درس خارج فقه استاد حسین شوپایی

موضوع: تنبیه سوم

تنبیه سوم مربوط به این بودکه : در موارد عقد اکراهی که أحد الطرفین مختار در انشاء عقد است ، آیا براین شخص مختار واجب است که منتظر بماند و تا قبل از اجازه یا ردّ مکرَه میبایست ملزم به عقد باشد و یا اینکه التزام مختار به عقد قبل از اجازه یا ردّ مکرَه لزومی ندارد؟

در این مسئله هم انظار مختلفی وجود داشت. مرحوم صاحب جواهر و محقق قمی قائل به این شدند که واجب است که شخص مختار منتظر بماند و فسخ او در این بین و تا قبل از اجازه یا ردّ مکرَه اثری ندارد چه اینکه ما در اجازه قائل به کشف بشویم و چه اینکه قائل به نقل بشویم.

قول دوم فرمایش مرحوم شیخ در مکاسب بود که تفصیل دادند و فرمودند که : علی القول بالنقل واجب نیست که شخص اصیل ـ در بیع فضولی ـ و شخص مختار ـ در بیع مکرَه ـ منتظر اجازه یا ردّ مالک یا مکرَه بمانند بلکه میتوانند قبل از این معامله را فسخ بکنند و فسخ او مؤثر است ولی علی القول بالکشف دیگر فسخ مختار اثر ندارد و واجب است که منتظر بماند و عقد بلحاظ او لازم حساب میشود. این فرمایش مرحوم شیخ بود و مرحوم خویی هم قائل به همین قول شده اند و بین اینکه اجازه کاشف باشد و یا ناقل باشد تفصیل داده اند.

در مقابل این دو قول مختار بعضی از محققین مثل مرحوم سید در حاشیه مکاسب و مرحوم تبریزی در ارشاد الطالب این بود که : مطلقا لازم نیست که شخص مختار منتظر بماند و تا قبل از اجازه یا ردّ مکرَه ملتزم به عقد باشد بلکه چه اینکه ما در اجازه قائل به نقل بشویم و چه اینکه در اجازه قائل به کشف بشویم او میتواند قبل از اظهار نظر مکرَه عقد را فسخ بکند.

ایشان فرموده اند که : این عقدی که مکرَه هنوز آن را ردّ یا اجازه نکرده است بی اثر است و همانطور که این عقد نسبت به مکرَه بی اثر است نسبت به مختار هم بی اثر است فلذا فسخ مختار هم مؤثر است.

برای این قول سوم همانطور که در حاشیۀ مرحوم سید بر مکاسب و ارشاد مرحوم تبریزی آمده است ، به دو وجه استناد شده است : وجه و دلیل اول عبارتست از اینکه فرموده اند : دلیل لزوم عقد ادله ای مانند « اوفوا بالعقود » ، « أحل الله البیع » ، « تجارهً عن تراض » و امثال آنها است و آنچه که در این ادله موضوع برای نفوذ عقد و لزوم التزام به مقتضیات عقد، قرار گرفته است « عقد صادر از مالک » است و مثلاً « اوفوا بالعقود » یعنی « اوفوا بعقودکم » و « عقد صادر از غیر مالک » موضوع این ادلۀ لزوم وفاء به عقد نیست. پس موضوع لزوم وفاء به عقد در این ادله ، عقودِ صادر از مالکین است و به برکت حدیث رفع این قید « عدم اکراه » هم به آن اضافه شده است ، و در مجموع موضوع لزوم وفاء به عقود را « عقد صادر از مالکین عن غیر اکراهٍ » قرار داده است. باتوجه به این مطلب که موضوع ادلۀ لزوم وفاء به عقود « عقد صادر از مالکین عن غیر اکراهٍ » است نسبت به بیع فضولی میگوییم که : در این بیع قبل از اجازه مالک موضوع وفاء به عقد برای هیچ یک از طرفین وجود ندارد چرا که در بیع فضولی عقد صادر از مالکین نیست. ولو در بیع فضولی یک طرف اصیل است ولی طرف آخر مالک و اصیل نیست و این موجب میشود که موضوع ادلۀ وفاء به عقود که «عقد صادر از مالکین » بود ، محقق نشود وقتی که موضوع محقق نبود حکم آن که لزوم الالتزام و لزوم الوفاء باشد هم ثابت نمیشود.

بعبارت دیگر : حکم عقد که لزوم الوفاء باشد در صورتی مترتب میشود که موضوع دلیل صحت محقق بشود و موضوع دلیل صحت در بیع فضولی زمانی محقق میشود که مالک المبیع اجازه بکند

و همچنین در مسئله بیع مکرَه موضوع ادلۀ صحت و لزوم وفاء به عقد زمانی محقق میشود که مکرَه راضی به این عقد بشود و آن را اجازه کند. فلذا تا زمانیکه راضی نشود این عقد موجود شده ، عقد مستند به مالک لاعن اکراهٍ نیست. و وقتی که عقد مستند به مالک لا عن اکراهٍ نبود بالتبع حکم آن که لزوم وفاء باشد هم ثابت نیست.

بعبارت ثالثه : لزوم الوفاء ـ برای هر دو طرف عقد ـ حکمی است که از ادلۀ صحت بدست آمده است لذا تا زمانیکه موضوع دلیل صحت ـ یعنی عقد صادر از مالکین عن غیر اکراهٍ ـ محقق نشده باشد حکم آن که لزوم الوفاء باشد هم نسبت به هیچ یک از دو طرف محقق نیست و وجهی برای لزوم التزام شخص اصیل در بیع فضولی و همچنین شخص مختار در بیع مکرَه وجود ندارد. این دلیل اول برای قول سوم بود که میگفت مختار میتواند قبل از اجازه یا فسخ مکرَه عقد را فسخ بکند مطلقا چه اینکه قائل به کاشفیت اجازه بشویم و چه اینکه قائل به ناقلیت اجازه بشویم.

مرحوم شیخ و مرحوم خویی فرموده بودند : که علی القول بالکشف بر طرف مختار لازم است که منتظر بماند و نمیتواند قبل از اجازه یا رد مکرَه عقد را فسخ بکند. هر یک از این دو بزرگوار برای این قول وجهی ذکر کرده اند که برای التزام به قول سوم میبایست از این دو وجهی که ایشان بیان کردند جواب بدهیم.

مرحوم شیخ در ثمرۀ بین قول به کشف و نقل فرموده است که : بله علی القول بالنقل شخص مختار میتواند قبل از اجازه یا ردّ مکرَه عقد را ازجانب خودش فسخ بکند. چرا که فسخ کردن او مثل این است که موجب قبل از اضافه شدن قبول به ایجابش ، از ایجابش برگردد. همانطور که در آنجا موجب میتواند از نظرش برگردد و پشیمان بشود در محل بحث هم علی القول بالنقل مسئله به همین نحو است. لکن علی القول بالکشف مسئله اینگونه نیست بلکه واجب است که مختار تا زمان اجازه یا ردّ مکرَه منتظر بماند. چرا که بنابر قول به کشف ، عقد از همان یک هفتۀ قبل یعنی از زمان وقوع عقد از طرف اصيل و مختار تمام شده است فلذا اثرش که لزوم وفاء باشد هم ـ نسبت به اصیل و مختار ـ بر آن مترتب میشود غاية الامر طرف ديگر حق فسخ عقد را دارد . این وجه و دلیلی است که مرحوم شیخ علی القول بالکشف بیان کردند.

مناقشۀ در این وجه و فرمایش مرحوم شیخ این است که : باتوجه به اینکه حقیقت عقد ، التزام مشدود به التزام آخر است. یا قرار مرتبط به قرار آخر است. و یا به تعبیر مرحوم سید یزدی در حاشيه مکاسب معاهده و تعهد طرفینی است. بعبارت دیگر : عقد گره خوردن تعهد یکطرف به تعهد طرف آخر است و اگر ما قائل به این نباشیم که « التزام » در مضمون عقد وجود دارد حداقل میبایست بگوییم که : عقد قرار و اعتبار از متعاملین است که به هم گره خورده است و گره خوردن قرار دو طرف ، عقد را درست میکند.

باتوجه به این مطلب که حقیقت عقد اینچنین است در مسئلۀ بیع فضولی قبل از اینکه مالک اجازه بکند این عقد بعنوان ایجاب صادر از غیر مالک با قبول صادر از مشتری اصیل جوش و گره خورده است ولی عقد مستند به مالک که هنوز محقق نشده است وقتی عقد مستند به مالک وجود نداشت چگونه حکم آن که لزوم الوفاء باشد پیاده میشود.

بعبارت دیگر : قبل از اجازۀ مالک ـ در مسئله بیع فضولی ـ و قبل از اجازۀ مکره ـ در مسئله بیع مکره ـ موضوع لزوم وفاء به عقد که عبارتست از مجموع مرکب از التزام دو مالک محقق نشده است و وقتی که موضوع محقق نشده است چگونه میتوان قائل به تمامیت سبب و ترتب حکم و لزوم و وفاء بر آن بشویم. تمامیت سبب به تمامیت تمام اجزاء و خصوصیات معتبر در آن است اگر تنها بعضی از اجزاء سبب محقق بشود و یا اینکه اجزاء مرکب محقق بشود ولی شرائط آن محقق نشود دیگر سبب ، سبب تام نیست و وقتی سبب تام نبود دیگر حکم آن که لزوم الوفاء باشد هم مترتب نمیشود.

پس اینکه مرحوم شیخ فرمودند بنابرکشف، عقد از طرف اصيل از قبل محقق است فلذا مشتری اصیل میبایست ملتزم به عقد باشد ، تمام نیست چون عقد قرار يا التزام يک طرفه نيست تا بفرماييد از طرف اصيل محقق شده است .

همچنین وجهی که در کلام مرحوم خویی در مصباح الفقاهه آمده است هم تمام نیست. ایشان فرموده اند که : بناءً علی القول بالکشف فسخ اصیل مؤثر نیست چرا که علی القول بالکشف خود عقد فی حد نفسه تمام السبب و موضوع برای وجوب الوفاء است و فرض هم این است که عقد محقق شده است. این هم فرمایش مرحوم خویی در تأئید کلام مرحوم شیخ بود.

مناقشۀ در این فرمایش هم معلوم است چرا که موضوع لزوم الوفاء « ذات عقد از هر شخصی که صادر بشود » نیست بلکه موضوع لزوم الوفاء بر اساس ادلۀ صحت عقود و همچنین دلیل اکراه « عقد صادر از مالکین لاعن اکراهٍ » است فلذا تا زمانیکه مالک اجازه نکند این موضوع مرکب محقق نمیشود و بالتبع اثر آن یعنی لزوم الوفاء هم مترتب نمیشود.

تا به اینجا دلیل اول مرحوم سید و مرحوم تبریزی بیان شد دلیل اول ایشان این بود که موضوع صحت عقد و ترتب آثار بر عقد « عقد صادر از مالکین لا عن اکراهٍ »است و از آنجا که این موضوع قبل از اجازۀ مالک محقق نمیشود لذا حتی بنابر قول به کشف هم لازم نیست که طرف مختار ملتزم به عقد باشد. و همچنین از دلیل مرحوم شیخ و مرحوم خویی جواب داده شد.

وجه دومی که در کلام مرحوم سید در حاشیه مکاسب و مرحوم تبریزی در ارشاد مطرح شده است این است که : عقدی که بین دو طرف محقق میشود ـ مثل اینکه در عقد فضولی بین فضولی و اصیل محقق میشود و یا در عقد مکرَه بین مکرَه با شخص مختار محقق میشود ـ معاهدۀ واحده است و معاهدۀ واحده اگر صحیح باشد بلحاظ تمام مضمونش صحیح است و اگرصحیح نباشد نسبت به هیچ قسمتی صحیح نیست. معنا ندارد که معاملۀ واحده نسبت به یکطرف صحیح و نسبت به طرف آخر باطل باشد فلذا در مسئلۀ بیع مکرَه لزوم بلحاظ شخص مختار به تنهايی معنا ندارد همچنین در مسئلۀ بیع فضولی لزوم نسبت به مشتری اصیل به تنهايی معنا ندارد چرا که صحت عقد بلحاظ یکطرف ـ یعنی : مشتری ـ و عدم صحت عقد بلحاظ طرف آخر ـ یعنی : بایع ـ معنایش اینست که : آنچه که مشتری تعهد داده بود که ثمن ازکیسۀ او به بایع منتقل بشود نافذ باشد ولی در مقابل چیزی به کیسۀ او وارد نشده باشد. و این قابل التزام نیست.

بعبارت دیگر : معنای صحت عقد از یکطرف و عدم صحت عقد از طرف دیگر این است که : در این معاوضه و معاهده ای که انجام شده ، که حقیقت آن تعویض بود از یکطرف واقع شده باشد ولی از طرف دیگر واقع نشده باشد و این با حقیقت معاوضه سازگاری ندارد چرا که معاوضه تغییر محل دو شیء است و معنا ندارد که یک شیء از کیسۀ شخصی خارج بشود و به کیسۀ دیگری برود ولی مقابل آن به کیسۀ او برنگردد.

پس چون این مطلب یعنی تبعض معاملۀ واحده در صحت و فساد معنا ندارد لذا حتی اگر قائل به کاشفیت اجازه بشویم نمیتوانیم ملتزم به این بشویم که : در بیع مکرَه تا زمانیکه مکرَه اجازه نکرده است ،معامله از جهت شخص مختار لازم الرعایه است چرا که تا قبل از اجازۀ مکرَه مال از کیسۀ او خارج نمیشود و وقتی که مال از کیسۀ مکرَه خارج نشده باشد چگونه ملتزم به این بشویم که مال طرف مختار و اصیل از کیسه اش خارج شده است؟

بعبارت دیگر : از آنجا که حقیقت معامله تعویض است و تعویض بمعنای جابجایی دو شیء باهمدیگر است و با نقل یک شیء محقق نمیشود لذا معنا ندارد که ما در این موارد ملتزم به این بشویم که عقد از ناحیۀ یکطرف لزوم وفاء دارد و از ناحیۀ طرف دیگر لزوم وفاء ندارد.

بر اساس همین نکته بطلان این نظریه که میگوید : از آنجا که در ادله از بیع با مضطرین نهی شده است لذا ما ملتزم به این میشویم که : بیع مضطر نسبت به خود مضطر صحیح است چرا که فساد بیع نسبت به او برخلاف امتنان است اما میگوییم که بیع با مضطر بلحاظ شخص مقابلِ مضطر باطل است ؛ بطلان این نظریه هم روشن میشود. و اشکال در آن هم این است که معاملۀ واحده من حیث صحت و فساد تبعض بر دار نیست چرا که حقیقت معامله معاوضه است و معاوضه متقوم به نقل طرفینی است و معنا ندارد و معقول نیست که شارع بلحاظ یکطرف حکم به صحت بکند ولی بلحاظ طرف آخر حکم به فساد و عدم صحت بکند.

نتیجه در این تنبیه سوم این شد که : در موارد تحقق بیع اکراهی تا زمانیکه مکرَه اظهار نظر نکرده است و بیع را اجازه نکرده است طرف مختار میتواند معامله را فسخ کند مطلقا چه اینکه قائل به ناقلیت اجازه باشیم و چه اینکه قائل به کاشفیت اجازه باشیم.

این هم مطالب مربوط به جهت دهم از جهات مربوط به اکراه بود.

هرچند که بنابر آنچیزی که قبلاً بعنوان فهرست مطالب گفتیم بنابر این بود که کلّ مباحث اکراه در یازده جهت بحث بشوند و جهت يازدهم مربوط به تطبیق عقد مکرَه بر بعضی از معاملات و قراردادهای جدید و مستحدثه بود ولی قبل از بیان این جهت مربوط به معاملات مستحدثه یک جهت دیگری که از قبل باقی مانده را بیان میکنیم و بعد از آن در جهت دوازدهم به سراغ تطبيق عقد مکره بربعضی از معاملات مستحدثه (عقود الاذعان و شرائط غير منصفانه در قراردادها ) ميرویم.

جهت يازدهم : اکراه احد الشخصين برفعل واحد علی نحو وجوب کفايی

در مسائل قبلی بحث شد اگرشخصی را بر إحدی المعاملتین اکراه بکنند و او یکی از آنها را انجام بدهد آيا حکم به بطلان معامله ای که او انجام داده است میشود چرا که این عقد او معاملۀ اکراهی است یا اینکه حکم به صحت معاملۀ او میشود چرا که اکراه بر جامع صورت گرفته است و ما صدر من المکلف فرد و خصوصیت است. این بحثی است که قبلاً بررسی شده است. در کنار این بحث ، مرحوم شیخ یک بحث دیگری عنوان کرده است و اعلام دیگر هم نسبت به آن اظهار نظر کرده اند و آن این است که : اگر مکرِه أحد الشخصین را بر انجام عملی مجبور بکند و یکی از آنها عمل را انجام بدهد ، آیا عمل او مصداق فعل و معاملۀ اکراهی است و بالتبع بی اثر و باطل است و یا اینکه این عمل او مصداق معاملۀ اکراهی نیست و بالتبع باطل نیست چرا که خصوص آن شخص اکراه نشده است بلکه أحدهما اکراه شده است ؟

مرحوم شیخ بعد از بحث اکراه شخص واحد علی أحد الامرین که ملتزم به این شدند که اگر شخص در اینجا یکی از آن دو عمل را اختیار بکند این کار او مصداق فعل اکراهی است و برای آن یک دلیل نقضی و یک دلیل حلّی بیان کردند ، بعد از این فرموده اند که : مسئلۀ اکراه احدالشخصین به انجام عمل هم مصداق فعل اکراهی است. مثلاً اگر مکرِه دو فروشندۀ گندم را بگیرد و به آنها بگوید که : یکی از شما دو تا میبایست به من گندم بفروشید و إلا فلان ضرر را به شما وارد میکنم ، اگر در اینجا یکی از فروشنده ها به مکرِه بفروشد این معاملۀ او مصداق فعل اکراهی و باطل است. مرحوم شیخ فرمودند : « این مورد مانند اکراه شخص واحد بر أحد الفعلین است و همانطور که در آن مورد گفتیم که عنوان فعل اکراهی بر فرد اختیار شده صادق است در این مورد هم میگوییم که : در اینجا عنوان فعل اکراهی نسبت به ما صدر من کلٍّ منهما صادق است ». این فرمایش مرحوم شیخ بود که بنحو مطلق حکم به اکراهی بودن و باطل بودن این معامله کردند.

لکن در کلمات اعلام نسبت به فرمایش مرحوم شیخ اشکال کرده اند. بعضی از اعلام اشکال را در همین حد بیان کردند و گفته اند که : ما در این مواردی که أحد الشخصین اکراه بر معامله شده است نمیتوانیم بنحو مطلق حکم به این بکنیم که ما صدر من احدهما مصداق فعل اکراهی است بلکه اگر یکی از این دو بداند که دیگری قطعاً این معامله را انجام میدهد و در عین حال خودش اقدام به انجام معامله بکند این معاملۀ او مصداق فعل اکراهی نیست بلکه مصداق فعل اختیاری است. بعضی مانند مرحوم ایروانی در اشکال به مرحوم شیخ به همین مقدار بسنده کرده اند و فرموده اند که ما میبایست به این شکل که بیان شد تفصیل بدهیم.

بعضی دیگر از اعلام مانند مرحوم نائینی و مرحوم خویی فرموده اند که : ما میبایست در مسئله تفصیل بدهیم چرا که این اکراه أحدالشخصین بر فعل واحد یا در امور تکلیفیه و محرمه است و یا اینکه در امور وضعیه است. نسبت به هریک از اینها هم یا فعل واحد شخصی مورد اکراه است و یا اینکه فعل واحد نوعی مورد اکراه است.