیه مهمل بگیریم اگر زمان حصول الملکیه ـ ولو بالاطلاق ـ در مفاد عقد نباشد ما نمیتوانیم زمان خاصی را برای حصول الملکیه تعیین بکنیم ، حتماً میبایست زمان حصول الملکیه در مفاد عقد أخذ شده باشد. این جواب مرحوم ایروانی بود.

مرحوم تبریزی و مرحوم خویی هم در عقد فضولی فرموده اند که : معنا ندارد که اعتباری که عاقد در مقام انشاء دارد بنحو مهمل باشد بلکه یا میبایست بنحو مطلق باشد و یا میبایست بنحو مقید باشد و وقتی که بنحو مقید نبود لامحاله بنحو مطلق است.

این مربوط به اشکال مرحوم شیخ به مقدمۀ اول بود که از آن جواب داده شد.

مرحوم ایروانی فرموده اند آن مقدمه ای که در کلام صاحب ریاض محل اشکال است ، مقدمۀ دوم است. ایشان فرمودند که : اینکه در مقدمۀ دوم ادعا شده است که اجازه به عقد سابق بما له من المضمون تعلق گرفته است را ما قبول نداریم. بعبارت دیگر : ما قبول نداریم که معنای اجازه رضاء به عقد من الاصل است. بلکه امروز که مکرَه بعد از یک هفته به عقد راضی شده است این رضاء او رضاء به عقد از حین رضاء است نه از حین انعقاد عقد.

بعد از این ایشان دو شاهد بیان کرده اند و فرموده اند : کما اینکه در قبول هم به همین نحو است مثلاً اگر موجب انشائی بکند و نقل الملکیه را قصد بکند و قبولِ قابل با تأخیر به آن ملحق بشود ـ در صورتی که این فاصله مضر به صحت عقد نباشد ـ این قبولی که از قابل صادر میشود رضایت به انشاء موجب است ولی از زمان قبول و نه از زمان ایجاب که از روز گذشته بوده است.

پس همانطور که در قبول گفته میشود که : قبول العقد رضایت به ایجاب العقد است من حین القبول و نه از قبل و از زمان ایجاب ، در مورد اجازه هم گفته میشود که اجازه و رضایت لاحق بمعنای رضایت من حین الاجازه است نه رضایت من حین العقد. این یک شاهدی بود که ایشان بیان کرده اند.

دومین شاهدی که ایشان بیان کرده اند مربوط به مسئلۀ فسخ است. ایشان فرموده اند : در جائیکه أحد المعاملین اختیار فسخ عقد را دارد ، فسخ او حلّ العقد من حین الفسخ است نه حلّ العقد من أصله ، فلذا آثار و نتائج و منافعی که قبل از فسخ پیدا شده است مالِ مشتری است و به بایع داده نمیشود. این هم شاهد دوم ایشان بود.

بر این اساس فرموده اند که : اگرچه ما مقدمۀ اول را قبول بکنیم و بگوییم که مضمون عقد انشاء شدۀ از جانب مکرَه در هفتۀ قبل نقلِ من حین العقد است ولی آنچه را که مجیز اجازه میکند و به آن رضایت دارد نقل من الآن است و شارع هم همان را تنفیذ کرده است فلذا نتیجه میشود قول به نقل نه قول به کشف.

این اشکال مرحوم ایروانی در مقدمۀ دوم صاحب ریاض بود.

لکن از این اشکال جواب داده میشود که : فرض این است که مجیز که در مانحن فیه خود مکرَهِ عاقد است ـ و در بحث فضولی هم مجیز مالک است که عقد را نخوانده است ـ او آنچه را که اجازه میکند همان عقد سابق است و مقتضای تعلق رضاء و اجازه به آن عقد سابق به طبع اولی اگر مطلق آورده بشود و قیدی بیان نشود ـ و در واقع شخص بگوید که من به همان عقد یک هفتۀ قبل راضی هستم ـ این است که هر مضمونی که آن عقد داشت من به همان رضایت دارم. والا اگر مجیز بخواهد غیر از آن را اراده بکند میبایست علامت و قرینه بیاورد. پس نفس تعلق رضاء به عقد سابق بدون آوردن قید مقتضی این است که : عقد با تمام مضمونش مورد رضاء است بطوری که اراده غير آن احتياج به قرينه دارد . این اصل جواب به اشکال مرحوم ایروانی بود.

آن نقضهایی که مرحوم ایروانی بیان کردند و فرمودند در قبول و فسخ هم مطلب به همین نحو است که قبول من حین القبول و فسخ من حین الفسخ اثر میکند ، این نقضهاهم تمام نیست.

نسبت به نقض ایشان به « قبول » گفته میشود که : درست است که آنچه را که قابل انشاء میکند و راضی به آن است نقل از زمان خود قبول است و نه نقل از زمان ایجاب ولی وجه این مطلب این است که در بحث قبول ، اساساً قبل از تحقق قبول عقدی محقق نشده است. عقد مرکب از ایجاب و قبول است و اگر بخواهد عنوان عقدی صادق باشد میبایست این دو باهمدیگر محقق بشوند. لذا ولو که موجب دیروز گفته بود که : من این مال را به تو میفروشم ومقصودش این بوده است که من این مال را از الان (يعنی از ديروز) به تو میفروشم ولی آنچه را که قابل انشاء میکند و میگوید من به این عقد راضی هستم معنایش این است که من از الان به عقد راضی هستم نه اینکه رضایت من از دیروز است که زمان تحقق ایجاب بوده است.

پس چون ایجاب تمام العقد نیست بلکه جزئی از اجزاء عقد است و توافق دو طرف میبایست با همدیگر جمع بشوند تا عقد را درست بکند هر یک از موجب و قابل که انشاء ایجاب و قبول میکنند نقلِ از همان زمان ، مورد قصدشان است منتهی چون موجب گفته بود که این شیء در روز دوشنبه به ملک تویِ قابل در بیاید ولی مشتری در همان روز دوشنبه قبول را انشاء نکرده است بلکه در روز سه شنبه قبول کرده است و گفته است که من از امروز به بعد معامله را قبول دارم لذا در اینجا عقد بمجموعه محقق میشود و اینگونه نیست که ضمّ قبول به ایجاب باعث بشود که عقد از روز دوشنبه اثر بکند بلکه از همان زمان تحقق قبول یعنی سه شنبه اثر میکند. پس نقض به قبول تمام نیست چرا که در موارد ایجاب و قبول عقد با ایجاب تنها محقق نشده است بلکه عقد از زمان قبول محقق میشود.

این جواب اول ، جواب دوم از نقض اين است که : حتی در ایجاب بایع هم که گفته بود : « من ملکیت تویِ مشتری نسبت به این مبیع را اعتبار و قصد میکنم » ، زمان ملکیت زمان حصول ایجاب نیست چرا که او میخواهد بگوید که بوسیلۀ بیع که از فعل منِ موجب با تویِ قابل درست میشود میخواهم این مبیع را به ملک تو در بیاورم در مقابل ثمن که به ملک خودم در بیآيد ، لذا بنظر موجب هم زمان انتقال ملکیتِ مبیع از زمان تمام شدن عقد است که بوسیلۀ قبول اتفاق می افتد. پس ولو که نسبت به قبول مقصود حصول الملکیه از زمان قبول میشود ولی این بخاطر خصوصیت قبول بالاضافه الی الایجاب است که این دو معاً اصل العقد را تشکیل میدهند و هیچ یک به تنهایی عقد بحساب نمی آید. بر این اساس محل بحث که مکرَه عقد را با تمام خصوصیاتش در هفتۀ قبل ایجاد کرده است و الان میخواهد نسبت به آن رضایت بدهد ، این مورد را نمیتوان با بحث ایجاب و قبول مقایسه کرد. در نتیجه نقض به قبول تمام نیست.

اما مسئلۀ فسخ ، نسبت به فسخ هم گفته میشود که درست است که فسخ ازالة العقد و حلّ العقد من حین الفسخ است و نه از ابتداء و اصل ، ولی این خصوصیت فسخ نقض برای محل بحث حساب نمیشود ، به دو وجه :

وجه اول که وجه صحیحی است و در بعضی از موارد در کلمات مرحوم خویی آمده است این است که : فسخ العقد یعنی بر هم زدن قرار داد ، و در خودِ برهم زدن قرار داد این وجود دارد که قرار داد تا به الان موجود و ثابت بوده است و شخص از حالا به بعد میخواهد خودش را از تحت تعهد در این مورد بیرون ببرد.

در واقع شخص در فسخ بقاءً عقد را از بین میبرد و اینگونه نیست که بخواهد با فسخ جلوی اصل تحقق عقد را بگیرد. بعبارت دیگر : از باب دفع نیست بلکه از باب رفع است یعنی شیء موجودی که تا بحال اثر داشت از الان به بعد از باب خیاری که به شخص داده شده است بی اثر میشود.

بر این اساس فسخ ، ازاله و حلّ من حین الفسخ است و نه ازالۀ اصل و من الاول. و باتوجه به این مطلب دیگر نمیتوان فسخ را نقض برای محل بحث یعنی رضاء لاحقِ به عقد مکرَه حساب کرد. این جواب اول بود.

جواب دوم ، جوابی است که در کلام مرحوم حکیم در نهج الفقاهه آمده است. ایشان فرموده اند که : ما قبول میکنیم که مقتضای تعلق فسخ به عقد بحسب طبع اولی همین است که عقد من اصله و من اوله از بین برود ولی چون مرتکز عند العرف و ثابت به بناء عقلاء در مورد فسخ عقود این است که آثار عقد از زمان فسخ به بعد از بین برود و آثار سابقِ بر فسخ را نفی نمیکنند لذا ما در باب فسخ از باب دلیل خاص ملتزم به این امر میشویم نه اینکه علی القاعده در باب فسخ ، فسخ من حین الفسخ باشد.

بنابراین به یکی از این دو وجه ـ که مهمش وجه اول بود ـ نقض به باب فسخ هم صحیح نیست.

درنتیجه اشکال مرحوم ایروانی به مقدمۀ دومِ صاحب ریاض تمام نیست و مقدمۀ دوم ایشان تمام است که فرمودند : رضاء مکرَه به عقد سابق به تمام مضمونش تعلق گرفته است و مضمونش هم به حکم مقدمۀ اول حصول نقل الملکیه من زمان العقد بود.

مرحوم ایروانی نسبت به مقدمۀ سوم هم اشکال کرده اند.

مقدمۀ سوم این بود که : شارع که اجازۀ مکرَه را نسبت به عقد سابق تنفیذ میکند ظاهر از این تنفیذ شارع این است که شارع تمام آنچیزی را که مکرَه اجازه کرده است را تنفیذ کرده است و اینگونه نیست که بعضی را تنفیذ کرده باشد و بعضی دیگر را تنفیذ نکرده باشد. این مقدمۀ سوم بود.

مرحوم ایروانی فرموده اند که نسبت به این مقدمه هم اشکال میشود. چرا که ما در باب نفوذ اجازۀ مکرَه بعد از عقد که دلیل خاصی نداریم که دلالت بر این داشته باشد که اگر مکرَه بعد از اکراه راضی به عقد شد ، عقد او صحیح میشود ، ما اینچنین دلیل خاصی نداریم تا اینکه بگوییم این دلیل خاص اجازۀ مکرَه را تنفیذ کرده است و ظاهر تنفیذ اجازۀ او هم این است که اجازه بتمام مضمونش تنفیذ شده است ؛ بلکه دلیل ما بر اینکه عقد مکرَه با رضاء لاحق صحیح میشود و اثر میکند همین اطلاقات مانند اوفوا بالعقود است به این بیان که آن موردی که یقیناً از اطلاقات خارج شده است عقد اکراهی ای است که لم یلحقه الرضاء ولی آن موردی که لحقه الرضاء مشمول اطلاقات است. فلذا ما با تمسک به اطلاقات حکم به صحت این عقد کردیم.

وقتی که مدرک ما برای حکم به صحت عقد مکرَه بعد از لحوق رضا اطلاقات بود خود آن اطلاقات بنفسه بدون احتیاج به مقدمتین قول به کشف را درست میکند و دیگر احتیاج به آن مقدمات نیست.

پس اینکه ما بخواهیم از راه مقدمات سه گانه قول به کشف را درست بکنیم وجهی ندارد و این در صورتی صحیح است که ما برای نفوذ اجازۀ مکرَه بعد از اکراه دلیل خاص داشته باشیم و ما اینچنین دلیلی نداریم. و چون دلیل ما برای صحت این عقد اطلاقات است خود این اطلاقات دلالت بر کشف میکنند و دیگر نیازی به مقدمات نیست.

اما میتوان از این مناقشه مرحوم ایروانی هم جواب داد که : ولو ما در محل بحث دلیل خاصی بر این نداریم که شارع اجازۀ مکرَه بعد از وقوع عقد اکراهی را نافذ قرار داده است و امضاء کرده است نداریم و دلیل همان شمول اطلاقات نسبت به این فرض است ولی اطلاقات که این مورد را شامل میشود از این جهت عقد مکرَه را شامل میشود که مکرَه راضی به آن شده است و إلا قبل از لحوق رضاء اطلاقات شامل آن نمیشدند. وقتی شمول اطلاقات نسبت به عقد مکرَه از جهت رضاء او و بخاطر رضاء مکرَه بود طبعاً نتیجۀ شمول هم تابع مورد رضاء است و حدود تعلق رضاء نتیجۀ شمول را تعیین میکند.

باتوجه به این مطلب اگر از راه مقدمۀ اول و دوم ثابت شد که مورد رضاء نقل ملکیت از زمان عقد است اطلاقات که این عقد را از زمان رضاء شامل میشود حکم به حصول ملکیت از زمان عقد میکنند ولی اگر کسی این دو مقدمه را قبول نداشته باشد و بر اساس این دو مقدمه حصول النقل من زمان العقد را اثبات نکرده باشد بلکه مثلاً بالعکس باشد و بالفرض اثبات کردیم که : مضمون العقد و مورد الرضاء حصول الملکیه از زمان رضاء است ، دراینصورت اطلاقات بعد از شمولشان نسبت به عقد اکراهی آن را به همان مقداری که در دائرۀ رضاء مکرَه قرار گرفته است تنفیذ میکند.

بعبارت دیگر : بر اساس قاعدۀ « العقود تابعهٌ للقصود » که مرحوم ایروانی بر آن تکیه کرده اند و در جواب از مرحوم شیخ در اشکال به مقدمۀ اول فرموده اند که : چطور میتوان گفت که « مضمون العقد حصول الملکیه از زمان عقد نیست » در حالیکه العقود تابعهٌ للقصود و بمقداری که متعاقدین قصد کرده اند شارع هم به همان مقدار عقد را امضاء میکند. بر این اساس ما ابتداء میبایست در مضمون عقد این حصول الملکیه من حین العقد را بگنجانیم تا اینکه بتوانیم با ادلۀ صحت عقود حکم به این مضمون بکنیم.

باتوجه به این مطلب و بر اساس قاعدۀ « العقود تابعهٌ للقصود » شمول دلیل امضاء نسبت به هر عقدی و تنفیذ هر عقدی به آن مقداری است که مقصود متعاقدین باشد فلذا در مرحلۀ قبل میبایست مقصود متعاقدین را تعیین بکنیم تا اینکه دلیل صحت عقد ـ چه دلیل مطلق باشد و چه دلیل خاص باشد ـ به ما نتیجه بدهد که مضمون به چه نحوی حاصل شده است.والا اگر ما آن دو مقدمه اول و دوم را نداشته باشیم و معلوم نشود که دائرۀ انشاء و رضاء چه مقداری است دیگر صرف اینکه اوفوا بالعقود به اطلاق و عمومش شامل این مورد میشود نمیتواند قول به کشف را به ما نتیجه بدهد.

نتیجه بحث این شد که : همانطور که صاحب ریاض فرموده اند مقتضای دلیل اجتهادی بنحو عام نسبت به اجازه و رضاء لاحقِ به عقد اکراهی این است که تأثير این رضاء علی نحو الکشف است. این تنبیه اول از تنبیهات سه گانۀ بحث عقد اکراهی بود.

تنبيه دوم : آيا برای مؤثرشدن عقد مکره به وسيله رضای لاحق مجرد رضايت باطنی کافی است يا احتياج به ابراز واظهار دارد .

تنبیه دوم از تنبیهات سه گانه این است که : آیا برای مؤثر شدن بیع مکرَه بوسیلۀ رضاء لاحق مجرد رضاء باطنی کافی است یا اینکه احتیاج به ابراز رضایت باطنی و طیب نفس است که از آن تعبیر به اجازه میشود ؟ بعبارت دیگر : موجب الصحه رضاء باطنی است یا اجازه است ؟