درس خارج فقه استاد حسین شوپایی

موضوع: مقوم چهارم عقد : محل العقد یا مورد عقد

فصل دوم از فصول چهارگانۀ مربوط به قواعد عامۀ حاکم بر معاملات در بیان مقومات و ارکان عقد و شرائط و خصوصیاتی است که در این مقومات معتبر است.

در ابتداء این فصل دوم بیان شد که : پنج امر بعنوان مقوم و رکن عقد جای بحث و بررسی دارد ، که عبارت بودند از : اراده و قصد ، ابراز اراده یا صیغه التعاقد ، متعاقدان ، محل عقد یا عوضین و موضوع و مضمون عقد.

تا به اینجا بحث از سه رکن و مقوم تمام شد.

به مقوم چهارم رسیدیم که محل العقد و مورد عقد ـ يا عوضین ـ است. قبلاً هم این توضیح بیان شده است که : تحلیل مفهوم عقد و تأمل در حقیقت عقد ما را به این نتیجه میرساند که هر عقدی احتیاج به محل و مورد دارد تا اینکه اثر عقد در آن محل و مورد ایجاد بشود. چه اینکه حقیقت عقد را « شدّ احد الالتزامین به التزام آخر » « التزام مشدود به التزام آخر » بدانیم کما اینکه مشهور فقهاء عقد را اینچنین معنا کرده اند و چه اینکه حقیقت عقد را « قرار مرتبط به قرار آخر » و یا « اعتبار قانونیِ مرتبط با قرار آخر » بدانیم کما اینکه تفسیر محقق اصفهانی و تفسیر صحیح از عقد همین است و چه اینکه معنا و حقیقت عقد را « توافق ارادتین علی ایجاد أثرٍ قانونی » بدانیم کما اینکه تفسیر حقوقدانان و فقه وضعی از عقد اینچنین است ، بنابر هر یک از این تفسیرها قوام عقد به این است که : علاوۀ بر متعاقدین که اراده و قصد آنها در تحقق عقد مدخلیت دارد میبایست یک محل و موردی هم وجود داشته باشد تا اینکه اثر عقد و التزام و قرار در آن مورد ثابت باشد و التزام طرفین و یا قرار و اعتبار طرفین در آن مورد تحقق داشته باشد.

بر این اساس اصل اینکه محل العقد و مورد العقد از مقومات عقد است و عقد بدون محل معنا ندارد و قابل تحقق نیست و یا اگر قابل تحقق هم باشد موضوع هیچ اثری از آثار عقلائی و شرعی نیست ، واضح است و جای تردید و اشکال ندارد. البته باتوجه به اختلافی که عقود با همدیگر دارند این محل العقد هم مختلف میشود مثلاً در عقد بیع مورد و محل العقد عوضین است ، در عقد هبه مورد العقد عین موهوبه است ، در عقد رهن مورد و محل عقد عین مرهونه است ، در ضمان و کفالت مورد عقد دِین ثابت علی عهدة المدیون است ، در عقد نکاح بنابراینکه حقیقت نکاح اعتبار زوجیت بین زن و مرد باشد محل العقد زوجین است و بنابر اینکه حقیقت عقد نکاح تملیک البُضع باشد کما اینکه در عقد موقت اینگونه بیان شده است ، در اینصورت عقد نکاح موقت از عقود معاوضی میشود که بُضع زن در مقابل عوضی که مَهر باشد تعویض میشود. و اگر عقد نکاح دائم را در نظر بگیریم که متقوم به وجود مهریه نیست بلکه بدون ذکر مهريه هم عقد صحیح میباشد در اینصورت حقیقت عقد نکاح تملیک بضع میشود بدون اینکه چیزی در مقابل آن وجود داشته باشد و مورد عقد نکاح و محل العقد نفس الزوجه میشود.

بنابراین ولو به اختلاف عقود محل عقد مختلف میشود ولی ما عقدی نداریم که متعاقدین داشته باشد ولی محل و مورد نداشته باشد.

بر این اساس اصل اینکه در هر عقدی تعیین محل و مورد خاص لازم است و محل و مورد از مقومات عقد هست ، جای اشکال و بحث ندارد.

آنچه که محل بحث است و جا دارد که از آن بحث شود ، خصوصیات و شرائط معتبر در مورد محل العقد و مورد العقد است. به این بیان که : خصوصیات و شرائط معتبر در محل العقد چه چیزی است ؟

البته همانطور که در جلسات ابتدائیِ این مباحث بیان کردیم مورد نظر ما در این بحث معاملات و عقود مالیّه است یعنی عقودی که مقصود از ایجاد آنها رسیدن به مالی باشد حال یا تملیک و نقل و انتقال مال و یا تصرف و استفادۀ از مال ، و بنایِ بر بحث از قواعدِ حاکم بر عقودی که مقصود از آنها چیزی غیر از مال است و مال مقوم آنها نیست مثل عقد نکاح ، را نداریم.

بر این اساس در محل بحث یعنی بحث از شرائط و خصوصیات محل العقد هم مورد بحث شرائط و خصوصیات محل عقود مالیه است که در قالب عقود متعارفی مانند بیع ، اجاره و ... ایجاد میشود.

و همچنین قید و خصوصیت دیگری که برای محل بحث میبایست تعیین بشود این است که : ما در محل بحث از خصوصیات و شرائط عامّۀ محل عقود مالیه بحث میکنیم نه خصوصیات و شرائطی که در مورد محل یک عقد خاص وجود دارد مثلاً در مورد عقد مضاربه گفته شده است که مال مورد مضاربه حتماً میبایست نقد رائج باشد و کالا نمیتواند مال المضاربه و یا اینکه گفته شده است که مال مضاربه تنها میبایست درهم و دینارِ مسکوک باشد و حتی اگر نقد رائج هم باشد کافی نیست. و یا اینکه نسبت به محل عقد بیع گفته شده است که مبیع حتماً میبایست عین باشد و منفعت نمیتواند مبیع قرار بگیرد.

بنابراین هرچند که برای محل العقد بعضی از عقود خاص مثل بیع و مضاربه ، شرائط خاصی بیان شده است ولی محل بحث ما شرائط عامۀ محل عقود مالی و معاوضی است که متعارف بین مردم است و بحث از شرائط خاصّه برای محل بعضی از عقود موکول به بحث از خود آن عقود است.

حال با توجه به این دو خصوصیت و قیدی که برای محل بحث بیان کردیم وارد در بحث از شرائط و خصوصیات محل العقد میشویم.

در کتب قانون و فقه وضعی مثل کتب سنهوری( کتاب نظریه العقد ، کتاب الوسیط و کتاب مصادر الحق) ، بصورت کلی برای محل العقد در عقود معاوضی چهار شرط ذکر شده است و گفته اند :

شرط اول این است که : چنانچه عقد ، عقد تملیکی باشد و موجب نقل و انتقال بشود محل العقد میبایست موجود باشد و چنانچه عقد مربوط به عمل باشد ، محل العقد میبایست ممکن التحقق باشد. لذا تعبیرشان در شرط اول با توجه به این دو سنخ از عقود این است که گفته اند : شرط اول وجود المحل یا امکان وجود محل است.

شرط و خصوصیت معتبر دوم برای محل العقد این است که : محل العقد میبایست در زمان عقد واضح و معیّن باشد.

البته تعبیر وارد در کتب قانون این است که : محل العقد میبایست معین باشد و یا قابل تعیین باشد. و نسبت به این خصوصیت « قابل تعیین » هم اینگونه توضیح داده اند که : اگر خصوصیت عوضین ـ ثمن و مثمن ـ معلوم نباشد ولی تعیین و مشخص کردن آن را موکول به نظر شخص ثالث بکنند به این نحو که بگویند : هر چه که او در مقدار ثمن و مثمن گفت نظر او محکم است ، این هم مانعی ندارد.

شرط و خصوصیت سومی که برای محل العقد ذکر کرده اند این است که گفته اند : محل العقد میبایست برای طلبکار دارای مصلحت و منفعت باشد .

شرط و خصوصیت چهارم هم این است که : تسليم آن به ديگری مقدور باشد و نيز قابل تعامل باشد یعنی بنحوی باشد که انتقال آن برای شخص انتقال دهنده ممکن و قانونی و مشروع باشد.

این چهار شرطی است که در کتب قانونی و فقه وضعی برای محل العقد بیان کرده اند و عنوان بحث را بنحو عامّ قرارداده اند بگونه ای که هم شامل عقد بر عین بشود و هم شامل عقد بر عمل بشود.

لکن در نوعِ کتبِ حقوقیِ حقوقدانان ایرانی ازجمله کتاب قواعد عمومیِ قراردادها شرائط محل العقد در عقدی که موجب نقل و انتقال است و شرائط محل العقد در عقدی که موجب التزام و تعهد به عمل است را از همدیگر جدا کرده اند و برای قسم اول چهار شرط و برای قسم دوم پنج شرط بیان کرده اند.

نسبت به شرائط محل العقد در عقدی که موجب نقل و انتقال میشود گفته اند که : شرط اول این است که محل العقد میبایست مالیّت داشته باشد. شرط دومش این است که : ملکیّت داشته باشد. شرط سومش این است که : معلوم باشد و تعیین شده باشد. شرط چهارمش هم این است که : محل العقد ملک طلق شخص باشد و قابلیت انتقال به دیگری را داشته باشد.

نسبت به شرائط محل العقد در عقدی که مضمون آن ایجاد عمل و یا امتناع از عمل هست هم گفته اند که : شرط اول این است که : ایجاد آن عمل فی حدنفسه مشروعیت داشته باشد و عمل ممنوعی نباشد. شرط دوم این است که : عمل مورد عقد میبایست بنحوی باشد که برای استفاده کننده از عمل نفع عقلائی داشته باشد و إلا اجیر کردن بر عملی که آن عمل برای مستأجر هیچ نفی ندارد ، عقد و التزام صحیحی نیست. و در ادامه هم شرائط و خصوصیات دیگری را هم در این جهت بیان کرده اند.

لکن همانطور که در کتاب الاجاره توضیح داده شده است ، حقیقت اجاره چه در اجاره الاعمال و چه در اجاره الاعیان به تملیک برمیگردد. به این بیان که : حقیقت اجاره در اجاره الاعیان تملیک منفعت در مقابل عوض است و حقیقت اجاره در اجاره الاعمال تملیک عمل بعنوان امر کلی به مستأجر است و اجیر عملش را بنحو کلی تملیک به مستأجر میکند ؛ و باتوجه به این مطلب دیگر جدا کردن بحث عقد اجاره از عقد تملیکی مانند بیع وجهی ندارد.

بر این اساس عنوانی که برای بحث قرارداده میشود این است که : شرائط و خصوصیات محل عقد در عقود معاوضی چه چیزی است؟

این بحث در کتب فقهی ما مثل مکاسب مرحوم شیخ و همچنین کتاب التجارۀ اعلام دیگر در قالب بحث از شرائط عوضین در عقد بیع مطرح شده است. و هرچند که بعضی از این نکات اختصاص به بیع دارد و نمیتوان آنها را به مابقی عقود تسرّی داد ولی عمدۀ نکات و مطالبی که در آن بحث مطرح شده قابل تسریه به مابقی عقود معاوضی هست و بوسیلۀ آنها میتوان حکم محل العقد در عقود معاوضی را بدست آورد.

در مجموع از چهار شرط برای محل العقد در عقود معاوضی بحث میکنیم :

شرط اول ، شرط مالیت محل العقد در عقود معاوضی است.

شرط دوم ، شرط ملکیت و مملوک بودن مورد و محل العقد در عقود معاوضی است.

شرط سوم تعیین محل العقد و معلومیّت او باتوجه به خصوصیات مورد عقد است. که البته « تعیین » و « معلومیت » دو معنای متفاوت از همدیگر دارند به این بیان که : محل العقد هم میبایست معیّن باشد یعنی مبهم نباشد و هم در فرض تعیین و عدم ابهام خصوصیت محل العقد بايد معلوم باشد بگونه ای که موجب غرر نباشد.

شرط چهارم هم این است که : محل العقد و مورد عقد میبایست ملک طلق شخص باشد و قابل تعامل و نقل به شخص آخر را داشته باشد در مقابل جائیکه مالی که محل العقد قرار گرفته متعلق حق دیگری باشد ـ مثل حق الرهانه ـ و یا بنحوی مملوک شخص باشد که شخص ممنوع از انتقال آن باشد کما هو الحال در بیع الوقف.

پس آنچه که محل بحث است و میخواهیم از آن بحث کنیم ، شرائط محل العقد از جهت این امور و شرائط چهارگانه است.

اما نسبت به شرط اول که شرط مالیت است ، بحث در این است که : آیا مال بودن و مالیّت داشتنِ محل العقد و مورد العقد در عقود معاوضی شرط و معتبر است یا نه؟

مرحوم شیخ در مکاسب یکی از شروط عوضین را اینگونه بیان کرده اند که : مبیع میبایست متمول باشد یعنی مالیت داشته باشد و إلا اگر مبیع مالیّت نداشته باشد بیع صحیح واقع نمیشود.

برای اثبات این شرط ـ يعنی لزوم مالیت داشتن مبیع ـ ادله ای در کلام مرحوم شیخ و غیر ایشان ذکر شده است که بعضی از آنها قابل تسریۀ به غیر بیع هم هست و اختصاص به بیع ندارند. مرحوم شیخ در مقام استدلال بر شرطیت و اعتبارِ مالیت داشتنِ عوضین فرموده اند : لأنّ البیع لغهً مبادله مالٍ بمال. یعنی بحسب تعريفی که در کتب لغت مانند مصباح المنیر برای حقیقت بيع بیان شده است ، بیع مبادلۀ مال در مقابل مال است فلذا عنوان بیع در جائیکه مبیع مالیّت نداشته باشد ، صادق نیست.

اما مراد و مقصود از مالیت داشتن شیء چیست؟ فرموده اند : مالیت داشتن شیء به این است که آن شیء نفعی داشته باشد که مردم بخاطر آن نفع رغبت به آن پیدا میکنند.

ایشان فرموده اند : بیان این شرط مالیّت به این جهت است که آن امور و اشیائی که نفع عقلائی ندارند و در نتیجه مال نیستند و یا نفع عقلائی دارند ولی بلحاظ شرع آن نفع مورد قبول شارع نباشد بلکه انتفاع از آن حرام باشد مانند خمر و خنزیر ، را خارج کنند. عبارت مرحوم شیخ در شروط العوضین این است : « و قد احترزوا بهذا الشرط عمّا لاینتفع به منفعهً مقصودهً للعقلاء محللّهً فی الشرع ، لأنّ الاول ـ یعنی آنچه که منفعت مقصودۀ عقلائی ندارد ـ لیس بمالٍ عرفاً کالخنافس و الدیدان فأنّه یصح عرفاً سلب مصرف لها و نفی الفائده عنها و الثانی ـ یعنی آنچه که عقلائاً منفعت دارد ولی عند الشارع منفعت آن حرام است و پذیرفته نیست ـ لیس بمالٍ شرعاً کالخمر و الخنزیر. »

در ادامه مرحوم شیخ فرموده اند : کسانی که این شرط مالیّت را بیان کرده اند برای احتراز از اموری است که منفعت ندارند و این عدم الانتفاع ممکن است که بخاطر خسّت و بی ارزشیِ شیء باشد کالحشرات و ممکن هم هست این عدم الانتفاع بخاطر قلّت شیء باشد مانند یک دانۀ گندم. بر این اساس در این موارد فرموده اند که : چیزی که مال نیست ولو که عنوان ملک بر آن صادق باشد بیع آن صحیح نیست و عقد بیع نسبت به آن محقق نمیشود. این مطلبی است که مرحوم شیخ از دیگران نقل کرده اند.

لکن در مقام تحقیق مطلب فرموده اند : چنانچه عدم مالیت عرفیّۀ شیء محرز و معلوم باشد در اینصورت واضح است که چنین شیئی نمیتواند احد العوضین در بیع واقع بشود ، و دلیل بر عدم صحت بیع این شیء هم این است که « لا بیع إلا ملکٍ ».

اما چنانچه مالیت داشتن و مالیت نداشتن شیء محل شک و تردید باشد و ما ندانیم که بلحاظ عرفی این شیء مال هست یا نه؟ در اینصورت میبایست بین موارد تفصیل بدهیم چراکه در بعضی از موارد گرفتن عوض در مقابل آن در نظر عرف « أکل مال به باطل » حساب میشود و در این موارد با استناد به آیۀ شریفۀ « لا تأکلوا اموالکم بینکم بالباطل إلا أن تکون تجارهً عن تراض » حکم به بطلان بیع میشود. اما چنانچه بحسب نظر عرف گرفتن عوض در مقابل آن مصداق أکل مال به باطل نباشد در اینصورت با تمسک به اطلاقات صحت عقد مانند « احل الله البیع » و « اوفوا بالعقود » میتوان حکم به صحت این بیع و معامله کرد.

پس در مجموع آنچه که از کلام مرحوم شیخ استفاده میشود این است که : برای اعتبار و شرطیت مالیت برای محل العقد میتوان از آیۀ شریفۀ « لاتأکلوا اموالکم بینکم بالباطل ... » استفاده کرد همانطور که مرحوم تبریزی در مکاسب محرمه در بحث بیع ابوال طاهره برای اثبات بطلان بیع به آیۀ شریفۀ « لاتاکلوا اموالکم بینکم بالباطل » استدلال کرده اند. البته مرحوم خویی این استدلال را قبول ندارند ولی مرحوم تبریزی این استدلال را تصحیح کرده اند.

بنابراین باتوجه به صدر و ذیل فرمایش مرحوم شیخ در مقام اثبات اعتبار و شرطیت مالیت گفته میشود که : ایشان شرطیت مالیّت محل العقد در بیع را به دو دلیل اثبات کرده است : دلیل اول این است که بلحاظ لغوی و عرفی بیع مبادلهِ مالٍ بمالٍ است. دلیل دوم ایشان هم استنادِ به « لا بیع إلا فی ملکٍ » است. در موارد شک در مالیّت عرفی در بعضی از موارد هم به آیۀ شریفۀ « لاتأکلوا اموالکم بینکم بالباطل » استناد کرده اند.

برای اثبات صحت بیع حتی در فرض شکّ در مالیت عرفی (در صورتی که صدق اکل مال به باطل محرز نباشد )تمسک به عمومات مانند « اوفوا بالعقود » و « احل الله البیع » فرموده اند که : ما میتوانیم حکم به صحت بیع بکنیم.

این فرمایشات مرحوم شیخ در این قسمت بود.

حال میبایست دید که : آیا این فرمایشات مرحوم شیخ تمام است یا نه؟

نسبت به دلیل اول ایشان که برای اثبات اعتبار و شرطیت مالیّت در خصوص بیع به کتب لغت و عبارت مصباح المنیر استدلال کرده اند و گفته اند که : تعریف بیع « مبادله مالٍ بمالٍ » است ، این استدلال ایشان در نوع کلمات از جمله کلمات مرحوم آقای خویی محل اشکال و مناقشه قرار گرفته است. مرحوم خویی فرموده اند که : این قول لغوی است و قول لغوی حجیت ندارد تا اینکه بخواهیم به آن استناد بکنیم و به این وسیله حکم شرعی را بدست بیاوریم. آنچه که بحسب نظر عرفی در بیع أخذ شده است این است که : شیء در مقابل عوض به دیگری تملیک بشود ـ أی تملیک الشیء بعوضٍ ـ اما اینکه آن شیء حتماً میبایست مالیت داشته باشد ، این مطلب در معنای عرفی بیع أخذ نشده است و اینکه بعضی از کتب لغت مال بودن را در تعریف بیع أخذ کرده باشند هم دلیل بر اعتبار و شرطیت مالیت نمیشود. بنابراین استدلال به وجه و دلیل اولی که ایشان بیان کرده اند تمام نیست.

بعضی مانند مرحوم مظفر در مقام توجیه استدلال مرحوم شیخ به این وجه اول فرموده اند : ممکن است که مراد و مقصود شیخ این باشد که : معنا و مفهوم عرفیِ بیع همان چیزی است که در این کتب لغت وارد شده است و معنای عرفی بیع هم « مبادله مالٍ بمالٍ » است. و در واقع مرحوم شيخ کلام لغویین را بعنوان شاهد بر متفاهم عرفی از بیع بیان کرده اند و اینگونه نیست که استناد ایشان تنها به کلام لغوی باشد. این دفاعی است که مرحوم مظفر از استدلال مرحوم شیخ به تعریف مصباح المنیر کرده است.

حال باتوجه به اینکه بنابر این است که : شروط عامّۀ محل العقد بنحو کلی بررسی شود نه شرط خاص محل العقد در عقد بیع ، بحث را میبایست اینگونه مطرح کنیم که : آیا بلحاظ عرفی در عقود معاوضی مالیّت عوضین أخذ شده است یا نه؟