درس خارج فقه استاد مرتضی ترابی

موضوع: کتاب الخمس /مال مختلط به حرام /فروع مسأله مال مختلط

بحث در مال مخلوط به حرام بودکه عرض شد چهار صورت اصلی دارد و بعضی از صور فرعی هم مورد بررسی قرار خواهد گرفت . ما دو صورتش را خواندیم و به صورت سوم آن رسیدیم و آن جایی هست که از اموال و عین خارجیه مقداریش به صورت نامعلوم مال شخص معلوم است . راه اولش این است که این ها تصالح و تراضی بکنند. اما اگر به مصالحه راضی نشدند ، مرحوم سید ره می فرماید که در این جا دو صورت می شود : صورت اول : در جایی که این شخص بر همه اموال ید دارد و می داند مقداری که مجهول است ، مال زید است مثلاً . صورت دوم: در جایی است که ید ندارد مثلاً اموال زمین هایی است که در روستا افتاده است .

صورت اول که ید دارد ، در همین صورت هم دو قسم می شود :

قسم اول : امر دائر بین اقل و اکثر است : بر این ده گوسفندی که مثلاً ید دارد ، نمی داند که 2 تاش مال زید است یا 8 تاش مال زید است .

قسم دوم : امر دائر بین متباینین است : مثلاً این شخص دو تا گاو دارد و 100 هم گوسفند دارد ولی نمی داند گاو ها مال زید است یا گوسفندها مال زید است .

ما فعلاً در جایی بحث می کنیم که امر دائر بین اقل و اکثر باشد و ید هم داشته باشد . ما در این جا وجوه و اقوالی را مطرح کردیم و دیگر تکرار نمی کنیم .و عرض شد که قاعده ید در این جا کمک می کند که آن کسی که ید دارد آن 8 تای کلی را مالک شود و دو تا مال زید باشد . اما فقط کیفیت تقسیم فرق می کند که اگر قائل به شرکت شدیم ، تقسیمش بر اساس شرکت می باشد ولی آقای خوئی ره گفتند که این جا دلیلی بر شرکت ندارد چون شرکت دو تا سبب دارد : یا باید مزج بشود که یک مال حساب بشود و در این جا مزجی صورت نگرفته است یا باید عقدی باشد که عقدی هم صورت نگرفته است . پس راه آن را آقای خوئی ره قرعه معرفی فرمودند که ما قرعه را تقویت کردیم .

امر دائر بین متباینین :

اما در جایی که امر دائر بین متباینین باشد ، حکم چیست ؟ چند احتمال مطرح است :

1) خمس آن را باید بدهد و ادله خمس این را شامل می شود (علامه ره).

جواب : ظاهراً این وجه قابل قبول نیست چون روایاتی که در باره خمس مانند عمار بن مروان ، سکونی و... قید شده بود که صاحبش مشخص نباشد ولی در این جا فرض است که صاحبش معلوم است .

2) تنصیف کردن : متباینین را نصف نصف می کنند و تقسیم می کنند . مثلا دو تا کیسه طلا و نقره وجود دارد که به نصف کیسه طلا و نصف کیسه نقره تقسیم می شود و یقین حاصل می شود که صاحبش حداقل به نصف اموالش رسیده است . وجوهی برای تنصیف ذکر شده است :

وجوه قاعده عدل و انصاف :

- وجه اول : سیره عقلائیه و متشرعه بر تنصیف قائم شده است چرا که این تنصیف از باب قاعده عدل و انصاف است .

- وجه دوم : روایات : روایات متعددی وجود دارد که مال مشتبهی است که صاحبش معلوم است ولی از این جهت مشتبه است که نمیدانیم مال او هست یا نیست که در این جا فرموده اند وظیفه تنصیف است. حالا ما روایات را می خوانیم تا ببینیم آیا می توانیم این روایات را از محل خودش ، تعمیم به ما نحن فیه کرد ؟ آقای خوئی تعمیم این روایات را قبول نمی کنند و می فرمایند که اینها در موارد خاصه وارد شده است و نمی توان از آن حکم کلی در آورد تا شامل ما نحن فیه هم بشود . ولی ظاهراً خیلی از بزرگان از این روایات مطلب عامی را فهمیده اند و همان قاعده عدل و انصاف را برداشت نموده اند .

روایت اول : 24025- 1- مُحَمَّدُ بْنُ عَلِيِّ بْنِ الْحُسَيْنِ بِإِسْنَادِهِ عَنِ السَّكُونِيِّ عَنِ الصَّادِقِ عَنْ أَبِيهِ ع فِي رَجُلٍ اسْتَوْدَعَ (امانت گذاشت) رَجُلًا دِينَارَيْنِ فَاسْتَوْدَعَهُ آخَرُ دِينَاراً فَضَاعَ دِينَارٌ مِنْهَا قَالَ يُعْطَى صَاحِبُ الدِّينَارَيْنِ دِينَاراً وَ يُقْسَمُ الْآخَرُ بَيْنَهُمَا نِصْفَيْنِ. [1] ( وسائل الشيعة / ج‌18 / 452 / 12 - باب حكم من أودعه إنسان دينارين و آخر دينارا فامتزجت و ضاع واحد ..... ص : 452) . یک دینار علم داریم که مال صاحب دو دینار است و در یک دینار باقی مانده شک می شود . در این جا حضرت دستور به تنصیف داده اند با این که یا میدانیم که همه اش یا مال صاحب دو دینار است یا یک دینار کامل مال صاحب یک دینار است . پس این قاعده در روایت وارد شده است . در ما نحن هم که امر دائر بین متباینین است ، طبق ای روایت تنصیف می شود . البته فرق این روایت با ما نحن فیه در این است که در روایت بر سر یک مال شک می شود که آیا مال زید است یا مال عمرو و در ما نحن شک بر سر دو تا مال است ولی هر دو از متباینین هستند و اقل و اکثر نیستند . ولی بحث ما این است که آیا می توان از این روایت یک قاعده عدل و انصاف را استفاده کرد یا نمی شود ؟

روایت دوم : 24023- 1- مُحَمَّدُ بْنُ عَلِيِّ بْنِ الْحُسَيْنِ بِإِسْنَادِهِ عَنِ ابْنِ فَضَّالٍ (از کسانی هست که لایروی الّا عن ثقة ؛ با اینکه امامی نیستند) عَنْ أَبِي جَمِيلَةَ عَنْ سِمَاكِ بْنِ حَرْبٍ عَنِ ابْنِ طَرَفَةَ : أَنَّ رَجُلَيْنِ ادَّعَيَا بَعِيراً ، فَأَقَامَ كُلٌّ مِنْهُمَا بَيِّنَةً فَجَعَلَهُ عَلِيٌّ ع بَيْنَهُمَا. [2] (وسائل الشيعة / ج‌18 / 451 / 10 - باب حكم ما إذا تداعيا عينا و أقام كل منهما بينة ..... ص : 451) . این بخش روایت هم « فَجَعَلَهُ عَلِيٌّ ع بَيْنَهُمَا » یعنی حضرت تنصیف فرمودند . در این جا که یک مالی هست و دو نفر هم هر دو بینه آوردند ، که بینه ها تعارضا و تساقطا ، که دو ادعا باقی می ماند که یا باید قرعه بیاندازیم یا تنصیف صورت بگیرد که حضرت علی علیه السلام حکم به تنصیف فرمودند .

البته این روایت به جهت « سِمَاكِ بْنِ حَرْبٍ و ابْنِ طَرَفَةَ » که مجهول هستند مورد اشکال است مگرکسی درجه ابن فضال را خیلی بالا بداند و بگوید که به جهت نقل ابن فضال ، این دو نفر معتبر بشوند . ولی این روایت مؤید مطلب می شوند .

روایت سوم : روایت معتبره : 6- مُحَمَّدُ بْنُ يَحْيَى(العطار) عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ (بن عیسی) عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ يَحْيَى(الخزاز) عَنْ غِيَاثِ بْنِ إِبْرَاهِيمَ (التمیمی) عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع أَنَّ أَمِيرَ الْمُؤْمِنِينَ ع اخْتَصَمَ إِلَيْهِ رَجُلَانِ فِي دَابَّةٍ (اسب) وَ كِلَاهُمَا أَقَامَ الْبَيِّنَةَ أَنَّهُ أَنْتَجَهَا(یعنی در خانه من این اسب متولد شده است) ، فَقَضَى بِهَا لِلَّذِي هِيَ فِي يَدِهِ (افسار اسب را گرفته بود) وَ قَالَ لَوْ لَمْ تَكُنْ فِي يَدِهِ جَعَلْتُهَا بَيْنَهُمَا نِصْفَيْنِ [3] . (الكافي (ط - الإسلامية) / ج‌7 / 419 / باب الرجلين يدعيان فيقيم كل واحد منهما البينة ..... ص : 418) . این روایت هم دلیل بر قاعده عدل و انصاف است .

روایت چهارم : 24022- 1- مُحَمَّدُ بْنُ عَلِيِّ بْنِ الْحُسَيْنِ بِإِسْنَادِهِ عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ الْمُغِيرَةِ (اصحاب اجماع) عَنْ غَيْرِ وَاحِدٍ مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع فِي رَجُلَيْنِ كَانَ مَعَهُمَا دِرْهَمَانِ فَقَالَ أَحَدُهُمَا الدِّرْهَمَانِ لِي وَ قَالَ الْآخَرُ هُمَا بَيْنِي وَ بَيْنَكَ فَقَالَ أَمَّا الَّذِي قَالَ هُمَا بَيْنِي وَ بَيْنَكَ فَقَدْ أَقَرَّ بِأَنَّ أَحَدَ الدِّرْهَمَيْنِ لَيْسَ لَهُ وَ أَنَّهُ لِصَاحِبِهِ وَ يُقْسَمُ الْآخَرُ بَيْنَهُمَا. [4] (وسائل الشيعة / ج‌18 / 450 / 9 - باب حكم ما إذا كان بين اثنين درهمان فقال أحدهما هما لي و قال الآخر هما بيني و بينك ..... ص : 450) .

اشکال استاد آیت الله سبحانی دام ظله العالی : ممکن است کسی بگوید که این روایت مطابق قواعد نیست ؛ چون فرض این است که این شخص نسبت به یک درهم مدعی هست و حالا که مدعی هست و هر دو هم ید دارند ، اگر آن طرف شاهد نیاورد ، قسم می خورد و همه یک درهم را صاحب می شود نه نصف یک درهم .

جواب : چنانکه ایشان هم فرمودند ، این جا از باب تداعی است نه اینکه یکی مدعی و دیگری منکر باشد . بلکه هر دو مدعی هستند ، نسبت به یکی از درهم ها ادعا و نزاعی نیست و نسبت به درهم دوم هر دو دعوا دارند نه اینکه یکی مدعی باشد و طرف دیگر مدعی نباشند . در این جا چون هر دو مدعی هستند و هر دو هم ید دارند و هیچکدام هم ید ندارند ، قاعده عدل و انصاف می شود و نصف آن را می دهند .

اینها روایاتی هستند که برخی از بزرگان بر اساس آن ، در حاشیه عروة در همین فرض ما که کسی که می خواهد به وظیفه اش عمل کند ید دارد و امر هم دائر بین متباینین است ، ید به جهت علم اجمالی از کار می افتاد (چون با تعارض از بین می رود و می دانیم که یکی از این کیسه ها مثلاً مال دیگری هست)، و قاعده عدل و انصاف اجرا می شود.

اشکال آقای خوئی به قاعده عدل و انصاف :

ایشان قائل به قاعده تنصیف نیستند و معتقد هستند که باید با قرعه مشکل را حل کرد . فلذا دو اشکال را به این قاعده عدل و انصاف مطرح می کنند :

اشکال اول : قاعده عدل و انصاف در جایی هست که مسئله ودعی و استیلاء و به تعبیری دست و ید امانی در کار باشد . اگر ید امانی بود به قاعده می توانیم عمل کنیم . ولی در بحث ما که جایی نیست که بگوئیم ید امانی هست بلکه عدواناً مثلاً مال و ارث برادر را تصرف کرده است .

جواب : ظاهراً این اشکال وارد نباشد ؛ چون این روایاتی که خوانیم ، اطلاق داشت و همه اش این طور نبود که ودعی بوده باشد . بله روایت اول ودعی و امانی بودن ید بود ولی روایات بعدی غیر از این بوده است . فلذا مورد مخصص نیست و در ثانی روایات مطلق هم داشتیم .

اشکال دوم : ما چنین قاعده ای نداریم . سیره عقلاء بر چنین قاعده ای اساساً نبوده است که بخواهند تنصیف کنند.

جواب : این هم ظاهراً درست نیست چرا که عقلاء و متشرعه در چنین مواردی بهترین راه را تنصیف می دانند .

استاد : پس بنابراین چنانچه که به نظر می رسد مانند قول اکثر محشین عروه ، قول به تنصیف در این جا قوی هست .