درس خارج فقه استاد حسین شوپایی

موضوع: موارد نقض اعتبار ملکیت در عوضین و جواب از آن

بحث در اعتبار و شرطیت ملکیت عوضین در بیع بود. در مقابل ادله ای که برای اثبات اعتبار و شرطیت ملکیت عوضین بیع ذکر شده است قائلین به عدم اعتبار و شرطیت ملکیت عوضین بیع مواردی را بعنوان نقض بیان کرده اند که در آنها بیع صحیح است ولی ملکیتی در کار نیست و گفته اند : از اینجا معلوم میشود که مملوکیت عوضین در صحت بیع شرط نیست.

جواب از عمدۀ این نقض ها در جلسۀ قبل بیان شد.

نقض اخیری که در جلسۀ قبل بیان شد نقض به « بیع کلی » بود که بحث از آن تمام نشد. نقض این بود که : در مواردی که شخص مال کلی را به بیع سلف میفروشد مبیع مال کلی با اوصاف معیّنه است و شخص قبل از فروش مالک این مال کلی نیست ولی در عین حال آن را به ملک مشتری در می آورد. و این نشان دهندۀ این است که ملکیت مبیع شرط صحت بیع نیست.

آیا این نقض تمام است یا نه؟

در جلسۀ قبل بیان شد که این نقض در صورتی وارد میشود که مال کلی در مثل معاملۀ سلف قبل از بیع مملوک بایع نباشد ولی اگر کسی قائل به این شد که مال کلی هم قبل از بیع مملوک بایع هست دیگر این مورد نقض نسبت به شرطیت و اعتبار ملکیت عوضین بیع حساب نمیشود.

بحث به اینجا رسید که : آیا مال کلی مملوک بایع هست یا نه؟

اعلامی که این نقض را ذکر کرده اند تصریح کرده اند به اینکه : در بیع کلی و سلف مبیع قبل از بیع مملوک هیچ کس نیست.

در ابتداء کتاب البیعِ مکاسب مرحوم شیخ هم این بحث مطرح شده است. در این بحث که : آیا عمل حر میتواند عوضِ معامله قرار بگیرد یا نه؟ مرحوم شیخ فرموده اند : اگر قائل به این بشویم که عمل حر قبل از معامله مال است میتوان آن را ثمن معامله قرار داد و إلا فلا. و کأنّ اشکال به این جهت دارند.

در مجموع نسبت به مالیّت عمل حُر قبل از اجاره دادن آن دو اشکال بیان شده است :

اشکال اول این است که گفته اند : عمل حُر قبل از اجاره امر معدوم است فلذا مالیّت و ملکیّت داشتن آن معنا ندارد.

اشکال دوم هم این است که گفته اند : لازمۀ مال بودن عمل حر قبل از اجاره و معامله این است که شخص بواسطۀ اینکه میتواند اعمال کثیره ای انجام بدهد و متکن از اعمال متعددی است ، ذو مال کثیره حساب بشود و به این ترتیب آثار ثروتمند بودن بر او مترتب بشود و مثلاً مستطیع حساب بشود و بايد حج بجا بیاورد ، و حال اینکه این آثار را مترتب نمیکنند و این نشان دهندۀ این است که عمل حر قبل از معامله مال نیست.

این دو اشکالی است که نسبت به مالیّت عمل حر مطرح شده است که نسبت به ملکیت عمل حر هم این دو اشکال قابل جریان است. در همان بحث عده ای از اعلام گفته اند : این دو اشکال به همان تقریبی که نسبت به مالیت و ملکیت عمل حر جاری میشود در مورد بیع مال کلی هم جاری میشود و این ده تُن گندم قبل از بیع مال حساب نمیشود چرا که شیء خارجی ای در بین نیست که نسبت به آن اعتبار مالیت و یا اعتبار ملکیت بشود و همچنین اشکال دوم هم نسبت به آن جاری میشود.

این دو اشکالی است که نسبت به مالیت و ملکیت داشتن عمل حُر و مال کلی مطرح شده است البته بعضی از اعلام مانند مرحوم حجت در تقریراتشان اشکال دیگری هم بیان کرده اند و فرموده اند : مالیت و ملکیّت در مورد عمل حر قبل از وقوع عقد اجاره منتفی است هم به شرع هم به ارتکاز و هم به برهان. اما به شرع منتفی است چرا که بحسب شرع آثار ملکیت بر عمل حر قبل از اجاره دادنش مترتب نمیشود و شخص با تمکن از انجام اعمال کثیره مثلاً مستطیع حساب نمیشود. از جهت ارتکاز هم عمل حر مال حساب نمیشود. از جهت برهان هم فرموده اند : منافع حر تابع نفس حر است و وقتی که خود حر مملوک نباشد منفعت او هم نمیتواند مملوک باشد ؛ این اشکال خاصی است که در کلام مرحوم حجت وارد شده است و إلا مابقی اعلام به همان دو اشکالی که بیان کردیم بسنده کرده اند.

نوع محققین از اشکال اول جواب داده اند و فرموده اند : اعتبار مالیت و ملکیت نسبت به چیزی که عین خارجی و موجود بالفعل نیست مشکلی ندارد چرا که مالیت و ملکیت از امور اعتباریه هستند و برای اینکه این امر اعتباری در عالم اعتبار تحقق پیدا بکند همین مقدار که به یک امر اعتباری اضافه شود کافی است.

بله اگر این مالیت و ملکیت وصف خارجی و تکوینی بود احتياج به معروض خارجی و تکوینی داشت ولی باتوجه به اینکه وصف خارجی و تکوینی نیستند بلکه از اوصاف اعتباری هستند لذا معنا دارد که معروض آن هم شیئی باشد که هنوز موجود نشده است ولی امکان تحقق دارد. پس نوع اعلام از اشکال اول به این نحو جواب داده اند.

اما نسبت به اشکال دوم که میگفت : لازمۀ مال بودن و ملک بودن عمل حر یا مال کلی این است که شخصی که تمکن از انجام اعمال کثیره دارد و یا اینکه اموال زیادی را بعنوان مال و ملک خودش تصور میکند او ثروتمند حساب بشود و آثار ثروتمند بودن بر او مترتب شود مثلاً مستطیع للحج حساب شود ؛ نسبت به این اشکال مرحوم اصفهانی و قبل از ایشان مرحوم آخوند فرموده اند : ما در این موارد ـ عمل حر یا شیء کلی ـ ملتزم به این میشویم که اینها مال هستند چرا که در آنها منفعتی وجود دارد که عقلاء تنافس نسبت به آنها دارند و بأزاء آن عوض میدهند ، ولی ملک بودن آنها قابل التزام نیست و اینها اضافه ملکی به کسی ندارد.مرحوم آخوند در حاشيه مکاسب میفرمايند :

قوله (ره): (و امّا عمل الحرّ، فان قلنا انه قبل المعاوضة- إلخ-) لا إشكال انه من الأموال، بداهة انّ حاله حال عمل العبد، في كونه ممّا يرغب فيه، و يبدل بإزائه المال، و ان كان قبل المعاوضة، لا يكون ملكا، بخلاف عمل العبد، لانّه ملك لسيّده بتبعه، و لا شبهة في عدم اعتبار الملكيّة قبلها، لوضوح جعل الكلى، عوضا في البيع، مع عدم كونه ملكا قبله.و بالجملة، المالية و الملكية، من الاعتبارات العقلائية الصحيحة، و لكل منهما منشأ انتزاع، و بينهما بحسب الموارد، عموم من وجه، يفترقان في الكلي المتعهّد به، و المباحات قبل الحيازة، و في مثل حبّة من الحنطة، و الماء على الشط، و الثلج في الشتاء، الى غير ذلك. فانقدح انه يجوز جعل عمل الحرّ عوضا، و ان قيل باعتبار كون العوضين مالا، قبل المعاوضة. فتدبر جيّدا. [1]

بنابراین اینکه عمل حر قبل از اینکه معامله ای بر او بشود موضوع اثر نیست و شخص با تمکن از اعمال متعدد مستطیع للحج و ... حساب نمیشود بخاطر این است که : ولو این عمل مال بحساب می آید ولی این مال اضافۀ ملکی به او ندارد.

پس این اعلام مالیت داشتن عمل حر و همچنین مال کلی را قبول کرده اند ولی فرموده اند : در این موارد اضافه ملکیت وجود ندارد تا اینکه احکام ملک کثیر مترتب بشود. لذا نسبت به حبس حُر کسوب فرموده اند : در اینجا شخص نسبت به آن کاری که حر میتوانسته انجام دهد ضامن نیست چرا که ضمان در جایی ثابت است که مال موجود ملک شخص باشد.

اما اینکه چرا شخص در عین اینکه مالک نسبت به عملش حساب نمیشود میتواند خودش را اجیر دیگران قرار بدهد ؟ در این قسمت فرموده اند که : برای صحت اجاره سلطنت بر شیء کافی است و نیازی به اضافۀ ملکیت نیست.

پس عده ایی از اعلام ولو از اشکال دوم نسبت به مال بودن عمل حر و مال کلی جواب داده اند ولی این اشکال را نسبت به ملک بودن آنها پذیرفته اند.

لکن بعضی از محققین از جمله مرحوم سید در حاشیه مکاسب در مقام جواب از این اشکال دوم فرموده اند : مالیت و ملکیت از امور اعتباریه هستند و هرکجا که بحسب اعتبار عقلاء مصحح برای اعتبار وجود داشته باشد در آنجا عنوان ملکیت و مالیت تحقق پیدا میکند. در مورد عمل حر و بیع کلی اعتبار ملکیت هیچ محذوری ندارد و اینها در حالیکه هنوز موجود نیستند هم مالیت دارند و هم ملک شخص هستند.

اما اینکه چرا با وجود اینکه عمل حُر و شیء کلی ملک شخص حساب میشوند در عین حال با تمکن شخص از اعمال کثیره و تصور اموال کلی آثار ثروتمند بودن بر او مترتب نمیشود و مثلاً مستطیع حساب نمیشود و حج بر او واجب نیست ؟ در این قسمت فرموده اند : این بخاطر این است که آنچه که بحسب روایات موجب استطاعت شخص میشود عنوان « عنده ما یحجّ به » است یعنی مالی موجب استطاعت شخص میشود که یا مال خارجی مملوک خود او باشد و یا مال دیگری که او اختیار تام نسبت به آن داشته باشد و هیچ کس دیگری مزاحمت با او نداشته باشد. و این عنوانِ « عنده ما یحجّ به » نسبت به عملِ شخصِ حری که تمکن از انجام عمل دارد ولی هنوز عملی انجام نداده است ، صادق نیست. پس این عمل حر و شیء کلی ملک شخص هستند ولی ملکی نیستند که بواسطۀ آنها شخص مستطیع بشود و حج بر او واجب بشود.

بنابراین ملک بودن عمل حر و شیء کلی موجب نمیشود که آثار ملک در باب حج و یا در باب خمس و امثال آنها مترتب بشود. و در جواب از این اشکال ها گفته میشود که : موضوع وجوب الخمس و وجوب الحج امری است که در این موارد صادق نیست.

پس مرحوم سید در جواب از اشکال دوم فرموده اند که : همانطور که نسبت به مال بودن عمل حر و شیء کلی اشکالی وجود ندارد چرا که مالیت امر اعتباری است و برای طرف پیدا کردن محتاج به امر خارجیِ تکوینی ندارد همچنین نسبت به ملک بودن آنها هم مشکلی وجود ندارد.

تنها نکته و اشکالی که باقی میماند این قسمت است که : ولو ملکیت امر اعتباری است ولی عقلاء در جایی ملکیت را اعتبار میکنند که اثر و فایده ای بر آن مترتب بشود ، اینکه شخص پیش خودش فرض و اعتبار بکند که مالک فلان مقدار گندم است ، این امر مصحح اعتبار عندالعقلاء نیست ، بنابراین از آنجا که اعتبار ملکیت قبل از بیع اثری ندارد لذا بیع مال کلی صحیح نیست چرا که هیچ اثری بر آن مترتب نمیشود.

مرحوم همدانی در حاشیۀ مکاسب در جواب این قسمت فرموده اند : بله اعتبار ملکیت عند العقلاء دائر مدار ترتب اثر است ولی این امر موجب نمیشود که ما قائل به ملکیت کلی قبل از بیع کلی نشویم چرا که خود التزام شخص به مال خاص عند العقلاء موضوع ترتیب اثر است.

پس ولو اگر شخص در چند روز قبل از بیع مدام تصور یک مال کلی مثل صد تُن گندم را بکند بر این تصور و اعتبار او هیچ اثری مترتب نمیشود ولی الان که او میخواهد مال کلی را بفروشد اگر این مال کلی را به عهدۀ خودش بگیرد و ملتزم بشود که آن را به دیگری تحویل بدهد ، این امر سبب میشود که اثر محقق بشود و اعتبار ملکیت که دائر مدار وجود اثر است لغو نباشد.

بر این اساس این نقض که گفته اند : در بیع سلف و کلی مبیع قبل از بیع مملوک بایع نیست ولی در عین حال بیع آن صحیح است و این نشان دهندۀ این است که ملکیت عوضین در صحت بیع شرط نیست ، نقض تمامی نیست و از آن جواب داده میشود که : این شیء کلی قبل از بیع هم مال حساب میشود و هم ملک بایع حساب میشود و بایع که حق تملیک آن را دارد بخاطر این است که مالک آن شیء کلی است و إلا اگر مالک نباشد تملیک آن معنا ندارد وجهش هم همان قاعدۀ عقلائیۀ وجدانیه است که میگوید : فاقد شیء نمیتواند معطی شیء باشد.

نتیجۀ بحث در مورد شرطیت ملکیت عوضین در بیع این شد که : دلیل بر این اعتبار و شرطیت ملکیت عوضین در بیع وجود دارد و نقضهایی که به این مطلب وارد شده است تمام نیستند و قابل جواب هستند.

مطلبی که از این بحث باقی مانده است اینست که : کلّ ما ذکر إلی هنا در مورد بیع و یا نهایتاً در مورد اجاره ثابت است که حقیقت آن تملیک منفعت است ولی ما دلیلی بر اعتبار ملکیت عوضین در مطلق معاوضات نداریم چرا که آنچه که حقیقت معاوضه را درست میکند مبادله و تعویض کردن است و آنچه که برای صدق تعویض نیاز است ، این است که : یک اختصاصی برای معوَّض ـ عوض شونده ـ بالاضافهِ الی معوِّض ـ عوض کننده ـ وجود داشته باشد تا حقیقت معاوضه محقق بشود ولی ارتباط داشتن معوَّض به معوِّض منحصر در ملکیت نیست بلکه همانطور که در جائیکه معوِّض مالک معوَّض باشد این ارتباط وجود دارد در صورتی که بین معوِّض و معوَّض ارتباط حقّی هم وجود داشته باشد ، برای محقق شدن حقیقت معاوضه کافی است و اگر این ارتباط وجود داشته باشد حقیقت معاوضه ثابت است.

بنابراین در معاوضات دیگر غیر از بیع و اجاره ملکیت داشتن شخص نسبت به عوض شرط نیست.

همچنین در معاملات دیگر که در آنها حیثیت معاوضه أخذ نشده است ولی حیثیت تملیک أخذ شده است مانند هبه بنابر اینکه حقیقت آن « تملیک مال به دیگری مجاناً باشد » ، دیگر معنا ندارد که شخص بخواهد حق خودش را به دیگری هبه ندارد بلکه هبه اختصاص به ملک پیدا میکند. ولی در موارد کلی معاوضات که در حقیقت آنها تملیک اخذ نشده است احتیاجی به این نیست که شخص مالک عوض باشد.

تا به اینجا بحث از شرط دوم که بحث از شرطیت ملکیت عوضین در بیع بود ، تمام شد.

شرط سوم در عوضین معاملات و عقود من البیع و غیره این است که : محل و مورد معامله میبایست معیّن باشد.

اما اینکه مراد از تعیین چه چیزی است ؟ همانطور که قبلاً بیان شده در مورد تعیین میبایست از دو جهت بحث بشود : یک جهت بحث از تعیین در مقابل تردید است. و جهت دوم هم بحث از تعیین از حیث اوصاف و خصوصیات است که تعیین در جهت دوم به معلومیت از حیث کیفیت و اوصاف برمیگردد.

اما جهت اول این است که : آیا تردید در متعلق عقد موجب بطلان معامله میشود یا نه؟ در این قسمت همۀ اعلام قائل به این هستند که این شرطیت در همۀ معاملات من البیع و غیره ثابت است و کسی در شرطیت آن مخالفت نکرده است. بر این اساس در باب الاجاره گفته شده است که : اگر شخص در مقام اجاره بگوید : اگر من بخواهم این لباس را به فارسی خیاطت بکنم هزینه اش فلان مقدار است ولی اگر به عربی خیاطت بکنم هزینه اش فلان مقدار است و در مقام معامله هیچ یک از دو نوع خیاطت تعیین نشود و به همین حالت تردید باقی بماند ، این معامله و اجاره صحیح نیست.

و همچنین اگر بایع مبیع را معیّن و مشخص نکند بلکه بنحو تردید بگوید که : اگر الف را میخواهی ثمنش این مقدار است و اگر ب را میخواهی ثمن آن فلان مقدار است و بگوید هرچه که مشتری بخواهد من ملتزم به آن میشوم و معامله را با همین حالت تردید منعقد کند ، این معامله و بیع صحیح نیست.

دلیل و وجه عدم صحت معاملۀ مردده این است که : آنچه که در ادلۀ امضاء موضوع اثر قرار گرفته است عقد دارای متعلق خاص است چرا که آنچه که عند العقلاء رائج است عقد با تعیین مورد عقد و معامله است و ادلۀ امضاء مانند اوفوا بالعقود ، احل الله البیع و یا ادلۀ امضاء اجاره ، صلح و ... آن عقدی که متعلقش معلوم باشد را شامل میشود. اساساً تردید در متعلق موجب میشود که عنوان عقد صادق نباشد و اگر کسی بگوید که عنوان عقد در این مورد تردید هم ثابت و صادق است ولی بنحوی نیست که مورد اقدام عقلاء باشد تا اینکه مشمول ادله بشود.

بر این اساس در این قسمت که مورد معامله میبایست معیّن باشد و تردیدی در آن وجود نداشته باشد ، اشکالی وجود ندارد و اینکه در بعضی از کتب قانون ـ مثل کتب سنهوری مانند مصادر الحق و غیر آن ـ آمده است : آنچه که در شرطیت تعیین ثابت است این است که مورد معامله میبایست فی الجمله معین باشد و نیازی نیست که مورد معامله بالفعل معین باشد فلذا اگر طرفین معامله ای را انجام بدهند ولی تعیین ثمن معامله را بنظر شخص ثالث موکول بکنند این معامله ، معاملۀ صحیحی است. و بعبارت دیگر : آنچه که شرط صحت عقد است قابلیت تعیین و تعیّن متعلق معامله است نه تعیین بالفعل ؛ این کلام و قول از نظر فقه ما محل اشکال است و اینچنین معامله ای صحیح نیست بلکه در زمان خود قرارداد میبایست عوضین معامله معیّن باشند و تردیدی در کار نباشد.این مقتضای قاعده و صناعت در این قسمت بود.

منتهی در بعضی از روایات وارد شده است که : اشکال ندارد عقد و معامله بنحوی منعقد شود که اختیار تعیین بدست مشتری باشد و مشتری هر کدام را که قبول کرد عقد بر اساس همان اختیار او واقع میشود ، آیا میتوان به این روایات أخذ کرد و بوسیلۀ آنها از مقتضای قاعده و صناعت رفع ید کرد یا اینکه نمیتوان به ظاهر این روایات ملتزم شد و میبایست آنها را حمل بر معنای دیگری کرد؟