درس خارج فقه استاد حسین شوپایی

موضوع: قسم سوم : تعدبل قضائی

در این بحث بودیم که آیا تعدیل قراردادها با اقسام ثلاثه ای که داشت ـ تعدیل توافقی ، قانونی و قضائی ـ با مبانی و قواعد فقه امامیه قابل توجیه هست و تخریج فقهی ای برای آنها وجود دارد که بعنوان کبری و قاعدۀ عام قابل التزام باشد یا اینکه اینچنین نیست ؟

بحث از تعدیل توافقی و تعدیل قانونی در جلسات قبل تمام شد و نسبت به هر دو قسم بنحو قاعدۀ عام و کبری گفته شد که : توجیه و تخریج فقهی برای صحت و نفوذ هر یک وجود دارد. قسم اول یعنی تعدیل توافقی (قراردادی) از راه قراردادن حق فسخ به اضافۀ شرط مأذونیت در انعقاد قرارداد جدید ، درست شد. قسم دوم یعنی تعدیل قانونی هم از راه ادلۀ ولایت فقیه درست شد البته بنابر اینکه ولایت وضعیه هم برای فقیه ثابت باشد. گفته شد باتوجه به اینکه میتوان ولایت وضعیه را هم برای فقیه ثابت دانست و گفت که فقیه حق مباشرت در تصرفات اعتباری در اموال مردم را دارد ـ البته با آن قیود و شروطی که بیان شد ـ لذا فقیه حق فسخ معامله قبلی و انعقاد معاملۀ جدید را دارد.

کلام به قسم سوم از تعدیل یعنی تعدیل قضائی رسید. آیا تعدیل قضائی قابل التزام است و میتوان آن را بر اساس قواعد توجیه کرد یا نه؟

تعریفی که در کتب حقوقی از تعدیل قضائی شده است ، این بود که : در بعضی از موارد نه طرفین قرارداد تعدیل قرارداد را پیش بینی کرده اند و نه قانون محکم در بلد تعدیل در قرارداد را پیش بینی کرده است ، فلذا در بعضی از موارد ضرورت مقتضی این است که قاضی و محکمه با استفاده از قواعد و اصول کلی حقوقی در مفاد قرارداد تصرف بکند و آن را بنحوی که مناسب با شرائط خاص فعلی وجدید است تعدیل بکند تا اینکه از بی عدالتی و ورود ضرر به طرف خاص جلوگیری بکند. این تعریف تعدیل قضائی بود.

حال بحث در این است که : آیا قاضی چنین حق و جایگاهی دارد که در مفاد قراردادی که قبلاً با توافق و تراضی طرفین انجام شده است ، تصرف بکند و آن را تعدیل بکند یا اینکه چنین حق و جایگاهی ندارد؟

همانطور که در دو قسم قبلی توضیح داده شد ، تعدیل قرارداد به دو نحو قابل تصویر است : تصویر و معنای اول برای تعدیل قرارداد این است که : قراداد سابق منحل و فسخ نشود بلکه همان قرارداد سابقی که حدوثاً موجب ضرر نبود ولی بقائاً موجب ضرر شد ، در مفاد همان قرارداد سابق تغییر و تعدیل صورت بگیرد و محتوای جدیدی پیدا بکند.

نسبت به این تصویر و معنا از تعدیل قرارداد گفته میشود که : این نحوه از تعدیل و تغییر در قرارداد مخالف با قواعد عقلائی و قواعد شرعی است چون مستفاد از قواعد عقلائی و شرعی موجود در باب معاملات این است که : معامله با محتوایی که حین الحدوث دارد لازم الرعایه و لازم الوفاء است و بعد از حدوث معامله با محتوای خاص حتی با توافق طرفین هم نمیتوان مفاد و مضمون معاملۀ قبلی را تغییر داد.

فلذا این تصویر و معنا همانطور که نسبت به دو قسم دیگر از تعدیل ـ یعنی تعدیل توافقی و قانونی ـ قابل التزام نبود همچنین نسبت به تعدیل قضائی هم قابل التزام نیست بلکه توهم محض است و نمیتوان ملتزم به این شد که قاضی و دادگاه حق این را دارد که در مفاد قرارداد سابق تصرف بکند و آن را تعدیل بکند و به عقد مناسب با وضعیت جدید در بیاورد.

تصویر و معنای دوم از تعدیل قضائیِ قرار داد ـ که در دو قسم قبلی گفتیم ثبوتاً قابل التزام است ولی اثباتاً محتاج به تحقق شرائط است ـ این است که : قاضی و دادگاه قرارداد سابق را فسخ بکند و علی رغم رضایت طرف قویِ در معامله ، قرارداد جدیدی با مضمونِ مناسب با شرائط جدید منعقد بکند.

نسبت به این تصویر و معنا از تعدیل قضائی گفته میشود که : این تصویر بلحاظ ثبوتی مشکلی ندارد و مخالف با قواعد عقلائی یا شرعی نیست بلکه قابل تصویر است ولی بحث در این است که : آیا اثباتاً شرائط این تعدیل از جانب قاضی فراهم هست و عملاً قاضی بحسب قوانین مختلف چنین حقی دارد ـ که در بعضی از موارد قرارداد قبلی را فسخ بکند و قرارداد جدیدی منعقد بکند ـ یا نه؟

در این قسمت ممکن است که بحسب قانون مدنیِ حاکم بر بعضی کشورها قاضی چنین حقی داشته باشد و بتواند در شرائط خاص قرارداد سابق را فسخ بکند و قرارداد جدیدی ببندد ، ولی بحث در این است که آیا بر اساس فقه امامیه و شریعت اسلام قاضی بما هو قاضی چنین حقی دارد و میتواند در اموال مردم اینچنین تصرفاتی انجام بدهد یا نه؟

اشکالی که در این قسمت وجود دارد این است که : شأن قاضی ـ باتوجه به تعریفی که در ابتداء کتاب القضاء ، برای قضاء در مقابل إفتاء بیان شده است ـ این نیست که مباشرت در چنین تصرفاتی داشته باشد.

توضیح اینکه : در قضاوت ، قاضی حکم کلیِ شرعی را تطبیق بر مورد خاص و محل نزاع میکند و نتیجه را تعیین میکند فلذا در نوع کتب ، قضاء را اینچنین تعریف کرده اند که « القضاء ولایة الحکم شرعاً لِمَن له أهلیة الفتوی بجزئیّات القوانین الشرعیة علی أشخاص معیّنة ». پس قضاوت به این معناست که قاضی احکام کلیّه را در نظر میگیرد و آنها را نسبت به محل نزاع تطبیق میکند و حکم جزئی میدهد.

مثلاً قاضی این حکم کلیِ شرعی که « تصاحب بر مال دیگری بدون سببِ شرعی موجب ملکیت نیست » را در نظر میگیرد و باتوجه به این مطلب در جائیکه بین دو طرف در ملکیت نسبت به شیئی نزاع شده است و برای قاضی بوسیلۀ شاهد و یا یمینی که در بین است اثبات شده است که در اینجا سبب ناقله محقق شده است و یا سبب ناقله محقق نشده است ، حکم به ملکیت أحد الطرفین میکند.

بنابراین شأن قاضی تطبیق احکام کلیه بر موارد جزئی و خاصه است که مورد نزاع و تخاصم قرار گرفته است.

در مقابل قضاوت ، فتوا وجود دارد. فقیه در مقام فتوا ـ برخلاف قضاوت ـ کاری به خصوصیات افراد و جزئیات ندارد بلکه بنحو کلی حکم میکند که مثلاً عقد مع التراضی موجب ملکیت میشود و یا ملاقات با نجس موجب نجاست میشود.

حال باتوجه به این مطلب که شأن قاضی بما أنه قاضٍ تطبیق احکام کلی شریعت بر موارد خاصّه است لذا در محل بحث قاضی چنین حقی ندارد که چنین تصرفاتی انجام بدهد و بگوید : من باتوجه به شرائط و ضرری که به أحد الطرفین وارد میشود عقد سابق را فسخ میکنم و علی رغم خواستۀ طرف قوی معامله یک قراردادجدیدی منعقد میکنم.

بله اگر گفتیم که اجتهاد در قضاوت شرط است ـ کما اینکه در تعریفاتی که برای قضاء بیان شده است یکی از خصوصیات قاضی را این قرارداده اند که میبایست اهل فتوا باشد ـ در اینصورت فقیه بما أنّه فقیه ـ نه بما أنّه قاضٍ ـ بر اساس آنچه که در توجیه تعدیل قانونی بیان شد ، حق اینچنین تصرفات اعتباری را دارد.

باتوجه به این توضیح معلوم میشود که : تعدیل قضائی بحسب شریعت اسلام و فقه امامیه بعنوان یک قسم در مقابل تعدیل قانونی ـ که قبلاً توجیهش با ادلۀ ولایت فقیه بیان شد ـ نیست بلکه در واقع به همان تعدیل قانونی برمیگردد.

بله اگر تعدیل قضائیِ بمعنای اول را در نظر بگیریم که در آن قاضی بدون فسخ قرارداد حکم به این میکند که قرارداد مضمون جدیدی پیدا بکند ، این معنای از تعدیل قضائی در مقابل تعدیل قانونی قرار میگیرد و قسم جداگانه ای خواهد بود چرا که تعدیل قانونی این بود که قانون گذار این تغییر را پیش بینی بکند و بنحو قاعدۀ عام حکم به تغییر شکل این نحوۀ از قراردادها بکند ولی در تعدیل قضائی بمعنای اول شخص قاضی این کار را انجام میدهد و قرارداد را از حالت قبلی به حالت جدیدی تبدیل میکند ؛ لکن اشکال این است که تعدیل قضائی بمعنای اول ـ مانند تعدیل قانونی و توافقیِ بمعنای اول ـ توهم محض و غیر قابل التزام است.

علاوه بر اینکه ما حتی اگرملتزم به این تصویر و معنا برای تعدیل قضائی بشویم و نگوییم که اساساً این معنایِ از تعدیل بحسب مقام ثبوت قابل التزام نیست بازهم بحسب مقام اثبات وجه و دلیل صحیح و تمامی برای التزام به آن وجود ندارد و این وجوهی که در این مقام بیان کرده اند در واقع از قبیل « باطل فوق باطل » و « ظلماتٌ بعضها فوق بعض » است.

عمدۀ وجوهی که برای اثبات این معنا و تصویر از تعدیل قضائی ـ که قاضی بتواند در خود قرارداد سابق تصرف بکند و مضمون آن را تغییر بدهد ـ بیان کرده اند ، سه وجه است :

وجه اولی که بیان کرده اند ، این است که گفته اند : از راه شرط ضمنی و از جهت حوادث پیش بینی نشده به قاضی این حق تعدیل داده میشود.

به این معنا که : تراضیِ دو طرف معامله در حین حدوث معامله مشتمل بر یک شرط ضمنی است و آن این است که : ما در صورتی به این معامله پایبند و ملتزم هستیم که این وضعیت متعارف باقی باشد ولی اگر بخاطر جنگ یا بحران های اقتصادی و .... ، وضعیت متعارف عوض شد و این تغییر وضعیت موجب تضرر أحد الطرفین شد ، ما دیگر نسبت به عقد التزامی نداریم. و این شرط ضمنی مبنای حق قاضی برای تعدیل قراردادها است. [1]

نسبت به این وجه گفته میشود که : علاوه بر اینکه اصل مدعا ـ که قاضی بتواند در قرارداد سابق تغییر ایجاد بکند ـ ثبوتاً قابل التزام نیست و باطل است ، اين وجه هم مبتلا به اشکال است و اشکال در آن هم همان وجهی است که سنهوری در کتاب نظریه العقد بیان کرده است.[2] سنهوری در آنجا گفته است که : عمدۀ قانون دانان و حقوقدانان بلاد این نظریۀ « شرط ضمنی و حوادث پیش بینی نشده » را قبول نکرده اند. و وجه عدم پذیرش شان هم این است که : افراد وقتی که قراردادهای طولانی مدت ـ که در معرض حوادث مختلف هستند ـ را انجام میدهند ، چنانچه از حوادث آینده نگرانی داشته باشند میبایست نگرانی شان را بوسیلۀ شرط در ضمن قرارداد ذکر و برطرف بکنند و إلا اگر شرطی در ضمن معامله قرار ندهند و نسبت به این قضیه ساکت باشند ، این امر نشان دهندۀ این است که : آنچه که در نظر آنها اهمیت داشته تنها « تعادل ثابت در زمان حدوث معامله » است و به بعد از آن نظری ندارند.

بر این اساس نوع حقوقدانان این نظریۀ « شرط ضمنی و حوادث پیش بینی نشده » را بعنوان یک مبنای صحیح برای حق تعدیل قاضی ، قبول نکرده اند.

مبنا و وجه دیگری که بوسیلۀ آن خواسته اند حق تعدیل قاضی بمعنای اول را اثبات کنند ، این است که گفته اند : اگر در این موارد که بواسطۀ اموری مثل جنگ یا بحران اقتصادی و ... ضرر قابل توجهی به یکطرف وارد میشود ، قاضی حق تصرف و تعدیل قرارداد را نداشته باشد ، این امر مستلزم عدم تعادل در عوضین و مغبون شدن احدالطرفین میشود فلذا قاضی برای جلوگیری از مغبون شدن احدالطرفین بقائاً حق دارد که معامله را بنحوی تعدیل بکند که دیگر این ضرر معتنا به بوجود نیاید.[3]

اشکال به این وجه دوم هم این است که : آنچه که در مورد « غبن » موضوع اثر است « تساوی و عدم تساوی مالیّت عوضین در زمان اجراء عقد » است و إلا اگرعوضین در زمان اجراء عقد بحسب مالیّت متساوی بودند ولی بعد از آن بخاطر امری تساوی از بین برود و یک عوض قیمتش بیشتر از عوض دیگر بشود ، این دیگر غبن بحساب نمی آید. بعبارت دیگر : ملاک در غبن عدم تساوی عوضین در زمان اجراء معامله است و إلا اگر این عدم تساوی بعد از انجام معامله پیش بیاید این امر موجب صدق « غبن » نیست.

مبنا و وجه سومی که برای توجیه تعدیل قضائی به معنای اولش بیان کرده اند ، این است که گفته اند : التزام به مضمون قرارداد سابق و اینکه طرف قوی بخواهد حق خودش را مطالبه بکند ، این امر با حسن نیّت معتبر در معامله سازگاری ندارد بلکه یک نوع سوء استفادۀ از ضعف طرف مقابل است فلذا موجب میشود که قاضی ـ بعنوان حلال مشکلات در موارد مخاصمه ـ حق تعدیل معامله را داشته باشد.[4]

اشکال نسبت به این وجه این است که : تمامیت این وجه متوقف بر این است که سبب یکی از مقوماتِ صحت معامله باشد در حالیکه قبلاً بیان شد که سبب از امور مقوم معامله نیست و اینکه معامله بلحاظ تکلیفی به وجه حسن انجام بشود و یا اینکه به وجه قبیح انجام و منعقد بشود تاثیری در صحت و فساد معامله ندارد فلذا نمیتوان این امر را بعنوان مبنای تعدیل قضائی قرار داد .

نتیجه این شد که : هیچ یک از این وجوه ثلاثه برای توجیه تعدیل قضائی بمعنای اول ـ که در آن به قاضی این حق داده شده است که در مضمون قرارداد سابق تصرف بکند و آن را تبدیل به امر آخری بکند ـ تمام نیست و در حقیقت اضافه کردن باطل به باطل دیگر است چرا که اولاً اصل مطلب و تصویرِمدعا ثبوتاً امر قابل قبول و قابل التزامی نیست بلکه مخالف با قواعد عقلائی و شرعی حاکم در باب معاملات است و ثانیاً این وجوهی که بحسب مقام اثبات بیان شده اند هم هیچ کدام تمام نیستند و باطل اند.

بنابراین بحسب فقه امامیه تعدیل قضائی بمعنای اول که قابل التزام نیست چرا که هم اصل تصویرش و هم ادله ای که برای اثبات آن بیان شده است ، تمام نیست. و تعدیل قضائیِ بمعنای دوم هم امر مستقل وجداگانه ای در مقابل تعدیل قانونی نیست بلکه به تعدیل قانونی برمیگردد و اگرتعدیل قانونی را توجیه کردیم میتوانیم تعدیل قضائی را از همان باب توجیه کنیم.

حال باتوجه به اینکه گفتیم تعدیل نوع اول و نوع دوم ـ یعنی تعدیل توافقی و تعدیل قانونی ـ فی حد نفسه (و متوقفاً علی وجود الشرائط) ممکن است ، میبایست ببینیم که آیا در این قراردادهای مشتمل بر شروط غیر منصفانه جای إعمال تعدیل قرارداد هست یا نه؟