درس خارج فقه استاد مرتضی ترابی

موضوع: كتاب الطهارة/أحكام المياه/بررسی احکام آب مشکوک

سید در مساله دهم می فرمایند:

(المسألة 10): في الماءين المشتبهين إذا توضّأ بأحدهما أو اغتسل و غسل بدنه من الآخر ثمّ‌ توضّأ به أو اغتسل صحّ‌ وضوؤه أو غسله على الأقوى لكن الأحوط ترك هذا النحو مع وجدان ماء معلوم الطهارة، و مع الانحصار الأحوط ضمّ‌ التيمّم أيضاً. [1]

فرض مسال درجایی است که مکلف دو تا آب دارد و مشتبه به نجس بودن است یکی از اینها، می فرمایند اگر ملکف بیاید با یکی از اینها وضو بگیرد یا غسل کند، بعد با آب دوم همه آن مواضعی که آب اول به آن رسیده بود طاهر کند و سپس به آب دوم وضو بگیرد یا غسل کند این صحیح است و باطل نیست، این بحث را اینجا مطرح می کنند و می فرمایند احتیاط مستحب این است که اگر آب دیگری دارد که معلوم الطهاره است با همان وضو بگیرد یا غسل کند و در صورتی که آب منحصر در همین مشتبهین است که می داند یکی از آنها نجس است علاوه بر اینکه چنین وضویی می گیرد یا غسلی می کند احتیاطا هم تیمم بکند که ظاهرا می شود احتیاط مستحب.

نکته ای که اینجا قابل توجه است این است که فتوای ایشان در اینجا مخالف است با آنچه که در مساله هفتم بیان فرمودند چنانکه در آنجا هم تذکر دادیم و اشاره کردیم. در آنجا فرمودند وظیفه تیمم است و این متعین است نه وضو و یا غسل با دوتا آب مشتبهین. در آنجا عرض کردیم سه صورت دارد و اطلاق کلام ایشان همه صور را می گیرد. ولی در اینجا ی فرمایند می تواند وضو یا غسل کند البته با کیفیتی که فرمودند و آن اینکه اول وضو بگیرد و بعدا با آب دوم مواضع را بشوید و بعدا با بقیه آن وضو یا غسل انجام دهد. این تعارض و تخالفی است که در کلام ایشان وجود دارد.

ما در مساله هفتم عرض کردیم اگرچه ظاهر روایت این است که وظیفه مکلف همان تعین تیمم است نه وضو یا غسل، و این واجب تعینی است و تخییری نیست، اما عرض کردیم از این ظهور دست برمیداریم بخاطر اینکه این ظهور در مقام دفع توهم حظر است یعنی کسی فکر می کند در اینجا نباید تیمم کند چون واجد آب است، چون در مقام دفع توهم حظر است لذا تیمم دلالت بر وجوب تعیینی نمی کند لذا عرض کردیم مخیر است بین اینکه وضو بگیرد به نحو همان صورت اول که عرض کردیم و یا اینکه تیمم بکند و اگر تیمم کرد باید آن دو آب را بریزد. لذا این بیان ایشان در اینجا اقوا است از آن بیانی که در مساله هفتم داشتند، اما اینکه می فرمایند اگر آب دیگری دارد اینگونه وضو نگیرد مطلب آن روشن است بخاطر اینکه این بحث وجود دارد که در آنجایی که امتثال تفصیلی وجود دارد می شود به امتثال اجمالی اکتفا کرد یا نه، متقدمین می فرمایند نمی شود مثل ابن ادریس و غیر ایشان.

اما برخی نظر شان این است با وجود امکان امتثال تفصیلی راه احتیاط در امتثال باز است و می تواند به امتثال اجمالی اکتفا کند لذا اینکه اینجا سید می فرماید احوط این است که با آب دیگری وضو بگیرد یعنی احتیاط مستحب می دهند این بنا بر نظر متاخرین است که امتثال اجمالی را کافی می دانند و الا طبق مبنای متقدمین احتیاط واجب این است که اگر امکان امتثال تفصیلی وجود دارد یعنی اگر آب دیگری که معلوم الطهاره است وجود دارد باید با آن وضو بگیرد یا غسل کند و جایز نیست با این دو آب که می داند یکی از آنها نجس است این کار را انجام دهد. این بخاطر این است که متقدمین امتثال اجمالی را با امکان وجود امتثال تفصیلی جایز نمی دانند. پس در اینجا نظر سید بر نظرشان در مساله هفتم مقدم است و اقوای از آن است.

سید در مساله یازدهم می فرمایند:

(المسألة 11): إذا كان هناك ماءان توضّأ بأحدهما أو اغتسل، و بعد الفراغ حصل له العلم بأنّ‌ أحدهما كان نجساً، و لا يدري أنّه هو الّذي توضّأ به أو غيره، ففي صحّة وضوئه أو غسله إشكال إذ جريان قاعدة الفراغ هنا محلّ‌ إشكال. و أمّا إذا علم بنجاسة أحدهما المعيّن و طهارة الآخر فتوضّأ، و بعد الفراغ شكّ‌ في أنّه توضّأ من الطاهر أو من النجس، فالظاهر صحّة وضوئه لقاعدة الفراغ، نعم لو علم أنّه كان حين التوضّؤ غافلاً عن نجاسة أحدهما يشكل جريانها.[2]

در این مساله ایشان متعرض این فرع هستند که شخصی هست که دو تا ظرف آب دارد که با یکی از اینها وضو یا غسل انجام می دهد، بعد از فراغ از طهارت علم اجمالی پیدا می کند که یا این آبی که من با آن وضو گرفته ام نجس است یا آن آبی که باقی است و من با آن وضو نگرفته ام نجس است یکی از اینها نجس است. آیا وضوی این شخص صحیح است یا نیست؟

می فرمایند در صحت آن اشکال است و نمی توانیم بگوییم وضوی او صحیح است. وجهی که برای صحت آن مطرح شده است این است که بگوییم چون بعد از عمل شک می کند این عمل من صحیح است یا نه، تمسک کند به قاعده فراغ که مقتضای آن این است که هر وقت بعد از فراغ در صحت عمل شک بشود حکم به صحت عمل می شود، در اینجا هم می گوییم وضو صحیح است به خاطر جریان قاعده فراغ، قاعده فراغ هم که در جای خودش ثابت است و ادله ای قوی دارد:

1.در صحیحه زراره وارد شده است:

أَحْمَدُ بْنُ مُحَمَّدٍ عَنْ أَحْمَدَ بْنِ أَبِي نَصْرٍ عَنْ حَمَّادِ بْنِ عِيسَى عَنْ حَرِيزِ بْنِ عَبْدِ اللَّهِ عَنْ زُرَارَةَ قَالَ: قُلْتُ لِأَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع رَجُلٌ شَكَّ فِي الْأَذَانِ وَ قَدْ دَخَلَ فِي الْإِقَامَةِ قَالَ يَمْضِي قُلْتُ رَجُلٌ شَكَّ فِي الْأَذَانِ وَ الْإِقَامَةِ وَ قَدْ كَبَّرَ قَالَ يَمْضِي قُلْتُ رَجُلٌ شَكَّ فِي التَّكْبِيرِ وَ قَدْ قَرَأَ قَالَ يَمْضِي قُلْتُ شَكَّ فِي الْقِرَاءَةِ وَ قَدْ رَكَعَ قَالَ يَمْضِي قُلْتُ شَكَّ فِي الرُّكُوعِ وَ قَدْ سَجَدَ قَالَ يَمْضِي عَلَى صَلَاتِهِ ثُمَّ قَالَ يَا زُرَارَةُ إِذَا خَرَجْتَ مِنْ شَيْ‌ءٍ ثُمَّ دَخَلْتَ فِي غَيْرِهِ فَشَكُّكَ لَيْسَ بِشَيْ‌ءٍ. [3]

2.یا صحیحه اسماعیل بن جابر:

سَعْدٌ عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ أَبِيهِ عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ الْمُغِيرَة عَنْ إِسْمَاعِيلَ بْنِ جَابِرٍ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع فِي رَجُلٍ نَسِيَ أَنْ يَسْجُدَ سَجْدَةَ الثَّانِيَةِ حَتَّى قَامَ فَذَكَرَ وَ هُوَ قَائِمٌ أَنَّهُ لَمْ يَسْجُدْ قَالَ فَلْيَسْجُدْ مَا لَمْ يَرْكَعْ فَإِذَا رَفَعَ فَذَكَرَ بَعْدَ رُكُوعِهِ أَنَّهُ لَمْ يَسْجُدْ فَلْيَمْضِ عَلَى صَلَاتِهِ حَتَّى يُسَلِّمَ ثُمَّ يَسْجُدُهَا فَإِنَّهَا قَضَاءٌ وَ قَالَ قَالَ أَبُو عَبْدِ اللَّهِ ع إِنْ شَكَّ فِي الرُّكُوعِ بَعْدَ مَا سَجَدَ فَلْيَمْضِ وَ إِنْ شَكَّ فِي السُّجُودِ بَعْدَ مَا قَامَ فَلْيَمْضِ كُلُّ شَيْ‌ءٍ شَكَّ فِيهِ مِمَّا قَدْ جَاوَزَهُ وَ دَخَلَ فِي غَيْرِهِ فَلْيَمْضِ عَلَيْهِ.[4]

3.یا موثقه محمد بن مسلم:

الْحُسَيْنُ بْنُ سَعِيدٍ عَنْ صَفْوَانَ عَنِ ابْنِ بُكَيْرٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِمٍ عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ ع قَالَ: كُلُّ مَا شَكَكْتَ فِيهِ مِمَّا قَدْ مَضَى فَامْضِهِ كَمَا هُوَ.[5]

4.یا صحیحه محمد بن مسلم:

عَنْهُ عَنِ الْحَسَنِ بْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ عَلِيِّ بْنِ رِئَابٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِمٍ عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ ع قَالَ: كُلُّ مَا شَكَكْتَ فِيهِ بَعْدَ مَا تَفْرُغُ مِنْ صَلَاتِكَ فَامْضِ وَ لَا تَعُدْ.[6]

5.یا موثقه بکیر بن أعین:

الْحُسَيْنُ بْنُ سَعِيدٍ عَنْ فَضَالَةَ عَنْ أَبَانِ بْنِ عُثْمَانَ عَنْ بُكَيْرِ بْنِ أَعْيَنَ قَالَ: قُلْتُ لَهُ الرَّجُلُ يَشُكُّ بَعْدَ مَا يَتَوَضَّأُ قَالَ هُوَ حِينَ يَتَوَضَّأُ أَذْكَرُ مِنْهُ حِينَ يَشُكُّ.[7]

ممکن است گفته شود چون اینجا هم بعد از عمل یعنی وضو دارد شک می کند این شک اعتبار ندارد و حکم به صحت می شود ولی سید می فرمایند در حکم به صحت اشکال است قاعده فراغ در اینجا جاری نمی شود:

و وجه آن این است که در جریان قاعده فراغ التفات حین العمل شرط است اما در جایی که می داند اصلا ملتفت نبوده است مثل ما نحن فیه در اینجا قاعده فراغ جاری نمی شود. به بیان دیگر در اینجا سه صورت درباره التفات قابل فرض است:

    1. صورت اول در جایی است که در حین عمل می داند ملتفت بوده است به کیفیت عمل.

    2. صورت دوم در جایی است که شک می کند ملتفت بوده یا نبوده.

    3. صوت سوم در آنجایی است که می داند ملتفت نبوده اصلا، اینکه این آب پاک است یا نه را مورد توجه خود نداشته است ملتفت نبوده.

قاعده فراغ به عنوان یک اصلی که از طرف شارع وارد شده است و مبتنی بر یک اصل ارتکازی عقلائی است شامل دو صورت اول می شود، ولی شامل صورت سوم نمی شود، قاعده صورت سوم را نمی گیرد، اما اینکه چرا شامل نمی شود به این جهت است که این قاعده یک اصل تعبدی محض نیست بلکه در حقیقت برمیگردد به یک امر ارتکازی عقلایی که وقتی عقلا ببینند کسی می خواهد یک کاری را انجام دهد طبع اولیه آن این است که کار را عمدا خراب نکند تمام اجزا و شرایط را رعایت کند، طبع انسان این است که وقتی کاری را انجام می دهد درست انجام بدهد ملتفت باشد که درست انجام بدهد، اما اینکه سهوا کاری را خراب بکند این را هم با اصل عدم غفلت دفع می کنند اصل این است که این شخص در این حین عمل به این جهت هم توجه داشته و غفلت و نسیانی پیش نیامده است.

اما اگر در جایی که بدانند که این شخص به این جهت توجه نداشته است در اینجا اصل عقلایی نداریم که بگویند حتی در این صورت هم حکم می کنیم که کار را درست انجام داده است پس قاعده فراغ چون ناظر به اصل ارتکازی عقلایی است شامل این صورت احراز عدم التفات نمی شود، و مساله ما همین جاست که این آقا وقتی آمد با یکی از این دوظرف وضو گرفت می دانیم اصلا ملتفت نبود که یکی از این دو ظرف نجس است احراز می کنیم این شخص از این جهت غافل بوده نه اینکه شک در غفلتش بکنیم بگوییم اصل عدم غفلت است، بلکه می دانیم التفات به این ظرف نداشته است، بله بعد از اینکه وضو گرفت تازه برایش علم اجمالی حاصل شده است که یکی از این دو ظرف نجس بوده و نمی داند با ظرف نجس وضو گرفته است یا با آن که نجس نبوده. ایجا قاعده فراغ جاری نمی شود لذا وجه بیان سید که فرموده اند قاعده فراغ جاری نمی شود روشن شد.

اما در فرع بعدی می فرمایند و أمّا إذا علم بنجاسة أحدهما المعيّن و طهارة الآخر فتوضّأ.... اما اگر قبل از وضو گرفتن می دانست این ظرف الف نجس است و آن ظرف باء مشخصا پاک است و رفت با یکی از اینها وضو گرفت و بعد از وضو شک کرد که من با کدام وضو گرفتم با الف یا باء، اینجا میفرمایند حکم به صحت می کنیم بخاطر اینکه قاعده فراغ در اینجا جاری است چون فرض این است که مکلف در حین عمل ملتفت بوده که یکی نجس بوده، بعد از عمل شک می کند که من درست انجام داده ا یا نه ادله فراغ اینجا را می گیرد و نیازی به تجدید نخواهد بود.

در فرع سوم می فرمایند نعم لو علم أنّه كان حين التوضّؤ غافلاً عن نجاسة أحدهما يشكل جريانها یعنی بله اگر این شخص احراز بکند که می دانست یکی از این دو ظرف به صورت معین نجس است مثلا ظرف الف نجس است و رفت با یکی از اینها وضو گرفت وبعدا شک کرد که با کدام وضو گرفته اگر می داند اصلا ناسی بوده یادش رفته که یکی از اینها پاک است و یکی نجس است در اینجا قاعده فراغ جاری نمی شود به همان بیانی که در فرع اول گفتیم برای اینکه فرض این است که احراز کرده است در حین وضو غافل بوده است از اینکه یکی از ظرفها نجس بوده است، لذا حکم به عدم صحت وضو می شود.

مساله دوازدهم که آخرین مساله در این قسمت است این است:

(المسألة 12): إذا استعمل أحد المشتبهين بالغصبيّة لا يحكم عليه بالضمان إلّا بعد تبيّن أن المستعمل هو المغصوب.[8]

فرض این مساله در جایی است که مکلف دو تا آب دارد که می داند یکی برای دیگری است و غصبی است و یکی مال خودش است یا دو تا لباس دارد و می داند یکی غصبی است خلاصه دو تا شئ دارد که می داند یکی غصبی است. اگر یکی از اینها استفاده کرد آیا می شود حکم کرد این آقا ضامن است نسبت به مالک یا نه.

می فرمایند اینجا ضمان آور نیست مگر اینکه بعدا روشن بشود که آن آبی که استفاده کرده آن مالی که استفاده کرده همانی بوده که غصبی بوده و الا اگر روشن نشود ضامن نیست. نفرمایید استفاده این شخص از این دو مال یا دو چیز حرام بوده است و بر اساس حرمت باید حکم به ضمان بشود عرض می کنیم نه این چنین نیست، آن حرمتی که آنجا بود از باب مقدمه علمیه بود که این آقا به غصب دچار نشود اما نتیجه آن ضمان نیست برای اینکه ضمان یک حکم وضعی مستقل است و موضوع آن هم تصرف در مال غیر است این آقا که در یکی از این مال ها تصرف کرده است احراز نمی کند که من در مال غیر تصرف کرده ام لذا حکم نمی شود که هر کسی مال دیگری را تلف کند فهو له ضامن، این نسبت به آن ادله شبهه مصداقیه می شود و نمی شود به دلیل تمسک کرد و گفت پس اینجا هم این آقا ضامن است.

نظیر این هم در شرع است مثلا مرحوم خوئی می فرمایند کسی می داند یکی از این دو، میت آدمی است، و باید دفن بشود ولی آن دیگری آدمی نیست اینجا احتیاط حکم می کند باید هر دو را دفن کند به خاطر علم اجمالی، اما اگر دستش به یکی از این میت ها خورد که نمی داند میت آدمی بود یا نبود غسل مس میت بر عهده اش نمی آید چون موضوع وجوب غسل مس میت، مس آدمی است نه غیر آن، و این با این علم اجمالی احراز نمی شود که الان که من این را مس کردم مس میت آدمی حاصل شده است.

مرحوم حکیم نظرشان این است که اینکه ما می گوییم اینجا ضمان نیست در جایی است که اول علم پیدا کرده است که یکی از این دو آب غصبی است و این علم منجز شده است در این صورت نظیر ملاقي احد اطراف شبهه محصوره است که گفتیم ملاقات اگر بعد از علم به تنجس یکی از آن دو اناء باشد نسبت به این ملاقي اصل طهارت جاری است اینجا هم همین مطلب را بیان می کنند می فرمایند این مانند ملاقي احد اطراف شبهه محصوره می ماند اگر در اینجا هم علم به غصبیت احد المشتبهین قبل از استعمال حاصل بشود در آن موقع می گوییم نسبت به این استعمال ضمانی در کار نیست، اما اگر علم بعد از استعمال حاصل بشود یعنی اول یکی از این دو اناء را استفاده بکند بعدا علم پیدا کند که یکی از این دو غصبی است می فرمایند مقتضای علم اجمالی ضمان است، برای اینکه علم اجمالی دارد که یا مشغول الضمه است به حرمت تصرف در آن مال دیگر که در آن تصرف نکرده است، یا مشغول الضمه است نسبت به دادن بدل این تلف شده، پس از اول علم اجمالی این طرف را هم زیر بال خودش می گیرد اگر علم اجمالی به غصبیت متاخر باشد، می فرمایند ما در چنین صورتی حکم به ضمان می کنیم.

مرحوم تبریزی یک تفصیل دیگری دارند و آن این است که اگر یکی از این دو تا آب مشتبه که ملک دیگری بوده، یکی در ملک دیگری باقی مانده و دیگری منتقل شده به ملک این متصرف، حال یا اعراض کرده بعد این آقا صاحب شده یا به جهتی دیگر، در چنین صورتی می فرمایند حکم به ضمان نمی شود برای اینکه موضوع ضمان اتلاف مال غیر است و اینجا استصحاب بقای مستعمل در ملک مالکش اثبات نمی کند این آقا در ملک غیر تصرف کرده و بدون اذن آن را اتلاف کرده، بلکه اصل این است که ملک غیر را اتلاف نکرده است پس فرق نمی کند علم به غصبیت بعد از استعمال باشد یا قبل از استعمال، در اینجا استصحاب عدم اتلاف مال غیر جاری است و حکم به ضمان نمی شود.

اما صورت دوم این است که می دانیم این دوتا اناء ملک دیگری است یا یک مالک دارند و یا دو مالک دارند ولی ما می دانیم نسبت به یکی اذن تصرف داریم و ما یکی از اینها را استفاده کرده ایم و نمی دانیم آنی که ماذونیم را استفاده کرده ایم و یا آنی را که ماذون نیستیم تصرف کرده ایم، اینجا می فرمایند که بعید نیست حکم به ضمان بشود برای اینکه استصحاب عدم اذن در اینجا جاری است و فرق نمی کند علم به غصبیت قبل از تصرف باشد و یا بعد از آن باشد، این هم تفصیلی است که مرحوم استاد تبریزی می فرمایند.

به نظر ما چنانکه در بحث ملاقي گذشت باید به عرف عقلا رجوع کرد، آنها علم اجمالی را منجز میدانند حتی نسبت به آثاری که احد الاطراف دارد مگر در جاهایی که آثار بعضی از اطراف را به عنوان شبهه بدویه تلقی کنند وظاهرا در این مثال حکم به ضمان ظاهرا عقلایی نیست یعنی عقلا علم اجمالی را شامل مساله ضمان نمی دانند و لذا حکم به ضمان مثبت می خواهد همانطور که مرحوم تبریزی فرمودند و با استصحاب عدم تحقق تصرف در مال غیر حکم به ضمان نمی شود. البته آن صورت دومی که تبریزی مطرح کردند آنجایی که ملک دیگری است و ما نمی دانیم این را که تصرف کردیم ماذون بوده ایم یا نه، اینجا با استصحاب عدم ماذونیت حکم به ضمان می شود. هذا تمام الکلام در مساله دوازدهم که آخرین مساله از فصل الماء المشکوک بود.