درس خارج فقه استاد حسین شوپایی

موضوع: وجوه اعتبار ملکیت در عوضین

برای اثبات اعتبار و شرطیت ملکیت در عوضینِ معاملۀ بیع علاوه بر اجماع که استدلال به آن در امثال مقام که وجوه دیگری در مسئله وجود دارد محل اشکال و منع است ، دو وجه دیگر هم ذکر شده بود.

وجه اول معنای عرفی بیع بود که در آن « تملیک به عوض » أخذ شده است.

وجه دوم هم که دلیل اصلی بود ، روایات بود که در میان روایات هم عمده روایتی که به آن استدلال شده است مکاتبۀ محمد بن حسن صفار بود که امام حسن عسکری (ع) در انتهاء آن فرموده بودند « لایجوز بیع ما لیس یملک ».

آیا مستفاد از این روایت اعتبار و شرطیت ملکیت در مبیع بنحو مطلق است و یا اینکه تنها اختصاص به جایی دارد که مبیع از اعیان شخصیه باشد و جایی که مبیع کلی باشد را شامل نمیشود ؟

باتوجه به اطلاقی که در جواب امام (ع) وجود دارد و عدم اختصاص آن به جائیکه مبیع از اعیان شخصیه باشد ، از روايت اینچنین استفاده میشود که : شرط صحت بیع در همۀ موارد این است که بایع مالک مبیع باشد و إلا بدون ملکیت مبیع بیع صحیح نیست.

بله بنابر نظر بعضی از اعلام مانند مرحوم آخوند که قدر متیقن در مقام تخاطب را مانع از تمسک به اطلاق میدانند ، باتوجه به اینکه مورد این روایت خرید و فروش زمین است که عین شخصیِ خارجی است ـ نه کلی ـ ، دیگر نمیتوان به اطلاق این روایت تمسک کرد. ولی اگر کسی در اصول این مبنا را قبول نکرد و قدر متیقن در مقام تخاطب را مانع از تمسک به اطلاق ندانست از این روایت استفاده میشود که صحت بیع دائر مدار ملکیت بایع للمبیع است و بدون ملکیت بایع للمبیع عنوان بیع صادق نیست. این قاعده و قانون عامی است که از این روایت بدست می آید.

بله اگر در دلیل خاص حکم به صحت بیع چیزی که ملک شخص نیست شده باشد یا اینکه صحت بیع شیء خاصی که ملک شخص نیست مسلم باشد در این موارد حکم به صحت بیع میشود و این دلیل بعنوان مقیّد نسبت به قاعده و قانون مستفاد از مکاتبۀ صفار حساب میشود و به مقدار دلیل از این قاعدۀ مستفاد از صحیحۀ محمد بن حسن صفار رفع ید میکنیم ولی در جائیکه دلیل خاصی ثابت نباشد بخاطر شرط ملکیت عوضین ـ که از مکاتبۀ صفار استفاده میشود ـ صحت بیع اختصاص به جایی دارد که ملکیت عوضین وجود داشته باشد و اگر در موردی ملکیت بایع للمبیع ثابت نبود آن معامله صحیح نمیباشد. البته اینکه آیا میتوان این موارد که ملکیت بایع للمبیع ثابت نیست را از راه دیگری غیر از بیع تصحیح کرد یا نه ، این بحث دیگری است که موکول به بحث بعدی است که در آنجا گفته میشود : این شرطیت ملکیت نسبت به مال مورد معامله تنها در مورد بیع و نهایتاً نسبت به اجاره ثابت است ولی دلیلی بر اعتبار و شرطیت مال مورد معامله در مطلق معاوضات و معاملات نداریم بلکه اختصاص مال مورد معامله به انتقال دهنده برای صحت معامله کافی است.

پس نسبت به اینکه آیا ملکیتِ عوضین در بیع اعتبار و شرطیت دارد یا نه؟ گفته میشود که دلیل روایی در این قسمت وجود دارد و عمده همین روایت مکاتبۀ صفار است.

مطلب دیگری که در مرحلۀ دوم از بحث جای بحث و بررسی دارد عبارتست از اینکه : بعضی از محققین که ملکیت عوضین در بیع را شرط نمیدانند مواردی را بعنوان نقض ذکر کرده اند و فرموده اند : در این موارد بیع صحیح است ولی بایع ملکیتی نسبت به مبیع ندارد و این نشان دهندۀ این است که ملکیت عوضین در صحت بیع شرط نیست.

مرحوم امام در کتاب البیع و همچنین مرحوم آقای خویی در مصباح الفقاهه مواردی را بعنوان نقض بیان کرده اند :

مورد اول نقض « بیع کلی فی الذمه » است. فرموده اند : بیع اختصاص به تعویض و تملیک اعیان شخصیه ندارد بلکه اموال کلی هم بلا اشکال مورد معاملۀ بیع صحیح قرار میگیرند. بعنوان مثال آنچه را که بایع در معاملۀ سلف به دیگری تملیک میکند و مبیع در معامله است عین خارجیِ معین نیست بلکه ده تن گندم کلی یا ماشین با مشخصات خاص را در مقابل ثمن معیّن به دیگری تملیک میکند تا اینکه آن را در زمان معین شده به مشتری تحویل بدهد ، در اینجا قبل از اینکه بیعی محقق بشود شخص مالک ده تُن گندم یا ماشین نیست ولی در عین حال بیع او صحیح است.

بله بعد از اینکه بایع ده تن گندم کلی را به مشتری تملیک کرد مشتری مالک این ده تن در ذمّۀ بایع میشود و بالبیع یحصل الملکیّه للمشتری ولی بایع قبل از این بیع مالک مبیع نبوده است. این شاهد بر این است که ملکیت در صحت بیع اعتبار و شرطیت ندارد.

عبارت مرحوم امام اینست : « و کذا بیع الکلی لعدم کونه ملکاً للبایع و إنّما یصیر ملکاً للمشتری علی عهدهِ البایع بعد البیع ».

مورد دوم نقض « بیع وقف » است. مرحوم امام فرموده اند : اگر وقف ، وقف عام باشد بیع آن ـ با مسوغاتی که در محل آن ذکر شده است ـ جایز است در حالیکه وقف عام ملک شخصی نیست و وقف تنها فکّ ملک است. و این نشان دهندۀ این است که ملکیت مبیع شرط صحت بیع نیست.

ولی مرحوم خویی در نقض به « بیع وقف » اینگونه فرموده اند : چنانچه وقف فی سبیل الله باشد و شخص عین معینی را فی سبیل الله و برای امور عامه المنفعه وقف بکند ، در اینجا این عین موقوفه مثلاً اگر باغ یا مزرعه ایی باشد نمائاتی دارد و متولی نماء این باغ و مزرعه را میفروشد و در مصارف وقف صرف میکند. با فرض اینکه عین وقف فی سبیل الله شده است و ملک کسی نیست و نماء هم تابع عین است مشخص میشود که نماء هم ملک کسی نیست در حالیکه بیع نمائات آن صحیح است. این نشان دهندۀ این است که ملکیت مبیع شرط صحت بیع نیست. این هم مورد دوم از موارد نقض بود.

مورد سوم نقض بحسب فرمایش مرحوم امام بحث زکات و خمس ـ هر دو ـ است و ایشان نسبت به اجناس زکوی و مال متعلق خمس فرموده اند : اگر مال زکوی یا مال متعلق خمس را تحویل به حاکم شرع بدهند ، او میتواند آنها را بفروشد و مال بدست آمده را صرف در فقراء بکند. این نشان دهندۀ اینست که ملکیت مبیع شرط صحت بیع نیست. این فرمایش مرحوم امام بود.

مرحوم آقای خویی در مقام نقض به مطلق جنس زکوی نقض نکرده اند بلکه فرموده اند : یکی از مصارف زکات بحسب آیۀ شریفه « فی سبیل الله » است و در این مقدار از زکات که برای « فی سبیل الله » قرار داده شده است چه کسی مالک است ؟ در اینجا با اینکه کسی مالک نیست ولی در عین حال معامله در این موارد صحیح است به این نحو که اگر خود مال زکوی مثل گندم قابلیت صرف در امور عام المنفعه نداشته باشد میتوانند آن را بفروشند و بوسیلۀ پول بدست آمده امر عام المنفعه ـ مانند ساخت راه ، پل و ... ـ را انجام بدهند. خب دراینجا ولو این سهم « فی سبیل الله » ملک کسی نیست ولی در عین حال فروش آن جایز است و این نشان دهندۀ این است که ملکیت مبیع شرط صحت بیع نیست.

البته همانطور که بیان شد مرحوم خویی این نقض را نسبت به مطلق زکات بیان نکرده اند بلکه نسبت به خصوص سهم « فی سبیل الله » مطرح کرده اند چرا که ایشان ملکیت زکات برای « عنوان عام فقراء » را قبول کرده اند و همچنین در باب خمس هم قبول کرده اند که « عنوان سادة » مالک نیمی از خمس است و نصف دیگر آن هم ملک امام (ع) است.

مورد چهارم نقض جائیست که : شخص وصیت کند که یک عین مشخصی از او فی سبیل الله و در مطلق الخیر صرف بشود و حتی ممکن است که شخص تصریح هم بکند که این مال ، ملک هیچ کسی نباشد بلکه تنها در مسیر خیر و فی سبیل الله صرف بشود. در اینجا اگر بخواهند آن را بفروشند تا اینکه در امور عام المنفعه صرف بکنند اینگونه نیست که این شیء داخل در ملک شخص خاصی بوده باشد و با بیع از ملک او در بیاید و وارد ملک دیگری بشود بلکه بیع این شیء در همین حالتی که ملک کسی نبوده صحیح است و این نشان دهندۀ این است که ملکیت مبیع شرط صحت بیع نیست.

اینها مواردی است که بعنوان نقض ذکر شده است و فرموده اند : از آنجا که بیع در این موارد صحیح است و حال اینکه لایکون ملکیّهً للمبیع معلوم میشود که ملکیه العوضین شرط صحت بیع نیست.

مرحوم امام بواسطۀ این نقضها ادعا فرموده اند که : از اینجا معلوم میشود که ملکیه العوضین کلاً در بیع شرط نیست. اما مرحوم آقای خویی در دو مرحله از این نقضها استفاده کرده است. در مرحلۀ اول فرموده اند : ما اگر فرض بکنیم که برای اعتبار و شرطیت ملکیت عوضین در بیع دلیل داریم و مثلاً مکاتبۀ صفار را بپذیریم ، مقتضای جمع بین دلیلی که دلالت بر اعتبار ملکیت در عوضین میکند و این موارد نقض این است که قائل به این بشویم که : شرطیت ملکیت للمبیع تنها در بیع اعیان شخصیه وجود دارد و معتبر است اما در بیع عناوین کلیه ملکیت العوضین معتبر نیست.

در مرحلۀ دوم هم فرموده است که : ما حتی در بیع اعیان شخصیه هم قائل به شرطیت و اعتبار ملکیت نیستیم و نسبت به ادله ای که برای شرطیت ملکیت للعوضین در بیع شخصی بیان شده است ، اشکال داریم.

این فرمایش مرحوم امام و مرحوم آقای خویی بود.

مرحوم مظفر این نقض ها ـ به غیر از نقض به بیع کلی ـ و موارد دیگری را در حاشیۀ مکاسب مطرح کرده اند و از آنها جواب داده اند. ایشان بعد از بیان نقضِ به وقف ، خمس ، زکات و بیع اجزاء مسجد مانند خشب زائدِ مسجد ، در جواب از این نقضها فرموده اند : در همۀ این موارد ملکیت ثابت است منتهی اضافۀ ملکیت اختصاص به جایی ندارد که شخص مالک مال باشد بلکه همانطور که مالکیت نسبت به شخص بالغِ قادر تصویر میشود و در اعتبار عقلاء وجود دارد ، ملکیت للجهة و لعنوان العام هم در اعتبار عقلاء وجود دارد و از نظر شارع هم مواردی امضاء شده است که در آنها جهات و عناوین مالک حساب میشوند. بر این اساس نسبت به اجزاء مسجد ـ چنانچه آن جزء حکم مسجد را نداشته باشد ـ گفته میشود که اینها مملوک مسجد و جهت است. و یا در خمس و زکات گفته میشود که مالک اموال زکوی و مال متعلق به خمس عناوین هستند و مثلاً عنوان سادات فقیر یا عنوان فقراء بنحو مطلق مالک زکات هستند و اینگونه نیست که اینها مالک نداشته باشند. بنابراین این موارد ملکِ عنوان هستند و تصرف در مالِ مملوکِ عنوان احتیاج به ولایت بر عنوان دارد. و اگر مثلاً مسجد متولی داشته باشد او میتواند در مال مسجد تصرف بکند. و یا باتوجه به اینکه حاکم شرع متولی ادارۀ شؤون عنوان فقراء و سادات هست آن کسی که میتواند در اموال آنها تصرف بکند حاکم شرع است. و هرچند که دائرۀ ولایت فقیه منحصر در امور حسبه باشد بازهم میتواند در این اموال زکوی و مال متعلق خمس به نفع مصارف آنها تصرف بکند.

نسبت به اراضی مفتوحه عنوهً هم معلوم است که اینها ملک عام مسلمین است و تصرف در این مالی که مربوط به جمیع المسلمین است بدست حاکم شرع است.

بنابراین نمیتوان این موارد را بعنوان نقض حساب کرد و گفت : در این موارد با وجود اینکه ملکیت وجود ندارد ولی بیع آنها صحیح است بلکه در این موارد هم قبل از بیع ملکیت ثابت است ولی ملکیت برای شخص خاص نیست بلکه ملکیت برای عنوان یا جهت است.

نسبت به نقضِ به وقف عام که مرحوم امام فرمودند این ازقبیل فک ملک است و ملکیتی در کار نیست ، اینگونه جواب داده میشود که : حقیقت وقف تنها در خصوص مسجد « تحریر » است اما در غیر مسجد وقف تملیک به عنوان و جهت عام است و اینگونه نیست که ملکیت برای عنوان و جهت عام وجود نداشته باشد بلکه ملکیت وجود دارد ولی مالک عنوان عام است و متولی او متصدی امور او است. چنانچه واقف متولی را معین کرده باشد که نظر واقف تبعیت میشود و اگر هم که واقف متولی تعیین نکرده باشد با مراجعۀ به حاکم شرع برای آن متولی تعیین میشود.

نسبت به نقضِ به وقف فی سبیل الله که در کلام مرحوم آقای خویی آمده بود و فرموده بودند : اگر باغی فی سبیل الله وقف شده باشد و بخواهند نماء آن را بفروشند تا عوائد آن را فی سبیل الله مصرف کنند ، در اینجا قبل از بیع ملکیتی وجود ندارد ولی در عین حال بیع صحیح است ؛ نسبت به این مورد هم گفته میشود که : در اینجا هم عین مملوک عنوان است و عنوان عام فی سبیل الله عنوانی است که در اعتبار عقلاء قابل مالکیت هست و شرعاً هم این موارد امضاء شده است. پس در این مورد خود عین ،مملوک عنوانِ عام فی سبیل الله است و نماء آن هم به تبع عین ملک عنوان میشود. و وقتی که ملک عنوان شد آن کسی که متصدی شؤون عنوان است حق بیع آن را دارد

مرحوم آقای خویی بعد از بیان بیع وقف فی سبیل الله و نمائات سهم فی سبيل الله از زکات فرموده اند : شما اگر این موارد را جواب بدهید و بگویید که ما در این مورد با ملکیت عنوان و جهت مشکل را حل میکنیم ما به « وصیت به صرف مال فی سبیل الله » نقض میکنیم. در اینجا موصی تصریح میکند که این مال ملک هیچ کسی نیست بلکه میبایست فی سبیل الله صرف بشود ، با اين حال اگر بخواهند این مال را بفروشند و پول آن را صرف فی سبیل الله بکنند این مال قبل از بیع ملک هیچ کس نبوده ولی در عین حال بیع آن صحیح است و این نشان دهندۀ این است که ملکیت عوضین شرط صحت بیع نیست.

جواب نسبت به این مورد هم این است که : اگر وصیت ، وصیت به تملیک باشد به این نحو که بگوید : بعد از مرگ من این مال به ملک زید در بیاید ، که از آن تعبیر به وصیت تملکیّه میکنند در اینصورت موصی ـ وصیت کننده ـ با وصیت این مال خاص را از ملک خودش خارج کرده است و به ملک موصی له در آورده است ولی معلّقاً علی موت خودش. و این مقدار از تعلیق در باب وصیت هم بخاطر وجود دلیل خاص مشکلی ندارد. پس در این موارد با خود وصیت ، شیء ملک موصی له میشود ولی زمان فعلیت ملکیت آن زمان موت موصی است.

ولی اگر وصیت ، وصیت تملیکی نباشد بلکه وصیت عهدی باشد به این نحو که بگوید : این مال در جهت خاصی صرف بشود ؛ در اینجا قبل از موت که مال به ملک میت باقی بوده است بعد از موت هم این مال همچنان به ملک میّت باقی میماند و بر وصی لازم است که این مالی که ملک میت است را بفروشد و در مسیری که موصی گفته است صرف بکند. پس ولو که وصی مالک این مال نیست ولی اینگونه نیست که این مال مالک نداشته باشد بلکه این مال در ملک میت و موصی هست و وصی ولایت بر فروش آن دارد.

بنابراین حتی اگر موصی تصریح به این بکند که : هذا المال لیس ملکاً لأحدٍ و تنها میبایست فی سبیل الله صرف بشود ، اینگونه نیست که ملکیت در این مورد منتفی باشد بلکه در اینجا ملکیت برای مالک قبلی که موصی باشد ، وجود دارد.

نسبت به مال زکوی و مال متعلق خمس هم گفته میشود که در اینجا ملکیت مربوط به عنوان است و مالک حتی در سبیل الله هم عنوان کلی است و اینگونه نیست که این مورد مالک نداشته باشد.

آنچه باقی میماند مسئلۀ بیع کلی در بیع سلف است که در آن شخص مال کلی را میفروشد در حالیکه ملکیت نسبت به شیء ندارد. آیا این مورد نقض حساب میشود یا نه؟

اینکه این مورد از موارد نقض حساب بشود متوقف بر این است که : اعتبار ملکیت نسبت به مال کلی و مال در ذمه مجال و محل نداشته باشد ولی اگر گفتیم که ملکیت نسبت به اموال کلی هم مجال و محل دارد در اینصورت دیگر این مورد نقض بحساب نمی آید مثلاً اگر گفتیم در اینجایی که شخص ده تن گندم کلی را میفروشد او مالک این ده تن گندم به همین وصف کلی است و او چیزی را که مالک است میفروشد ، در اینصورت دیگر این مورد نقض حساب نمیشود.

در مقابل کسانی که گفته اند : در بیع کلی بایع قبل از بیع مالک چیزی نیست و تنها مشتری است که بعد از بیع مالک ذمّۀ بایع میشود ، دو اشکال مطرح کرده اند که در مباحث مربوط به بیان مصادیق غامض ملک از حیث مملوک بیان شده اند و از هر دو اشکال جواب داده شده است.

اشکال اول که مرحوم اصفهانی آن را مطرح کرده اند و از آن جواب داده اند ، عبارتست از اینکه : عنوان ملکیت امریست که در مورد شیء موجود خارجی معنا دارد و چیزی که در خارج موجود نیست قابل تعلق اضافۀ ملکیت نیست.

اشکال دوم هم این بود که : اگر اموال کلی ـ مانند عمل در جایی که شخص خودش را اجیر دیگری میکند ـ ملک شخص باشد لازمه اش این است که شخصی که قدرت بر عمل دارد و یا شخصی که اموال خاصی ـ مانند ماشین ، خانه و ... ـ را در ذمّۀ خودش اعتبار میکند ، میبایست این شخص بخاطر تصور اموال متعدد مالک اموال کثیر حساب بشود و در مورد او گفته شود که او مستطیع شده است و میبایست به حج برود در حالیکه اینچنین گفته نمیشود.

این اشکال هم نسبت به مالیّت مطرح شده است و هم نسبت به ملکیت مطرح شده است.

مرحوم اصفهانی در جواب از این دو اشکال ، هر دویِ این اشکالات را نسبت به مالیّت حل کرده اند ولی نسبت به ملکیت فرموده اند که : تنها اشکال اول را میتوان جواب داد ولی نسبت به اشکال دوم در مورد ملکیت نمیتوان جواب داد.

ایشان در جواب از اشکال اول فرموده اند : از آنجا که خود مالیّت و ملکیّت امر اعتباری هستند لذا برای تحقق اعتبار احتیاجی به عین موجودِ خارجی تکوینی نیست بلکه اگر متعلق ملکیت و طرفِ ملکیت شیء اعتباری باشد همین مقدار کافی است.

بله اگر ملکیت یا مالیّت وصفِ واقعی تکوینی بود در اینصورت میگفتیم که تحقق آن در کنار امر اعتباری ممکن نیست و برای تحققش حتماً نیاز به شیء خارجیِ تکوینی است ولی از آنجا که اینها امور اعتباریه هستند طرف اضافۀ به اینها هم اگر اعتباری باشد کافی است. این جواب از اشکال اول بود.

در جواب از اشکال دوم فرموده اند که این اشکال نسبت به مالیت حل میشود ولی نسبت به ملکیت حل نمیشود. ایشان در جواب از اشکال دوم فرموده اند : ولو این اموال کلی مال حساب میشوند چرا که مورد تنافس عقلاء هستند و یبذل بأزائه عوض ، ولی ملک حساب نمیشود چرا که همانطور که در اشکال دوم هست اگر اینها ملک میبودند میبایست آثار ملک که استطاعت للحج و ... بر آنها مترتب میشد و از آنجا که نمیتوان این آثار را مترتب کرد مشخص میشود که در اینجا بین شخص و مال کلی اضافۀ ملکیتی وجود ندارد. این فرمایش مرحوم اصفهانی بود.

لکن در همان مباحث قبلی بیان شد که بلحاظ اضافۀ ملکیت هم این اشکال دوم قابل حل است.

وا